CONVERSATORIO SOBRE LAS IMPLICACIONES PRACTICAS DE LA LEY NUM. 45-20 DE GARANTIAS MOBILIARIAS: PRINCIPIOS, REGISTRO, APROVECHAMIENTO Y EJECUCION.

(Celebrado el miércoles 24 de junio de 2020 y transmitido en el canal de la PUCMM de Youtube)

Ponencia de Yoaldo Hernández Perera, juez y docente de la asignatura “Vías de Ejecución Mobiliarias” de la Maestría en Procedimiento Civil de la PUCMM.

Sumario

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1.- Salutación y palabras de introducción, 2.- Cuestión constitucional, 3.- Globalización jurídica, 4.- Cambio de paradigma, 5.- Sistema unitario de garantías mobiliarias, 6.- Acercamiento a la realidad en materia de garantías mobiliarias, 7.- Covid-19 y recesión económica, 8.- Política estatal y desarrollo de las MIPYMES, 9.- Sistema de Garantías Mobiliarias, 10.- Nuevo concepto de “Garantía Mobiliaria”, 11.- Fin de las garantías: liquidez, 12.- Apertura contractual, 13.- Derecho real de prelación, 14.- Título ejecutorio, 15.- Tribunal competente para las ejecuciones, 16.- Vías alternas de resolución de disputa, 17.- Derogaciones expresas y abiertas, 18.- Modificaciones, 19.- Vacación legal, 20.- Conclusión.

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1.- Salutación y palabras de introducción

Muchísimas gracias por la bondadosa invitación para compartir algunas reflexiones con todos ustedes en mi querida alma mater. Alguien dijo alguna vez que la lluvia que más le gusta es la lluvia de ideas. Justamente, vamos todos a ponernos a la intemperie para empaparnos de la sustancia que se va a verter en este conversatorio, desde una visión globalizada, por parte de María del Pilar, una consultora internacional de fuste; un enfoque desde el litigio, por los profesores Melvyn Domínguez y Gilbert Suero y, de nuestra parte, procederemos a desarrollar tópicos desde una perspectiva judicial, partiendo de que nos desempeñamos actualmente como juez, aunque (les adelantamos) nos proponemos hacer un abordaje holístico de la cuestión. Todo con la exquisita moderación de la magistrada (y buena amiga) Katty Soler. Un lujo para mí integrar el panel de esta actividad, sinceramente lo externo.

En suma, vamos a pasar a analizar una ley que persigue fomentar el uso de garantías mobiliarias para el acceso al crédito de las personas (físicas y morales), al tiempo de ofrecer novedosos mecanismos para que los acreedores puedan asegurar el pago de su dinero. Sin confianza no hay préstamos y, de igual modo, sin préstamos no se desarrolla la economía. Con ese perfecto balance (acceso al crédito y garantía de pago) se consigue la meta anhelada, en términos económicos, tal como veremos a continuación.

2.- Cuestión constitucional

Quisiera iniciar mi exposición, que es breve, de -apenas- unos diez minutos, por lo más alto, en términos jurídicos: la Constitución. En efecto, las consideraciones de la ley núm. 45-20, de Garantías Mobiliarias (en lo adelante LGM) inician aludiendo la función esencial del Estado, que es la protección efectiva de los derechos de las personas (art. 8 CRD). Siendo la República Dominicana, conforme al art . 7 de la CRD, un Estado social y democrático de derecho, fundado en el respeto de la dignidad humana, no podía quedarse de brazos cruzados ante la situación legislativa que se venía dando en toda la región. Salvo Nicaragua, países como Colombia, Guatemala, etc., ya dieron el paso de modernizar su legislación para aprovechar mejor los bienes muebles y, por tanto, facilitar el crédito de las personas (físicas y morales) que, en definitiva, redunda en el dinamismo económico, que es el fin perseguido, sobre todo en esta época difícil de pandemia.

3.- Globalización jurídica

El fenómeno de la globalización no es extraño al mundo jurídico. La LGM que estamos comentando contempla las mejores prácticas internacionales y es afín con leyes en esa materia de otros países de la región. Eso permite que nos podamos servir de la experiencia comparada, a fines de ir resolviendo escollos que puedan presentarse para la aplicación de esta nueva pieza legal.

No es que la República Dominicana haya hecho, en sí, algo mal, lo que ha ocurrido es que los demás países cercanos adaptaron su legislación desde hace unos años, haciendo más favorable el marco legal para el desarrollo económico, maximizando el buen uso de los muebles como garantías. Nos estábamos quedando atrás, pero lo importante es que ya hemos, por fin, dado el gran paso. Como toda obra humana, puede que esta ley sea un instrumento perfectible, ya lo veremos cuando entre formalmente en vigor (en diciembre de 2020), pero -entretanto- debemos todos poner de nuestra parte para contribuir a que las cosas salgan bien.

4.- Cambio de paradigma

Esta ley ha cambiado paradigmas. Por ejemplo, el “pacto comisorio” que prohibía el Código Civil es permitido por el artículo 122 de la LGM. Las garantías mobiliarias no son solamente sobre bienes corporales, sino también respecto de bienes incorporales. Además, las partes pueden contratar ejecuciones extrajudiciales, a pesar de que tradicionalmente se ha entendido que las vías de ejecución, en general, son de orden público y, por tanto, entran en la limitante del artículo 1134 del CC, sobre la autonomía de la voluntad: las partes pueden acordar lo que sea, pero siempre que no afecten el orden público y las buenas costumbres. También se amplía el catálogo de títulos ejecutorios, incluyendo el contrato de constitución de garantía mobiliaria, acompañado de una certificación expedida por el “Sistema de Garantías Mobiliarias”. Siendo esto último, por cierto, muy delicado, ya que dicho sistema no valida la validez del documento asentado; es un asentamiento para fines meramente informativos, no constitutivos de derechos. Por consiguiente, estamos hablando de un título ejecutorio sin una certeza de eficacia jurídica. Irremediablemente, tendría que judicializarse cualquier irregularidad que se cometa, en el ámbito ejecutivo, a fines de tutelar eficazmente los derechos de las personas.

