(Artìculo jurìdico)

CRITERIOS PARA ACCIONAR EN REFERIMIENTO

EN CURSO DE INSTANCIA O FUERA DE INSTANCIA

Por.: Yoaldo Hernández Perera

www.yoaldo.org, Yoaldo@hotmail.com

 

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RESUMEN

                Se estudian los criterios estratégicos que deben emplearse para determinar cuándo es factible optar por el referimiento en curso de instancia, es decir, cuando paralelamente se ha lanzado una demanda principal; y cuándo conviene demandar en esta materia fuera de instancia, esto es, sin que existe una demanda principal. 

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PALABRAS CLAVES

                Referimiento, demanda principal, instancia, provisionalidad, fondo, estrategia, rechazo, incompetencia, casuísticas, Ley No. 834, Constitución, República Dominicana.

 

                En la actualidad, no constituye materia de controversia en la comunidad jurídica nacional ni a nivel internacional, la admisión del referimiento fuera de instancia[1], esto es, aquel que se realiza sin que exista una demanda ante el juez de fondo.

              Como es sabido, la institución del referimiento[2] –en sentido general- ha venido paliando de manera significativa los impases propios del carácter esencialmente flemático que, desafortunadamente, tiene el vetusto proceso civil vigente. Así, entretanto se conoce el fondo del diferendo, a fines de evitar que sean violados derechos de alguna de las partes, existe la posibilidad de diligenciar una ordenanza provisional ante el juez de los referimientos[3].

                Por ejemplo, la situación en que se trabe un embargo ejecutivo respecto de bienes muebles que no forman parte del patrimonio del deudor, sino de un tercero, el cual demanda al fondo la distracción de bienes, a la vista del artículo 608 del Código de Procedimiento Civil; y paralelamente, dicho tercero demanda en referimiento la suspensión de la venta del embargo, hasta tanto se decida el tema de la distracción; incluso, en casos como el citado, se estila solicitar al juez de los referimientos la autorización para citar de hora a hora, cuando la fecha de la venta está muy próxima, por lo que no sería posible aguardar hasta que transcurra el día franco concebido pretorianamente como lapso mínimo que debe mediar entre la citación y la audiencia en referimiento[4]: para que la ordenanza sea eficaz, debe rendirse antes de que ocurra el hecho criticado; en este caso, una vez vendido en pública subasta el bien ejecutado, carecería de objeto estatuir al respecto en la órbita de la distracción. Después que se produce la venta, lo que aplicaría sería -al fondo- la reivindicación.

          El eje nuclear del presente artículo se sitúa en la idea de que hoy día se admite que no es un presupuesto para la procedencia del instituto del referimiento, que exista una demanda principal, como tradicionalmente se interpretaba; inclusive, era una práctica recurrente de muchos letrados, improvisar demandas principales para “habilitar” el referimiento, y para ello comúnmente solicitaban al juez de fondo, una autorización para citar a breve término, siguiendo los preceptos del artículo 72 del Código de Procedimiento Civil[5]. Pero para derivar una información útil de todo esto, no basta con adquirir conciencia de la procedencia del referimiento fuera de instancia, se requiere además conocer cuál sería el criterio estratégico para acudir a esta modalidad de referimiento y cuándo, dadas las particularidades de la casuística, es menester que se accione en curso de instancia, previo lanzamiento de una demanda principal ante el juez de fondo.

          La naturaleza de las pretensiones será lo determinante para decidir entre el referimiento fuera de instancia y el referimiento en curso de instancia; y es que si bien la regla general es que las ordenanzas en esta materia son de carácter provisional, no debe dejar de reconocerse –sin embargo- que en determinados casos lo que se decide en materia de rèfèrè es de manera definitiva. Verbigracia:  El levantamiento de embargos conservatorios, en virtud del artículo 50 del Código de Procedimiento Civil: al levantarse un embargo, por más que intentemos elucubrar en la provisionalidad de dicha medida, se levanta definitivamente el embargo. Otro caso sería la entrega de documentos: cuando se ordena que se entreguen determinados documentos, dicha medida no necesariamente requiere de ninguna solución de fondo, es –por ende- una providencia definitiva, entre otros casos.

