Sobre el “derecho de reglas” y el “derecho de principios”, en el marco de la unidad de criterios y de la seguridad jurídica. En la actualidad, más allá de las normas legislativas (reglas), los casos han de resolverse bajo el prisma de las normas constitucionales sobre derechos y sobre la justicia (principios)[1]. Las “reglas”, en rigor jurídico, son mandatos definitivos. Se cumplen o no se cumplen: negro o blanco, sí o no, yin yang; en tanto que los “principios”, como mandatos de optimización, pueden ser cumplidos en diferentes grados: supone interpretar, más allá de la letra (pura y dura) del ordenamiento positivo[2]. Ni el legislador, ni el Constituyente pueden preverlo absolutamente todo; justamente, muchas soluciones jurídicas derivan de la aplicación de principios a la casuística dilucidada[3].
Este cambio de paradigma (del derecho de reglas al derecho de principios) ha generado críticas basadas en el temor de ver menoscaba la “seguridad jurídica”, en el entendido que cada tribunal podría “tener su propio librito” (interpretando principios en un sentido o en otro), dando con ello al traste con la unidad de criterios que debe primar en todo Estado de derecho.
Lo cierto es que, si bien –innegablemente- en el siglo XXI el derecho es de principios, más que de reglas, no debe el intérprete de la norma (juzgador o litigante), primero, perder de vista que coexisten reglas y principios (no se trata de que únicamente hayan principios)[4] y, segundo, que no hay por qué apartarse de las reglas previstas en la norma, si éstas no se enmarcan, tal como aclara Dworkin, en su famosa discusiónjurídico-filosófica sostenida con Hart[5], en la noción de “casos difíciles”[6].
En efecto, hay casuísticas que, sencillamente, no pudieran resolverse conforme al tradicional silogismo aristotélico: premisa mayor, premisa menor y conclusión[7]. Hay verdaderos “casos difíciles” que, por ejemplo, presentan tensión entre dos o más derechos fundamentales: libertad de expresión versus debido proceso de ley. Cómo resolver un proceso de tal naturaleza en base a reglas y a pensamientos silogísticos? Sin dudas, habría que, necesariamente, ejercer un “juicio de ponderación”[8]: pesar los principios envueltos y motivar eficazmente acerca del porqué en ese caso concreto se privilegió uno sobre otro. Lo que legitima la decisión es la motivación. En un juicio de ponderación no puede faltar una sustanciosa motivación.
En vista de lo anteriormente expuesto, concluimos que cuenta con méritos el temor de ver afectada la seguridad jurídica por, más que un uso, un abuso de los principios. Como se ha dicho al inicio de este breve escrito, es cierto que los principios permiten resolver situaciones no previstas expresamente en el derecho positivo, pero cuando lo ventilado sea algo que no amerite mayores elaboraciones jurídico-filosóficas(un cobrito de pesos, una elemental ejecución contractual, etc.) las reglas previstas, por seguridad jurídica, son las que han de aplicarse. Los principios deben ser herramientas para resolver asuntos complejos, no excusas para apartarse de la norma antojadizamente.
En definitiva, estamos inmersos en la actualidad, a nivel mundial, en un derecho de principios, cierto. Pero ha de tenerse presente que en el derecho coexisten lasreglas y los principios, y estos últimos solamente deben servir de herramientas para concebir la solución de los casos, al margen de lo que esté expresamente previsto en la ley (o de lo que, sencillamente, no esté), en“casos difíciles”, cuya solución no sea posible concebir en función de lo que estépositivizado en el ordenamiento.
[1] “Si el derecho actual está compuesto de reglas y principios, cabe observar que las normas legislativas son prevalentemente reglas, mientras que las normas constitucionales sobre derechos y sobre la justicia son prevalentemente principios (y aquí interesan en la medida en que son principios). Por ello, distinguir los principios de las reglas significa, a grandes rasgos, distinguir la Constitución de la ley”. (ZAGREBELSKY, Gustavo. “El derecho dúctil”, p.p. 109-110.)
[2] “Las reglas son normas que ordenan algo definitivamente. Son mandatos definitivos. En su mayoría, ordenan algo para el caso de que se satisfagan determinadas condiciones. Por ello, son normas condicionadas. Sin embargo, las reglas pueden revestir también una forma categórica. Un ejemplo de ello sería la prohibición absoluta de tortura. Lo decisivo es, entonces, que si una regla tiene validez y es aplicable, es un mandato definitivo y debe hacerse exactamente lo que ella exige. Si esto se hace, entonces la regla se cumple; si no se hace, la regla se incumple. Como consecuencia, las reglas son normas que siempre pueden cumplirse o incumplirse. Por el contrario, los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo a las posibilidades fácticas y jurídicas. Por ello, los principios son mandatos de optimización. Como tales, se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diferentes grados y porque la medida de cumplimiento ordenada depende no sólo de las posibilidades fácticas, sino también de las posibilidades jurídicas. Las posibilidades jurídicas se determinan mediante reglas y, sobre todo, mediante principios que juegan en sentido contrario”. (ALEXY, Robert. “Teoría de la Argumentación Jurídica”, 2da. Edición, p.p. 349-350)
[3] Por ejemplo, en ninguna parte se prevé, expresamente, la posibilidad de embargar, denunciar, contradenunciar, demandar la declaración afirmativa, etc., en materia de embargo retentivo, en una misma diligencia procesal. Aunque no lo prevea expresamente la norma, en base a los principios de concentracióny de economía procesal, ello es perfectamente posible.
[4] La propia Constitución, según aclara Zagrebelsky, tiene principios y reglas: “Las Constituciones, a su vez, también contienen reglas, además de principios”. (Op. Cit. ZAGREBELSKY, Gustavo, p. 110.)
[5] “El debate Hart-Dworkin. Una introducción a la discusión”. En línea: www.juridicas.unam.mxhttps://biblio.juridicas.unam.mx/bjv
[6] “En el positivismo jurídico encontramos una teoría de los casos difíciles. Cuando un determinado litigio no se puede subsumir claramente en una norma jurídica, establecida previamente por alguna institución, el juez –de acuerdo con esa teoría- tiene “discreción” para decidir el caso en un sentido u otro”. (DWORKIN, Ronald. “Los derechos en serio”, p. 146.)
[7] Típico ejemplo del razonamiento silogístico positivista: Premisa mayor (la ley): Art. 295 del CP, todo aquel que mata a otro se hace reo de homicidio. Premisa menor (hechos): Juan mató a Pedro. Conclusión: Juan es reo de homicidio. Este silogismo pudiera servir, en todo caso, para procesos sin mayores elementos de complejidad. Pero cuando intervienen posibles circunstancias agravantes, atenuantes, eximentes, etc., el silogismo debe abrirse. Y cuando se trata de verdaderos “casos difíciles”, usando la terminología de Dworkin, no pudieran fijarse premisas (mayor, ni menor). Ya no hay, como aclara Zagreblesky, derechos absolutos. El derecho es dúctil, debe amoldarse a los principios. Hay que “ponderar” (en un juicio de ponderación) los derechos en los “casos difíciles”; motivar eficazmente y explicar por qué se ha hecho primar un derecho sobre otro en el caso concreto. El silogismo aristotélico cerrado tradicional no sirve para resolver “casos difíciles”.
[8] “El núcleo de la ponderación consiste en una relación que se denomina “ley de la ponderación” y que se puede formular de la siguiente manera: “Cuando mayor sea el grado de no satisfacción o restricción de uno de los principios, tanto o mayor deberá ser el grado de la importancia de la satisfacción del otro”. (Op. Cit. ALEXY, Robert, p. 351.