En definitiva, sí, muchos cambios vienen y, sí, es una realidad que la humanidad tiende a temer a los cambios; sin embargo, ante la gran ventaja que representa la circunstancia de que se trata de una ley que deriva de una norma tipo en toda la región, podemos abrevar en la experiencia comparada y salir a flote, con éxito, con todos estos cambios. Pero, además, si nos fijamos, son novedades útiles que facilitan el acceso al crédito, en base a diversas garantías mobiliarias.

5.- Sistema unitario de garantías mobiliarias

De conformidad con el artículo 134 de la LGM, las garantías mobiliarias constituyen un sistema unitario y, por lo tanto, dentro de las mismas queda comprendida la prenda en todas sus modalidades, así como los pactos o contratos que tiendan a otorgar a un acreedor un derecho preferente sobre bienes muebles o derechos.

De igual modo, el párrafo I del ciado artículo 134 sostiene que, por ser la venta condicional un contrato en virtud del cual un acreedor tiene un derecho preferente sobre bienes muebles, se regirá por las disposiciones de la LGM y, por lo tanto, deberá inscribirse en el Sistema Electrónico de Garantías Mobiliarias. Las partes pueden elegir el proceso de ejecución contenido en dicha ley (LGM) o el proceso de la venta condicional contenido en los artículos del 10 al 16 de la ley núm. 483, del 9 de noviembre de 1964, sobre Venta Condicional de Bienes Muebles.

También, el párrafo II del mismo artículo sostiene que se considerarán incorporados a la LGM los artículos 98, 195, párrafos II y III y 318 de la ley núm. 479-08, modificada por la ley núm. .31-11, del 8 de febrero de 2011, que se refieren a garantías sobre acciones o participaciones de capital.

De su lado, el párrafo III del artículo comentado establece que las prendas, las ventas condicionales y todos los gravámenes y pactos comprendidos en la LGM, que se hubieren constituido antes de su vigencia, se regirán por la ley bajo la cual se constituyeron y publicitaron. Sin embargo, las partes de común acuerdo (y por medio de una modificación al contrato) podrán someter tales gravámenes a la presente ley, en cuyo caso deberán cumplir con los requisitos que la misma establece.

A partir de lo anterior, ha de convenirse que se ha superado la dispersión normativa que, en materia de garantías mobiliarias, existía en el Código Civil y leyes especiales. La idea es que todo se consulte en esta ley, con carácter prioritario. Luego, en caso de no haber algo expresamente previsto, pudiera aplicarse -de forma supletoria- algún precepto de otra norma, tal como veremos más adelante.

6.- Acercamiento a la realidad en materia de garantías mobiliarias

Durante el proceso de consulta, previo a la promulgación formal de la LGM, se constató que la realidad es que no teníamos realmente un sistema de garantías mobiliarias eficaz. Lo cierto era que los bancos, sobre todo, cuando daban préstamos “con garantías mobiliarias”, también requerían a los clientes que firmaran un pagaré notarial y hasta un seguro de vida, mientras dure la ejecución del pago por cuotas. O sea, como se ha dicho, en sí, más que una garantía mobiliaria, teníamos préstamos personales que, por regla general, comprometían los bienes muebles e inmuebles, presentes y futuros de los deudores (principio de prenda general). Como sabemos, cuando se firma un pagaré no se constituye un bien particular en garantía; tal como se ha dicho, por el principio de prenda general, ante un impago, el acreedor podría ejecutar todos los bienes de sus deudores hasta el monto de su crédito (art. 2092 CC): el patrimonio del deudor es la prenda común de sus acreedores, según manda el Código Civil (Art. 2093).

La idea con la LGM es sincerar el asunto. Lo que se ha querido es lograr que la garantía mobiliaria sea suficiente, que no sea necesario acudir a ese tipo de estrategias que, en definitiva, hacen que no funcionen los muebles para garantizar el pago de la deuda. Con esta ley los muebles, sin limitación (corporales o incorporales), adquieren relevancia para acceder al crédito.

7.- Covid-19 y recesión económica

Constituye un hecho notorio que la precariedad sanitaria que ha venido afectando al mundo ha provocado una recesión económica importante. Ahora, más que nunca, herramientas como la LGM son útiles. Lejos de presentar resistencia, lo propio es estudiar dicha ley y emplearnos a fondo para que funcione. Con ella, en el marco de “la nueva realidad” que nos ha impuesto el COVID-19, las transacciones se facilitan: se prevén contratos en línea con firmas electrónicas, notificaciones -igual- en línea, en fin, con esta ley el distanciamiento físico recomendado por la Organización Mundial de la Salud no impediría que la economía retome su rumbo.

Para nadie es un secreto que ahora todo se está haciendo de forma remota, desde un computador. Ni los alguaciles están notificando físicamente, ni los tribunales están en pleno funcionamiento, en fin, leyes modernas como esta son vitales en estos tiempos. No reconocer eso es, sencillamente, no estar conectado con la realidad.

8.- Política estatal y desarrollo de las MIPYMES

La ley de Estrategia Nacional de Desarrollo 2030 prevé, dentro de sus ejes centrales, el desarrollo de las MIPYMES. Bueno, pues la LGM sintoniza con esa política estatal, ya que, como hemos venido diciendo, de lo que se trata es de fomentar el acceso al crédito, sobre todo de la MIPYMES.

Debería, pues, desde el Estado (Banco Central, Superintendencia de Bancos, etc.), crearse el marco normativo correspondiente para aportar a la exitosa implementación de esta ley. De hecho, el Banco Central ha estado muy ligado a todo este proceso de consultas y de elaboración de la consabida LGM.

9.- Sistema de Garantías Mobiliarias

La LGM prevé un “Sistema de Garantías Mobiliarias”. No le llama “registro”, porque, en sí, no lo es. Más bien se trata de un portal informativo, a fines de asentar las garantías y dar la publicidad de rigor para hacerlo oponible a terceros y con ello acercarnos a la anhelada seguridad jurídica.

La idea es que todas las garantías mobiliarias se asienten en el indicado sistema. Lo que se desea, en sí, es que quede todo publicitado, todo en orden. Que sea de acceso público. No pudiera, por tanto, alguien alegar que no sabía que determinado bien mueble había sido constituido en garantía antes: su asentamiento en el sistema lo hace oponible; se descarta, por tanto, la buena fe.