          Si antes de instrumentarse la demanda, no se analiza reflexivamente acerca de la naturaleza del petitorio sometido, en materia de referimiento, ante el escrutinio judicial, pudiera verse troncada la procedencia de dicha acción en justicia. Así, en el supuesto de pretender, tal como hemos referido precedentemente, que el juez de los referimientos ordene la entrega de una documentación determinada, por lógica procesal, no debe demandarse lo mismo en el fondo[6]. Si dicha entrega se persigue simultáneamente ante la jurisdicción de fondo y ante el referimiento, como sucede muchas veces en la práctica, la jurisdicción de la provisionalidad, obvio que rechazaría, como en efecto se ha estado rechazando, esa entrega documental, pues en caso de ordenarla en el descrito escenario procesal, dejaría sin objeto la demanda de fondo; por tanto, dada la esencia de este petitorio, lo recomendable es –en caso de existir urgencia razonable- sólo demandar en referimiento, fuera de instancia.  

          En otro sentido, si la naturaleza del pedimento es indisociable de la típica provisionalidad de esta materia, debería demandarse primero al fondo y luego accionar en referimiento. Tal sería el caso en que, por ejemplo, se pretenda la suspensión de los efectos de un mandamiento de pago instrumentado con ocasión de un embargo ejecutivo. Dada la naturaleza provisional de las ordenanzas en esta materia, es evidente que la suspensión debe tener un límite en el tiempo; este tope justamente lo define la demanda de fondo: hasta tanto se conozca, en el fondo, la nulidad del mandamiento de pago cuya suspensión se ha perseguido por la vía de referimiento.

                Atendiendo a todo lo anterior, insistimos, es de capital importancia ponderar antes de demandar en referimiento, cuál es la fisonomía de los hechos y de lo que se pide. Como hemos visto, a veces demandar al fondo afecta la procedencia de la demanda, en tanto que en otras situaciones, es menester accionar paralelamente en el fondo y en referiminento; lo cual redunda en verdaderos criterios para optar por un referimiento fuera de instancia o por un referimiento en curso de instancia.  

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

BIBLIOGRAFÌA

ANTEPROYECTO, Código Procesal Civil. Comisionado de Apoyo a la Reforma y Modernización de la Justicia, 2010.

ARCHAMBAULT,  Charles y Senly, Renè. Dictionnaire Practique des Actions Possessoires et du BORANGE, tomo primero: Parìs, Libraire Marescque Ainè, Chevalier-Marescq et cie editors, 1980.

BIAGGI LAMA, Juan A. “El Referimiento como Mecanismo de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales”.  Librería Jurídica Internacional, S.R.L., 2011, República Dominicana.

LUCIANO PICHARDO, Rafael; BÀREZ BRITO, Miguel Antonio; WILLAMO ORTIZ, Rafael; HERRERA CARBUCCIA, Manuel Ramón. “El Referimiento Civil, Comercial, Administrativo, de Tierras y Laboral”.  Ediciones Jurídicas Trajano Potentini, 2007, República Dominicana.

READ, Alexis.Del REFERIMIENTO y otros temas”. Librería Jurídica Internacional, S.R.L., 2012. República Dominicana.

REPÙBLICA DOMINICANA__________________ Ley No. 834, del 15 de julio de 1978.

 



[1] Cfr READ, Alexis. “Del REFERIMIENTO y otros temas”, p. 43.

[2] Sobre el referimiento, el artículo 101 de la Ley No. 834, recogido en el artículo 1116 del Anteproyecto del Código Procesal Civil, sostiene: “La ordenanza de referimiento es una decisión provisional rendida a solicitud de una parte, la otra presente o citada, en los casos en que la ley confiere a un juez que no está apoderado de lo principal el poder de ordenar inmediatamente las medias necesarias”.