Por ejemplo, si el deudor -aviesamente- vende el mueble dado en garantía, al que compre dicho bien le es -igual- oponible el derecho real de prelación que asiste al acreedor. El acreedor pudiera ejecutar esa garantía, aunque haya pasado a otras manos. Y si el deudor avieso es tan perverso que ni siquiera informa al acreedor a quién vendió el mueble y, por tanto, no tendría dicho acreedor cómo saber dónde está el mueble (que se desplaza) que se le ha dado en garantía, este pudiera (acreedor) ejecutar sobre el “bien derivado”, que sería el dinero en que se convirtió el mueble ofrecido en garantía. Esos son los “bienes derivados” que menciona la LGM: en lo que se convierte el bien originalmente dado en garantía. El acreedor pudiera ejecutar, tanto el bien original como el derivado. Un gran avance.

Hay dos tipos de entradas a este sistema: para ver (o consultar) y para inscribir las garantías. Los primeros pueden ser cualquier persona que, por un bajo costo, pueden acceder y consultar la situación con determinado bien mueble, desde el punto de vista de la seguridad del crédito. De su lado, los segundos son los acreedores, estos sí deben seguir un trámite previo de depuración, pues van a estar inscribiendo constantemente garantías. Deben ofrecer sus datos y llenar una serie de formularios. Estamos claros, un deudor no va a ser diligente para inscribir una garantía en su contra. Es el acreedor que ha de tomar ese tipo de diligencias. Bueno, pues para ello, reiteramos, debe hacerse la depuración y archivo de lugar de los datos de quienes funjan como tales (acreedores).

10.- Nuevo concepto de “Garantía Mobiliaria”

La LGM contempla una noción abiertísima de “Garantía Mobiliaria”: cualquier mueble que valga dinero en el mercado. Distinto a la tradicional “prenda”, que estaba más en sintonía con bienes corporales (vehículos de motor, maquinarias, etc.), esta normativa consagra -además- la posibilidad de ofrecer en garantía bienes incorporales (derecho de autor, marcario, etc.). Tanto así que, dentro de las modificaciones previstas en el artículo 133 de la LGM, está la variación en el Código Civil del vocablo “prenda” por las palabras “garantía mobiliaria”. Donde quiera que se diga“prenda”, debe hacerse la mencionada sustitución de terminología. Asimismo, en el artículo 527 del mismo Código, sobre los bienes muebles, se aclaró que los mismos pueden ser corporales o incorporales.

11.- Fin de las garantías: liquidez

El fin de las garantías debe ser, en concreto, facilitar la liquidez. Mientras más vocación de liquidez, mejor garantía. Y es que el negocio de los bancos es el dinero. No les interesa quedarse con bienes inmuebles ni muebles, a ellos les resulta útil la liquidez: dinero. En ese sentido, interesa destacar que en la LGM se denomina “contrato de control” a esa convención que hace el deudor con el acreedor, autorizándole a abrir una cuenta para depositar rentas que sirvan de garantía. De suerte que, ante un impago, el acreedor ejecutaría -de inmediato- esa garantía líquida: “cuarto’ en mano”.

Sepan ustedes que, tal como dijimos hace unos minutos, el paradigma ha cambiado. Hoy se registran casos en que se han preferido garantías mobiliarias frente a la “omnipotente” hipoteca: impensable en otros tiempos! Pues sí, les cuento que en otros países se ha optado por la garantía mobiliaria de las rentas de las unidades funcionales de un edificio, antes que la hipoteca respecto del inmueble mismo. Tal como se ha dicho, la garantía, mientras más acerque a la liquidez, mejor. En el caso de las rentas, ante un impago, el acreedor simplemente tendría que ejecutar ese dinero que se habría venido depositando en una cuenta autorizada por el deudor, conforme al “contrato control” mencionado más arriba. Mientras que si hubiera optado por la hipoteca, tendría que vender el inmueble para entonces conseguir la liquidez deseada. Estamos ante un notorio cambio de paradigma. Definitivamente, esta ley saca provecho a los bienes muebles para acceder al crédito.

Recordemos que las MIPYMES, por lo general, lo que tienen son bienes muebles, no inmuebles. El inmueble que se pudiera tener es la vivienda de cada quien o, tal vez, un local de operaciones; pero su fuerte son los muebles. Sin embargo, por cultura, no hay un hábito de cuidar dichos bienes muebles y, por ende, se devalúan y sirven menos como garantía. Por eso, esta ley tiende a ayudar a dichas MIPYMES a acceder al crédito, previendo mecanismos para que los muebles sí sean atractivos para ofrecer en garantía a cambio de préstamos monetarios.

Un caso que merece la pena citar es el de un joven, de menos de dieciocho años, que programó un video-juego, pero necesitaba financiación para colocarlo en el mercado. En países como el nuestro, que no creen en garantías mobiliarias y, peor todavía, que no conciben garantías que no existen aún (materialmente), le negaron el apoyo. Sin embargo, en el primer mundo, que sí están acostumbrados a usar este tipo de garantías, aceptaron concederle el préstamo solicitado, garantizado con las rentas que fueran produciéndose con la compra del producto con el paso del tiempo. En el momento del contrato, el indicado joven no tenía nada palpable que ofrecer en garantía, solamente la expectativa de los ingresos que generaría su video-juego. Bueno, pues en menos de tres meses, ya la cuenta que se abrió para dar la garantía mobiliaria a favor del acreedor, tenía más de tres millones de dólares. Solamente hay que pensar que, desde cualquier lugar del mundo, a razón de un dólar, se iba comprando dicho jueguito por madres y jóvenes: una mata de dinero.

Hay que insistir, es un cambio de paradigma. Como se ha visto, con un buen marco legal, las garantías mobiliarias pudieran asegurar una liquidez de forma extraordinaria, en caso de incumplimiento del deudor: es mejor cobrar de una garantía líquida, que tener que expropiar forzosamente un bien para luego venderlo y, con el producto de la venta, entonces cobrar; devolviendo al deudor el remanente, si lo hubiera.

12.- Apertura contractual

La LGM contempla una apertura contractual muy útil. Cualquier contrato se puede hacer para constituir una garantía mobiliaria. Eso permite contrataciones en línea valiéndose de instrumentos modernos que ya nuestro país tiene, tales como las leyes de comercio y de firma electrónica. Ahora, con el tema del COVID-19, es de manera remota que se han estado llevando a cabo las operaciones. Los negocios son ahora virtuales.

Debería, en ese orden, considerarse flexibilizar el factoring. Permitir que, sin seguir el formal trámite del Código Civil para la cesión de crédito, se pueda -en línea- vender facturas, o darlas en administración; incluso, pasar carteras completas. En fin, dinamismo económico. Las MIPYMES necesitan solvencia. Esta ley perite oxigenar la economía de esta personas morales.

De su lado, las entidades de intermediación financiera deberían ir ideando nuevos instrumentos financieros, ante las diversas modalidades de garantías mobiliarias que con esta nueva ley se podrán constituir. Recordemos que la noción de “garantía mobiliaria” es abierta. Distinto a la “prenda” tradicional que versa sobre bienes corporales, básicamente. Ahora también los incorporales pueden (y deben) darse en garantía.

13.- Derecho real de prelación

Antes de la LGM había, literalmente, un caos con la jerarquización o priorización de los privilegios. Y es que existen demasiados privilegios sueltos, no solamente en el Código Civil. Por un lado, el privilegio de los honorarios de los abogados, por otro, el crédito laboral, la prelación de la prenda sin desapoderamiento, etc. Si concurren varios acreedores a ejecutar el mismo bien mueble, qué? Cuál prima? Primero en tiempo, primero en derecho? Así se resuelve la cuestión en materia inmobiliaria (principio de prioridad). Lo cierto es que no había una fórmula legal para resolver eso en materia de muebles. Ahora con el Sistema de Garantías Mobiliarias, debidamente publicitado todo, la prelación queda clara por el orden de asentamiento. Reglas claras oponibles a terceros. Gran conquista.

Desde ya, se plantean hipótesis con la “cultura de la trampa” encriptada, tales como la idea de que si no se registra un privilegio respecto de un bien que el deudor tiene posesión, igual, debería primar aunque no esté registrado en el sistema; que si esto, que si aquello. Lo cierto es que, por el bien de todos, debemos cambiar la cultura: registrar todo! El espíritu de la LGM es transparentar, publicitando y haciendo la información oponible a terceros. El fin es que el principio de prioridad, igual que en lo inmobiliario, rija en lo mobiliario. Desde ahora, en garantías las mobiliarias también debería ser, por regla general, “primero en tiempo, mejor en derecho”.

14.- Título ejecutorio

Por norma general, será un título ejecutorio todo lo que la ley establezca de manera expresa que tendrá fuerza ejecutoria. En ese sentido, el párrafo I del artículo 133 (sobre modificaciones) de la LGM modifica el artículo 545 del Código de Procedimiento Civil (que prevé algunos título ejecutorios), agregando nuevos títulos ejecutorios. Dicho texto sostiene que también tiene fuerza ejecutoria y, por ende, tiene carácter de título ejecutorio el contrato o pacto en que consta la constitución de garantía mobiliaria, acompañado de la certificación electrónica que genera el Sistema Electrónico de Garantías Mobiliarias, cuando se inscribe en el Formulario Electrónico de Ejecución de una garantía mobiliaria.

Tal como hemos dicho antes, esta nueva modalidad de título ejecutorio pudiera (ojalá estar equivocado) generar muchas situaciones que, irremediablemente, tendrán que dilucidarse en los tribunales. Esto así, habidas cuentas de que se trata, vale reiterar, de un sistema meramente informativo, no constitutivo. Es un portal electrónico que no valida la eficacia del documento, simplemente lo publicita. Siendo así, es muy riesgoso hablar de título ejecutorio a la luz de esas circunstancias.

En definitiva, el objetivo ha sido prever trámites cortos, incluso extrajudiciales, para asegurar que los acreedores puedan cobrar más rápido en materia de garantías mobiliarias. Se ha querido dar un trato distinto, en la órbita de las garantías, a los muebles que a los inmuebles. Estos últimos están individualizados claramente, no se desplazan, en fin, son otra cosa. De su lado, los muebles se desplazan con facilidad; con lo cual, pudieran distraerse, etc. Huelga, por tanto, que se ejecute rápido el mueble dado en garantía para que exista confianza de los acreedores y el deseado dinamismo económico sea una realidad.

15.- Tribunal competente para las ejecuciones

El párrafo II del artículo 109 de la LGM establece que, sin importar la cuantía, será juez competente para conocer la ejecución de una garantía mobiliaria el juez de paz del lugar donde se encuentren los bienes dados en garantía; si los bienes estuvieren ubicados en diferentes jurisdicciones, el acreedor garantizado podrá elegir dentro de las mismas el juez de paz ante el cual se iniciará el proceso.

De su lado, el párrafo III del citado artículo 109 sostiene que, en el caso de que los bienes sean incorpóreos y, por tanto, su ubicación física no sea precisa o conocida, el juez de paz competente será el del domicilio del demandado. Y si este no tiene domicilio conocido, o no es posible ubicarlo, el juez de paz competente será el del domicilio del acreedor garantizado que inicia el proceso de ejecución.

16.- Vías alternas de resolución de disputa

Parte de la ruptura de paradigmas que aludíamos hace un rato es, justamente, la posibilidad de contratar ejecuciones extrajudiciales. Al tenor de esta nueva pieza legal, las partes pudieran convenir un arbitraje, o cualquier otra vía alterna, a fines de resolver la controversia en sede privada, no judicial.

En efecto, el artículo 130 de la LGM sostiene que cualquier controversia que se suscite respecto de la constitución, interpretación, prelación, alcance de los pactos, términos y condiciones establecidos en el contrato de garantía o en el pacto o acuerdo de garantía mobiliaria, sus modificaciones o ampliaciones, así como los acuerdos para la cancelación, ejecución y liquidación de una garantía mobiliaria puede ser sometida por las partes a medios alternativos de solución de controversias, de conformidad con la ley de República Dominicana.

Esa última parte (de conformidad con le ley de República Dominicana) descarta la aplicación de la ley 544-14, de Derecho Internacional Privado, que permite contratar conforme a leyes extranjeras. Resulta que la presente LGM sostiene que toda otra norma que le sea contraria, es inaplicable en materia garantías mobiliarias.