[3] Una parte de la doctrina se ha inclinado por interpretar que el referimiento sirve para tutelar derechos fundamentales y, por tanto, el amparo no era necesario en nuestro ordenamiento jurídico (BIAGGI LAMA, Juan A. “El referimiento como mecanismo de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales”). Sin embargo, la noción mayoritaria es que el referimiento controla la legalidad, en tanto que el amparo regular la constitucionalidad. Los derechos que sirven de objeto al amparo son los fundamentales y las prerrogativas legales son el objeto del referimiento. En efecto, la Ley No. 137, que rige actualmente el amparo, sostiene que dicho instituto será inadmisible cuando exista una vía ordinaria hábil.

[4] El artículo 103 de la Ley No. 834, no establece un plazo específico a estos efectos, ni tampoco lo hace el artículo 1118 del Anteproyecto, el cual transcribe íntegramente el citado artículo 103 de la Ley No. 834; es la doctrina y la jurisprudencia las que han establecido que un día franco es suficiente.

[5] La jurisprudencia ya ha aclarado que en nuestro medio, es el mismo juez de fondo el que debe conocer la materia de referimiento, a menos que se trate de una jurisdicción dividida en salas, donde es el Presidente únicamente el llamado a decidir en esta materia. Esto así, porque, a diferencia de Francia, el tribunal de derecho común en nuestro país es unipersonal, no colegiado.

[6] Un ejemplo de este tipo de demanda es cuando el vendedor, no obstante haber recibido el pago del precio, no entrega el título del inmueble vendido. Ante dicha situación, que se traduce en una turbación manifiestamente ilícita, el comprador contra el cual se ha incurrido en falta, suele acudir  al referimiento y, si no se ha demandado lo mismo al fondo, suele prosperar este tipo de petitorio.

(Escritos Jurìdicos)

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La casación civil

en el ordenamiento procesal vigente

 

Por.: Yoaldo Hernàndez Perera

 

 

Sumario:

1.- La Casación: fundamento legal y finalidad;  2.- Decisiones recurribles en casación; 3.- Recurso de Nulidad y la Casación; 4.- Quién puede recurrir en casación; 5.- Plazo para recurrir en casación; 6.- Sentencias ejecutorias provisionalmente dictadas por la Corte de Apelación, y el efecto suspensivo de la Casación vigente; 7.- Naturaleza de la casación vigente: ordinaria o extraordinaria; 8.- ¿Es suspensiva la casación respecto de ordenanzas de referimiento?; 9.- Demandas nuevas en ocasión del recurso de casación; 10.- Medios que fundan la procedencia de la casación; 11.- Enumeración de los medios de casación: a.- El Exceso de poder, b.- La Violación de las formas, c.- Falta de base legal, d.- La desnaturalización, e.- Violación al derecho de defensa; 12.- procedimiento de la casación; 13.-  La casación en el Anteproyecto del Código Procesal Civil

 

 

La Casación: fundamento legal y finalidad

 

El recurso de casación, en materia civil y comercial, está reglado –concretamente- por la Ley No. 3726, sobre Procedimiento de Casación, del 29 de diciembre de 1953, modificada por la Ley No. 845, del 15 de julio de 1978 y por la Ley No. 491-08, que modifica los artículos 5, 12 y 20 de la citada Ley No. 3726[1]

 

Concretamente, la casación es una vía de recurso extraordinaria mediante la cual la Suprema Corte de Justicia, revisa la correcta aplicación del derecho por parte del tribunal que conoció en única o última instancia del proceso en cuestión; pudiendo anular la sentencia recurrida en caso de determinarse que no ha sido apropiada la aplicación del derecho, según la prueba aportada.

 

Se trata de un recurso extraordinario, a pesar de que la Ley No. 491-08 le confiere un efecto suspensivo. Sin embargo, este recurso mantiene el carácter plena cognitio. No hay devolución procesal, tampoco se confirma la sentencia objeto de recurso en caso de rechazarse el mismo. La última sentencia simplemente se reivindica ante el rechazo del recurso.

 

En ocasión de este recurso, la Suprema Corte de Justicia se limita a acoger el recurso o rechazarlo; pero de acogerlo lo que sucede no es la confirmación de la sentencia recurrida, pues no se trata de una tercer jurisdicción. Recordemos que se habla de confirmación de una sentencia cuando se reinstruye el proceso que culmina con el dictado de la sentencia que es recurrida. Pero en la práctica se confunde el asunto, y muchos abogados solicitan a la Suprema Corte de Justicia la confirmación de la sentencia recurrida, pero –insistimos- eso es una imprecisión.

 

En la actualidad, a la luz de la Ley No. 491-08, hay trabas para tramitar la casación. Se supone que los recursos extraordinarios son abiertos, lo que choca con la actualidad normativa, ya que la referida ley que actualmente regula la casación en materia civil y comercial, instituye demasiados presupuestos para la admisibilidad del recurso. Por eso se ha dicho que, hoy por hoy, “la casación es la vía extraordinaria más extraordinaria”.

 

Sólo sentencias en última o única instancia se recuren en casación. En la actualidad, para la casación se instituyen parámetros sobre la base de cuantías de dinero; el problema es que muchos de los pleitos son de poca monta. Así, ese cedazo de un mínimo en la cuantía del objeto de la demanda para la casación crea barreras que atenta con el carácter abierto que debe tener todo recurso extraordinario. Por ejemplo, los casos conocidos por el juez de paz en materia de cobro de dineros de tres mil pesos oro dominicanos; en este caso, no es posible recurrir en casación dicha decisión, que es rendida en única instancia. Pero tampoco en apelación. Parecería que en este caso no es posible recurrirse mediante ninguna vía, lo cual choca con el principio sustantivo relativo al derecho a recurrir que asiste a las personas.

 

Decisiones recurribles en casación

 

Las sentencias, como actos jurisdiccionales que son, es lo que se recurre en casación. Así, por ejemplo, un laudo arbitral no es posible recurrirlo en casación; tampoco se recurre en casación la ley extranjera. Excepcionalmente, cuando se confirma un tratado internacional, y luego se refrenda por el Congreso Nacional, entonces se convierte en ley interna, y ahí sí la Corte de Casación pudiera conocer del comentado recurso extraordinario; y es que en tales circunstancias el tratado internacional ya sería parte del ordenamiento jurídico del país.

 

La casación es un recurso sui generis, muy especial. Nace desde sus orígenes con un mecanismo de intromisión del Poder Legislativo al judicial. Para los franceses era un mecanismo de control para que los jueces apliquen bien la ley. Esto así, para asegurarse de que la ley se aplique: “imperio de la ley adjetiva”.

 

 

 

Recurso de Nulidad y la Casación

 

Antes de la casación, en nuestro ordenamiento jurídico se preveía el Recurso de Nulidad, que se consagró en la Constitución de San Cristóbal, proclamada en el año 1844.

 

Este recurso era parecido a la casación de hoy, pero se diferenciaba en algunos aspectos de sus efectos. En el estado actual de nuestro derecho, si prospera la casación se envía a otro tribunal para sustituir la sentencia recurrida. Sin embargo, con la nulidad de antes no había envío; la Suprema Corte de Justicia anulaba y retenía el conocimiento del recurso. Era como un tercer grado de jurisdicción.

 

Aquella realidad, con la vigencia del Recurso de Nulidad, obedecía a que las circunstancias de entonces eran otras: país más pobre, poco institucionalidad, poca gente, etc.

 

Se pretendía que la gente no tuviera que ir de aquí para allá y de allá para acá, para obtener una respuesta de los tribunales. Entonces era factible que la misma Suprema se avoque al conocimiento del asunto.

 

La historia ha demostrado que procesalmente resulta más eficaz la fórmula del envío; y es que no es propio, en términos jurídicos, que la Suprema Corte de Justicia se erija en una especie de tercer grado.