17.- Derogaciones expresas y abiertas

La nueva ley hace derogaciones expresas, indicando taxativamente qué textos quedan sin efecto, pero también consagra -de forma genérica- que todo lo que la contraríe quedará derogado ipso facto. Se ha querido establecer un sistema unitario, en el sentido de que todo lo relativo a las garantías mobiliarias sea reglado por la LGM. Con ello se supera la dispersión normativa que existía en ese ámbito en el Código Civil y leyes especiales. Como dicen en Norteamérica: “One stop shop”, esto es, todo en un mismo lugar.

En armonía con lo anterior, el artículo 131 establece que la LGM regula lo referente a toda garantía sobre bienes muebles, por lo que se deroga toda disposición en materia de prenda civil, prenda comercial, con o sin desapoderamiento que contradiga lo dispuesto por ella. Toda norma en el ordenamiento jurídico de República Dominicana que aluda a dichas prendas se entenderá comprendida bajo el régimen unitario de las garantías mobiliarias y se regirá por lo dispuesto en la LGM.

Asimismo, el artículo 132 de la LGM (Derogatorias expresas) establece que han sido derogadas las siguientes normas:

1) Se derogan los artículos 169 al 198 de la Ley de Fomento Agrícola No.6186, del 12 de febrero de 1963.

1. Se derogan los artículos 200 y del 202 al 225 de la Ley de Fomento Agrícola No.6186, del 12 de febrero de 1963.
2. Se derogan los artículos 91 al 93, y el artículo 109 del Código de Comercio de la República Dominicana,
3. Se deroga el artículo 1 de la Ley No.659, del 12 de marzo de 1965, que modifica los artículos 196, 200, 204, 205, 208, 218, 223 y 224 de la Ley de Fomento Agrícola No.6186, del 12 de febrero de 1963,
4. Se deroga el artículo único de la Ley No.497, del 8 de noviembre de 1969, que modifica el artículo 200 de la Ley de Fomento Agrícola No.6186, del 12 de febrero de 1963,
5. Se deroga la Ley No.673, del 19 de julio de 1982, que modifica los artículos 204, 205 y 221 de la Ley de Fomento Agrícola No.6186, de fecha 12 de febrero de 1963.

18.- Modificaciones

19.- Vacación legal

El artículo 136 de la LGM consagra que dicha normativa entrará en vigencia transcurridos diez meses desde su publicación en la Gaceta Oficial. Y fue publicada en la Gaceta Oficial núm. 10972, del 21 de febrero de 2020; por tanto, entraría en vigor luego de la indicada vacación legal, el 21 de diciembre.

20.- Conclusión

En definitiva, la República Dominicana ha dado un gran paso para fomentar el acceso al crédito de las personas (físicas y morales). Esta ley contiene las mejores prácticas internacionales y ya se ha implementado exitosamente en otros países de la región. Ahora más que nunca, ante la crisis que nos agobia mundialmente, secuela del COVID-19, es importantísimo que existan herramientas como esta para salir adelante. Las MIPYMES necesitan liquidez, pero el sistema de garantías mobiliarias que teníamos no funcionaba; y ese tipo de empresas por lo general no tienen inmuebles, sino bienes muebles. Es en base a esos bienes muebles que pudieran constituir garantías para recibir préstamos para su operatividad.

Como toda obra humana, se trata de una pieza perfectible. Debemos todos apostar a su éxito y, mediante el reglamento que habrá de emitirse, corregir cualquier escollo que se haya presentado durante los primeros meses de implementación. Hay un cambio de paradigma, no hay dudas de ello. Es normal que las personas se resistan al cambio, pero, como hemos dicho, se trata de una norma que deriva de un marco tipo de toda la región. Podemos, por tanto, servirnos de la experiencia de otros países que tienen más tiempo con este modelo de garantías mobiliarias y hacer menos traumático en tránsito al nuevo sistema.

Particularmente, damos nuestro voto de fe a esta ley. Nos gusta gusta: es práctica. Creemos que puede servirnos de mucho. Pero la verdad es que una ley por sí sola no hará al cambio. Ella podrá dificultar los actos dolosos, pero no borrarlos de un plumazo. Los actores del sistema (partes contratantes, tribunales, bancos, Estado, etc.) deben poner de su parte. Huelga una capacitación masiva sobre esta ley; que todos los involucrados la conozcan para que puedan aplicarla bien.

Después de todo, como dijo un gigante de la humanidad: la fe es dar el primer paso, incluso cuando no ves la escalera completa. Ya dimos ese primer paso con la promulgación de la LGM. Puede que la escalera, a la luz de las circunstancias actuales (con este tema de la pandemia) no se vea completa, pero con tesón, trabajando unidos por el éxito de esta moderna LGM, sé -bien que sé- que lo lograremos. Conseguiremos fomentar el uso de garantías mobiliarias como acceso al crédito de las MIPYMES, sobre todo, que es un sector vital para el desarrollo de la República Dominicana.

Muchas gracias.

Sobre la ejecución inmobiliaria basada en un “producto”distinto al que sirvió de base a la hipoteca convencional, en el marco de la relación sostenida por las entidades de intermediación financiera y sus clientes. Constituye una práctica perniciosa, cada vez más recurrente, el embargar a personas que sean clientes de este tipo de institución, independientemente de que las mismas estén al día en el pago de las cuotas del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, pretextando que dicho cliente, a pesar de no haber incurrido en deuda en la contratación hipotecaria, sí presenta atrasos en otro producto abierto ante la misma institución de intermediación financiera (tarjea de crédito, por ejemplo).

Ese proceder violenta el ordenamiento vigente, en materia de vías de ejecución, e infringe el Derecho de información que rige (con mayúscula importancia) en materia de Derecho de los consumidores y usuarios, tomando en consideración que, entre las entidades de inmediación financiera -en general- y sus clientes, se perfecciona la relación de “prestador de servicios/usuarios” que regla la ley núm. 358-05, General del Derecho del Consumidor o Usuario.