 

Aquel Recurso de Nulidad, propio de la primera República, fue abolida en el año 1854, porque la Suprema Corte de Justicia pasó a ser un verdadero tribunal de apelación, con jurisdicción nacional; no había casación. Hasta entonces había regido el aludido recurso de nulidad. En 1908 se instituye la casación, y reaparecen las cortes de casación que en el 1854 se habían abolido.

 

 Quién puede recurrir en casación

 

La casación la puede deducir todo aquel que se sienta perjudicado en única o última instancia. Es un recurso inter partes, como todos los recursos, salvo la tercería, donde además de las partes interviene un tercero ajeno a la instancia primigenia. Sólo quien es parte y demuestre interés legítimo puede recurrir en casación. Al margen de esto, el Ministerio Público ante la Suprema Corte de Justicia (Procuraduría General de la República) puede recurrir en casación sin haber sido parte. Esto así, cuando hay alguna violación a la ley. En ese caso, al Ministerio Público le surge el interés de que se aplique bien la ley.

 

Ese recurso es en interés de la ley; en ocasión del mismo, las partes no pueden reivindicar ningún beneficio; es en el único interés de la ley que el Ministerio Público incoa el recurso. En esas circunstancias, el Ministerio Público recurre, por lo general, para aclarar alguna cuestión oscura o ambigua de la ley. Pero en la práctica es poco usual que el Ministerio Público tome este tipo de iniciativas.

 

El mencionado recurso de casación interpuesto de oficio por el Ministerio Público, debe ser necesariamente incoado luego del vencimiento de los plazos conferidos por la ley a las partes del proceso para recurrir. Mientras el plazo para los justiciables esté abierto, el Ministerio Público no pude recurrir “en interés de la ley”.

 

Otro caso distinto es el recurso de casación interpuesto por excesos de poder del tribunal que rindió la sentencia recurrida. Cuando el Ministerio Público recurre por este motivo, debe limitarse al plazo ordinario para las partes recurrir en casación; no así cuando el motivo del recurso es por pura violación a la ley. En este último caso no hay limitante de plazos.

 

En nuestro medio jurídico es difícil que se incoe ese recurso del Ministerio Público; lo cierto es que éste aquí nunca ha servido. Lo que pasa es que esa posibilidad la prevé nuestra ley de casación, porque se “coló” de la traducción de la ley francesa. Allá seguramente funciona.

 

Plazo para recurrir en casación

 

El plazo para recurrir en casación es de treinta días francos. Todos los plazos instituidos en la ley de casación son francos, a partir de la notificación. La interposición del recurso es suspensiva de la ejecución de la sentencia. Así, es la interposición del recurso lo que suspende, no el plazo. O sea, si dentro del plazo de treinta días se recurre en casación el día número veintisiete, antes de incoarse el recurso, la ejecución de la sentencia no estará suspendida.

 

Esto así, a diferencia de la apelación, en donde es el plazo el que suspende, no la interposición del recurso: mientras esté abierto el plazo, no se puede ejecutar la sentencia recurrida en apelación.

 

Esta situación sobre el efecto suspensivo de la casación ha hecho que el legislador entienda que la demanda en suspensión no tiene razón de ser, conforme a la reforma del 2008 al procedimiento de la casación. La demanda en suspensión ya no se prevé en el artículo 12 de la ley, modificado por la Ley No. 491-08. Sin embargo, particularmente tememos que no haya desaparecido plenamente la suspensión, ya que la Suprema Corte de Justicia restauró la demanda en suspensión para aquellas materias especiales que la citada reforma del 2008, que modifica la ley de casación, preveía que no era suspensivo: la de amparo y laboral.

 

 

 

 

Sentencias ejecutorias provisionalmente, dictadas por la Corte de Apelación, y el efecto suspensivo de la Casación vigente

 

En caso de que alguna Corte de Apelación dicte una sentencia con la fórmula de ejecución provisional, forzosamente hay que convenir que la suspensión de tal decisión de la alzada, ejecutoria provisionalmente, deberá peticionarse es ante la Suprema Corte de Justicia.

 

La esbozada precedentemente, es una situación que no se previó en la nueva ley de casación, No. 491-08. No obstante, haciendo acopio de los principios procesales y las máximas de experiencia, se concluye que el único camino para combatir una sentencia ejecutoria de una corte de apelación es mediante la demanda en suspensión, la cual – como se ha dicho- fue restaurada por la Suprema Corte de Justicia. Entonces, al parecer no es absoluta la afirmación de que no hay ya demanda en suspensión; salvo, evidentemente, que en el futuro una nueva ley taxativamente la prohíba. Y no parece ser esa la tendencia, pues el Anteproyecto del Código Procesal Civil, en el estado actual de su redacción, suprime el efecto suspensivo de la casación que actualmente confiere la Ley No. 491-08 y retoma el tema de las demandas en suspensión.

 

A nuestro juicio, las decisiones de las cortes de apelación, aun luego de la entrada en vigor de la Ley No.491-08, siguen siendo ejecutorias de pleno derecho, porque a la luz de la dicha nueva normativa, es el recurso que suspende, no el plazo.

 

Sin dudas, la experiencia indica que conviene que las sentencias de las cortes contengan la fórmula de la ejecución provisional, para evitar dilaciones innecesarias que laceren la seguridad jurídica.

 

Naturaleza de la casación vigente: ordinaria o extraordinaria

 

La casación vigente cuenta con un efecto suspensivo, salvo las excepciones desarrolladas más arriba. Pero resulta que no sólo el efecto suspensivo es característico de los recursos ordinarios, hay otras cualidades, como que esté siempre abierto, el efecto devolutivo, etc., que también son consustanciales de los recursos ordinario, y sin embargo, la casación no las tiene. En consecuencia, si se analiza detenidamente la actual naturaleza casacional, nos daremos cuenta de que son más las características que definen la casación como recurso extraordinario que como ordinario.

 

 ¿Es suspensiva la casación respecto de ordenanzas de referimiento?

 

Aunque no lo diga expresamente la ley, mediante un método de interpretación sistemático, se puede concluir que sobre la suspensión por la interposición del recurso de casación, la materia de referimiento tiene la misma solución que la del amparo, por el tema de la urgencia.

 

Demandas nuevas en ocasión del recurso de casación

 

No proceden demandas nuevas en ocasión de un recurso de casación. Asimismo, preciso es recordar que están prohibidas las copias en materia de casación; es necesario utilizar documentos originales. Hay que depositar la sentencia certificada para lanzar el recurso, lo que trae secuelas negativas, en términos de practicidad del recurso. Por ejemplo, cuando se declara inadmisible un recurso de casación, por haberse depositado la sentencia recurrida en copia, no original; pero –sin embargo- se deposite la notificación de dicha sentencia.

 

El punto es que si se aporta este acto de notificación de sentencia, con ello se prueba de que la misma existe. Perfectamente eso lo prueba un acto de alguacil que, dicho sea de paso, es –igual que la secretaria- un oficial público. A nuestro juicio, la ausencia de la copia certificada se suple mediante el depósito del acto de notificación instrumentado por el alguacil, mediante el cual se da fe de la existencia de la sentencia recurrida.

 

No obstante, debemos decir que existe controversia entre los criterios vertidos sobre ese particular.

 

 

Medios que fundan la procedencia de la casación

 

Entre los medios que fundan la procedencia del recuro de casación resalta, básicamente, la violación de la ley. La jurisprudencia y la doctrina se han ocupado de elaborar más ampliamente los medios que dan lugar al recurso, pero lo cierto es que en todos los argumentos subyace una violación a la ley.

 

La violación a la ley es el más general de todos los medios para fundamentar un recurso de casación. Cuando se invoca este medio se debe referir algún texto en concreto: se violó tal artículo de tal ley. No abiertamente pretender motivar el recurso, limitándose a afirmar: “se violó la ley”.