No pudiera una institución de intermediación financiera, sin violar el ordenamiento jurídico vigente, embargar el inmueble dado en garantía por un cliente, en un contrato de préstamocon garantía hipotecaria, en base a una deuda generada por dicho cliente con ocasión de otro “producto”, como sería una tarjeta de crédito. Esa mezcla de “productos”, pretendiendo hacer de ellos “un todo” que aproveche la garantía inmobiliaria que realmente ha sido consentida para un solo “producto” (contrato de préstamo con garantía hipotecaria), no para ningún otro, es insostenible.

En todo caso, porque es legítimo que toda institución de intermediación financiera tenga interés en asegurar el cobro de su acreencia, debería, en respeto al Derecho de información que asiste a los consumidores y usuarios, explicar de antemano que la dinámica contractual consistirá en permitir que el cliente autorice a la entidad acreedora a, discrecionalmente, ejecutar la garantía hipotecaria por cualquiera de las deudas que pueda asumir a causa de cualquiera de los productos que suscriba con ellos. De entrada, sería un asunto de pura autonomía de la voluntad que en nada violaría el orden público, puesto que no se está hablando de no seguir el procedimiento de embargo inmobiliario, que es de orden público, sino de retener como “causa” de la ejecución una deuda distinta a la asumida, en sí, en el contrato hipotecario, tomando una generada en otro producto. Sería, si se quiere, una garantía general: aplicable a cualquier deuda que pueda generarse por cualquier producto suscrito frente a la institución. En definitiva, la autonomía de la voluntad solamente tiene como límite el orden público y las buenas costumbres.

No obstante lo anterior, vale aclarar, aunque el cliente sea debidamente informado, y firme, no quedaría descartada la “teoría de las cláusulas abusivas”. En efecto, las máximas de experiencia aleccionan en el sentido de que las contrataciones suscritas entre estas entidades y sus clientes  se acercan más a los contratos de adhesión que a los de grado a grado. No hay mucho margen de opinión de los clientes: “lo tomas o lo dejas”.

Si se decide asumir el riesgo, implementando la comentada fórmula de cobranza agresiva, la información dada al cliente sobre ese método debe documentarse. De lo contrario, si no puede probarse que se dio cumplimiento al principio de información que asiste a los consumidores o usuarios, la ejecución de un inmueble en base a una “causa” distinta a la deuda producida producto del contrato hipotecario, sería —de plano— nula.

En efecto, cuando una persona, libre y voluntariamente, al abrigo del artículo 1134 del Código Civil, suscribe una hipoteca convencional, poniendo un inmueble en particular como garantía para asegurar la deuda en caso de impago, consiente la ejecución de dicha garantía por una “causa”concreta: la deuda del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, única y exclusivamente. Fuera de ese escenario, no sería “convencional” la hipoteca. Es “convencional”, justamente, porque las partes acuerdan los pormenores de la contratación.

Por otro lado, si no media un consenso expreso acerca de la forma de ejecución de la acreencia, en caso de falta de pago, habría lugar a la aplicación del principio de la prenda general(ajeno al terreno de la hipoteca convencional), conforme a losartículos 2092 y 2093 del citado código, que sostienen que el deudor compromete frente a su acreedor, genéricamente, sus bienes muebles e inmuebles, presentes y futuros, siendo su patrimonio (del deudor) la prenda común de sus acreedores;pero para ejecutar en este contexto debería la parte acreedora agenciarse un título, que sería una sentencia firme, previa demanda en cobro de dinero. O si la deuda está contenida en un acto auténtico y, por tanto, existe un título ejecutorio, lo propio sería dar mandamiento de pago basado en ese crédito, que sería la “causa” de la ejecución, embargando inmobiliariamente, en caso de no producirse el pago de la deuda dentro del plazo concedido a tales efectos.

Justamente, es lo que, como estrategia, suelen hacer algunos bancos: poner a firmar al cliente, además del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, un pagaré notarial por el mismo monto prestado. Así, como acreedora, tendría un título ejecutorio (pagaré) que, sin tener que demandar el cobro, ni la ejecución contractual, permitirá inscribir hipoteca judicial, a fines de embargar inmobiliariamente luego.

Se ha dicho que “quien tiene mucho que perder, tiene mucho que cuidar”. Justamente, para evitar que las entidades de intermediación financiera vean comprometida su responsabilidad civil producto de una desacertada asesoría legal, en el ámbito del Derecho de ejecución forzada, es menester que se tomen en cuenta las precisiones hechas precedentemente, en el orden del Derecho a la información, de la autonomía de la voluntad y de la “causa” (crédito) en materia de embargos.

En definitiva, no debe perderse de vista que, tal como ha aclarado la doctrina local: “(…) muchas veces se cometen verdaderos abusos con el derecho que tienen los acreedores a la ejecución conservatoria y forzada (…) ha correspondido a la jurisprudencia sancionar los embargos abusivos, fundamentándose en el abuso de los derechos”(1).

Pérez Méndez, Artagnan. “Procedimiento Civil”, Tomo III, p.35.

Apostillas a nuestro escrito sobre la conciliación inmobiliaria. Tímidamente, pero en la Jurisdicción Inmobiliaria ya empiezan a sumar más los casos que se remiten a la Comisión de Conciliación creada, en el marco de los  mecanismos de resolución alternativa de disputas, a fines de paliar la carga de procesos en los tribunales, al tiempo de resolver las controversias extrajudicialmente.

En la “precisión jurídica” colgada en este blog, en fecha 1 de abril de los corrientes (2019), comentábamos que era muy halagüeña la resolución 2142-2018, que instituye el Reglamento General sobre los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos en la República Dominicana (RGMASC). En efecto, la resolución alternativa de disputas (RAD) es la tendencia en el derecho moderno. La meta es que la sede judicial sea reservada para casos en que no existan las más mínimas condiciones para un avenimiento entre las partes.

La aludida resolución 2142-2018, que instituye el RGMASC, tal como sostuvimos en la entrega anterior, solamente prevé la “conciliación” como mecanismo alterno ante la Jurisdicción Inmobiliaria, excluye la “mediación”. Y, evidentemente, será objeto de esa conciliación lo que sea de interés privado (conciliable); por tanto, los procesos de orden público ante la Ji (saneamiento y revisión por causa de fraude), de entrada, escapan a dicha vía alterna de resolución de conflicto.

Es, sin dudas, una gran noticia que, tal como se ha dicho al inicio de la presente apostilla, en la Jurisdicción Inmobiliaria ya se registren casos de remisiones de procesos al Centro de Conciliación, luego de la comentada resolución 2142-2018, que instituye el RGMASC. Poco a poco, debe seguir creciendo la costumbre de  concientizar a las partes de que, como dice aquel adagio: “Es mejor un mal acuerdo que un buen pleito”. Pero, mejor todavía, con este Centro de Conciliación existen las condiciones (con la intervención del conciliador), más que para un “mal acuerdo”, para un eficaz avenimiento entre las partes.

Sobre la conciliación y la mediación inmobiliaria. Los casos relacionados con derechos reales inmobiliarios registrados, de interés privado, podrán ventilarse en sede extrajudicial, a partir de la resolución 2142-2018, que instituye el Reglamento General sobre los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos en la República Dominicana. En efecto, la mora judicial ha sido un factor que ha venido afectando el rendimiento del sistema de justicia en nuestro país, en diversas áreas (en unas más que en otras). En gran medida, dicho flagelo es secuela de la tendencia a judicializar absolutamente todo tipo de contestación, independientemente de que se trate de una controversia de mero interés privado y con vocación palpable de avenimiento entre las partes. Justamente, la Suprema Corte de Justicia, mediante la resolución núm. 402-2006, del 9 de marzo del 2006, declaró política pública del Poder Judicial la implementación y promoción de los mecanismos alternos de resolución de conflictos en los tribunales el territorio nacional.

Para hacer eficaces tales mecanismos alternos, urgía un marco general que regulara esta materia de resolución alternativa de conflictos, a fines de tener un instrumento uniforme que propicie unos parámetros unificadores para todos los actores involucrados. La consabida resolución 2142-2018, del 19 de julio del 2018, que instituye el Reglamento General sobre los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos en la República Dominicana, es el instrumento normativo que viene a cubrir la mencionada necesidad de unificación para el trámite de las pretensiones de las partes en este campo extrajudicial. Áreas como la contencioso administrativa y tributaria, la laboral, la penal, la inmobiliaria, etc. han sido impactadas por la aludida reglamentación.

De conformidad con el artículo 52 de la referida resolución núm. 2142-20018, en los tribunales de la Jurisdicción Inmobiliaria se implementará la conciliación como método de resolución alternativa de conflictos. El tribunal o sala apoderado derivará al centro de conciliación los siguientes casos:

1. Conflictos entre condóminos o de vecindad.
2. Litis entre familiares, cónyuges o ex cónyuges.
3. Litis sobre servidumbres de paso.
4. Recursos sobre Litis diversas, de común acuerdo entre las partes, y cuando se advierta la posibilidad de acuerdo.
5. En los conflictos jurisdiccionales, cuando las partes deciden, de mutuo acuerdo, acudir al centro de conciliación.

Los casos mencionados precedentemente no son limitativos. El artículo 53 de la reglamentación estudiada establece que, sin perjuicio de los casos enunciados en el artículo anterior (art. 52), el tribunal o sala tendrá la opción de derivar a los centros de conciliación, siguiendo el procedimiento establecido en dicho reglamento, los casos que envuelvan asuntos de puro interés privado, susceptibles de transacción.

El aludido artículo 53 regla el procedimiento a seguir en sede judicial, a fines de derivar la cuestión al centro de conciliación y mediación correspondiente. Pero, por otro lado, nadas obsta para que las partes, sin previo trámite ante los tribunales de tierras, puedan optar por acudir directamente a un centro e conciliación y mediación. Incluso, esta última fórmula es al que realmente contribuye al descongestionamiento de los tribunales ante la Jurisdicción Inmobiliaria, que es lo que ha venido dando al traste con la respuesta pronta, traducida en mora judicial: el cúmulo de trabajo impide que se dicten decisiones en el tiempo deseado.

Auguramos un significativo descongestionamiento -con este reglamento- de todos los tribunales de país, y específicamente en la Jurisdicción Inmobiliaria, se vislumbra un gran avance. Dependerá, pues, de los actores del sistema (jueces, abogados, abogados del Estado, etc.) que esta institución de conciliación y mediación, novedosas en el terreno inmobiliario, sean de aplicación recurrente o no. De su lado, los usuarios del sistema, como se ha dicho, pudieran acudir motu proprio a los centros de conciliación y mediación, a fines de resolver inconvenientes que, de entrada, se advierta que sean de estricto interés privado, con tendencia a un acuerdo.

No olvidemos que, en todo caso, “más vale un MAL acuerdo que un BUEN pleito”.

El artículo 52 y siguientes del RGMASC solamente prevé la conciliación para la Jurisdicción Inmobiliaria, como mecanismo alterno de solución de conflicto. Lamediación no fue incluida en la parte que concierne a esta instancia especializada.

 

Especialización y creación de salas. La tendencia es hacia la especialización; en ese sentido, se implementarán dos salas (la novena y la décima) en la Cámara Civil y Comercial del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Nacional. Ya antes se habían designado, provisionalmente, la Primera Sala  de primera instancia y la Segunda de la Corte (y otras salas especializadas en esa áre en Santiago) para conocer los asuntos, en el ámbito mercantil, de la reestructuración y demás aspectos de la Ley núm. 141-15. Además del tribunal “de Quiebra” que ya está aprobado, pendiente de implementación, en las instalaciones del antiguo hotel Cervantes.

Al estilo francés, tendremos una verdadera jurisdicción comercial. Esperamos que los usuarios aprovechen esa especialidad (como desde hace un tiempo se ha venido haciendo en materia de familia, con tres salas especializadas), pues a juzgar por la experiencia  ante los tribunales, muchas cosas que eran realmente de naturaleza comercial (por estar basadas en un acto de comercio) se tramitaban en sede judicial con arreglo al proceso civil.

Saludamos la implementación de estos tribunales especializados, al tiempo de albergar la esperanza de que se haga lo propio con tribunales de primera instancia en materia administrativa. La especialidad se impone en el derecho del siglo XXI!

Enhorabuena!

 

Sobre la operatividad de las garantías constitucionales frente al derecho y la interpretación. La tutela de las garantías constitucionales debe ser eficaz. De lo contrario, aplicaria aquella idea de Ferdinand Lassalle, en el sentido de que, sin garantías para su aplicación, la Constitución no sería más que un “pedazo de papel”. Por consiguiente, los operadores jurídicos deben comprender adecuadamente la temática del derecho y de la interpretación, en el contexto de la Constitución y la operatividad de sus garantías.

La garantía considerada por muchos autores como la más contundente para la protección  de los DDFF es la rigidez de la Constitución para afectar los principios y valores consagrados por ella misma. De no ser así, no habría garantía de que los DDFF sean respetados en su configuración original: se pudiera variar su contenido circunstancialmente, sin mayores formalismos. De ahí que, en el caso dominicano, solamente se puedan reglar los DDFF mediante leyes orgánicas, que requieren un cuórum más severo para su aprobación.

En efecto, hoy la tendencia es la existencia de constituciones rígidas, hasta el punto de introducir las denominadas “normas pétreas” que impiden la reforma por el legislador del “poder constituido” en cuestiones constitucionales esenciales para el Estado Constitucional. Por ejemplo, el modelo democrático, el modelo económico, régimen de garantías conforme al principio de no regresión, etc. En el caso de Centroamérica, la no reelección presidencial, etc.

Para Ferrajoli, las “garantías constitucionales de los derechos fundamentales” son también garantía de la democracia; según este autor, debido a la rigidez de las normas constitucionales, el legislador se encuentra ante dos tipos de garantías: (i) las garantías negativas, que son aquellas que prohíben derogar y (ii) las garantías positivas, que no son más que la obligación de hacer lo que ellas mandan.

Por efecto de las garantías constitucionales negativas, el legislador ordinario está impedido de derogar la Constitución, así como de producir normas reñidas con ésta. Estas garantías son: a) las normas sobre revisión constitucional: impiden cualquier revisión o prevén procedimientos más agravados para modificar las normas constitucionales; b) normas sobre el control jurisdiccional de constitucionalidad, cuya finalidad es impedir la permanencia en el ordenamiento jurídico, de actos preceptivos contrarios a las normas constitucionales, ya por comisión, ya por omisión. Estas normas no se identifican con la rigidez constitucional, sino con sus garantías negativas.

De su lado, las garantías constitucionales positivas, que para Ferrajoli son necesarias para hacer efectivos los derechos fundamentales previstos en la Constitución, designan la obligación a cargo del legislador, de establecer una legislación de ejecución; es decir, introducir las garantías primarias y secundarias correlativas a los derechos fundamentales estipulados; esto así, como requisito indispensable para la existencia de tales derechos. Si los derechos fundamentales estipulados no pueden ser efectivamente realizados, éstos no existen, en términos materiales. Serían mera retórica. 

En otro orden de ideas, también se encuadran dentro de la noción de “garantías fundamentales” preceptos concretos consagrados constitucionalmente para materializar el contenido general de un principio. Por ejemplo, el principio de “acceso a la justicia” es genérico. Su garantía se encontrará en el art. 69 de la CRD, que instituye la tutela judicial efectiva y el debido proceso. Dicho acceso a la justicia (igual que el derecho de defensa) se materializa, pues, a través de un debido proceso tutelado eficazmente por el órgano judicial.

El objeto de las garantías fundamentales es la protección efectiva de los DDFF. En efecto, al tenor de los numerales 1 y 2 de la CIHD, el Estado no solamente debe respetar los DDFF, sino garantizar su ejercicio (art. 7 CRD). El concepto de “promoción” es importante. Ahora, qué es la la “promoción”? Es la difusión efectiva del contenido de los DDFF.  Es el Estado que debe promover el disfrute de los DDFF, por parte de los ciudadanos. Por otro lado, está la protección de los DDFF. En definitica, se trata de promocionarlos y protegerlos.

 El fin de la garantia no está en si misma. El fin no está en la misma garantia. Ha habido un cambio de entener los DDFF y sus garantías. En el modelo anterior las garantías sí tenían un fin: se ejercía un derecho subjetivamente, en un cotexto material. Hoy el objeto de la garantia es la proteccion, tutela y promocion del derecho fundamental. Esa es la estructura que hoy se debe manejar. 

Ha de precisarse que la defensa de los derechos fundamentales (DDFF) corresponde también a los particulares, además de los poderes públicos. En efecto, en el Estado constitucional de la segunda postgerra se introdujo la figura del amparo o tutela contra particulares. No obstante, el papel central de defensa de los DDFF corresponde, conforme al Estado constitucional contemporáneo, al juez, tanto ordinario como constitucional. Pero, además, es una tarea que incumbe al poder político (parlamento y gobierno).

En cuanto a la cuestión de saber si las garantías constitucionales operan en función de “interpretación” o de “aplicación”, interesa destacar que la doctrina más depurada ha tenido a bien precisar que para dar contestación a este asunto es menester distinguir entre principios y reglas. En efecto, recuerda la doctrina que la estructura de la norma de derecho fundamental es “dimensional”, esto es, que contiene tanto un principio como una regla. El principio es lo que permite su interpretación, en tanto que la regla es lo que posibilita su aplicación o defensa. Con ese ejercicio se pasa al escenario de la defensa procesal del derecho fundamental que, a su vez, constituye la función de la “garantía“.

En definitiva, se ha entendido que las garantías constitucionales operan en función de aplicación, porque ese es el mecanismo mediante el cual se hace efecivo el “principio”, como contenido del derecho fundamental.

Una de las grandes transformaciones del derecho, después de la segunda postguerra, ha sido distinguir entre Derecho fundamental y la Garantía fundamental. Consecuentemente, nació la necesidad de la distinción entre principios y reglas, comentada más arriba.  La tendencia es hacia evitar que los DDFF sean mera retórica. Son sus garantías las que los materializan.

En el actual derecho, la fuente primaria ha dejado de ser la ley para pasar a ser la Constitución. La ley adjetiva tiene un propósito distinto a la Carta Sustantiva. La ley persigue resolver casos determinados, mientras que la Constitución contiene postulados, si se quiere, vagos, sujetos a interpretaciones. Pero cada derecho consagrado constitucionalmente debe estar respaldado por su correspondiente garantía.

El art. 74 de la CRD regla los principios de aplicación e interpretación de los derechos y garantías fundamentales.