 

La Suprema Corte de Justicia ha sostenido que no se puede recurrir en casación alegando sólo “el fraude lo corrompe todo”, “acotri incumbit probatio”, etc. Asimismo, no procede argüir principios, como alegatos para justificar una violación a la ley, salvo que dicha máxima esté taxativamente prevista en la ley. Por ejemplo, la máxima “Aquel que consciente en asumir un riesgo, no puede luego reclamar indemnización”; esa máxima no está prevista en la ley; entonces, si como este caso, el tribunal motiva su sentencia sobre la base de una máxima que no se deriva de ningún texto, la misma se casaría.

 

 Enumeración de los medios de casación

 

Analicemos ahora cada medio separadamente.

 

a.- El Exceso de poder

 

Como medio de casación, es diferente a la incompetencia. Un tribunal es incompetente cuando no tiene aptitud legal para conocer del asunto, en cambio, el exceso de poder es cuando el Poder Judicial se arroga tareas fuera de su competencia; como sería el caso de enjuiciar injustificadamente a la ley; y es que si bien en casos excepcionales pudiera un magistrado inaplicar una ley determinada, por entender que la misma choca con algún precepto sustantivo, la regla debe ser –sin embargo- el respeto a las leyes.

 

b.- La Violación de las formas

 

También funda la casación la violación de las formas. El artículo 141 del Código de Procedimiento Civil, se invoca con frecuencia para motivar las formalidades de las sentencias. Dentro de esas condiciones previstas en el referido texto está la motivación, que es sumamente importante, ya que ésta es tanto fuente de legitimación de la decisión, como un derecho.

 

Sobre la motivación, pudiera que ésta se trate de una sentencia “motivada”, pero si esa motivación es sosa, no se cumple con la exigencia legal de la motivación. En materia civil no existe el fallo por dispositivo, todo se motiva. La única excepción serían las sentencias preparatorias, porque éstas en sí no reconocen ni desconocen derechos; por eso se admite que no hay que motivarlas. Fuera de ahí, es necesario que los jueces motiven todas sus decisiones.

 

 

c.- Falta de base legal

 

Es otro medio de la casación, el cual se verifica cuando los motivos son tan simples que no ponen en condiciones a la Suprema Corte de Justicia de definir si ha sido bien o mal aplicada la ley. Un mismo punto oscuro puede dar lugar a varios medios de casación.

 

d.- La desnaturalización

 

Este medio de casación se verifica cuando los tribunales violentan la objetividad del examen de una determinada situación: valora mal alguna pieza. Por ejemplo, cuando se rinde una sentencia reconociendo una acreencia instituida en un pagaré notarial, no obstante haber sido depositado un recibo de pago posterior a dicho pagaré, respecto de las mismas partes y la misma deuda. O bien el caso en que se establezca alguna simulación respecto de un acto de venta, basado únicamente en el testimonio de un testigo referencial, que dice que él cree que el contrato fue simulado, sobreponiendo dicho medio imperfecto a la prueba perfecta consistente en el acto de venta notariado.

 

e.- Violación al derecho de defensa

 

Otro medio es el de violación al derecho de defensa, que es de los más invocados. Dice la Suprema Corte de Justicia que hay violación al derecho de defensa cuando se viola el debido proceso, alguna garantía constitucional, etc.

 

Procedimiento de la casación

 

El procedimiento para tramitar un recurso extraordinario de casación inicia con la redacción de un memorial, el cual debe ser depositado en la secretaría de la Suprema Corte de Justicia, dentro de los treinta días, a partir de la notificación de la sentencia.

 

El Memorial es un acto mediante el cual se desarrolla una especie de recuento del caso, resaltando los medios de casación invocados. Pero no basta con citar los medios que fundan el recurso de casación, éstos deben ser motivados. En ese sentido es que la Suprema Corte de Justicia constantemente ha decidido: si no se motivan los medios del recurso, el mismo deviene en inadmisible.

 

En la práctica, se describen en el memorial los hechos, desde la demanda introductiva hasta la etapa de la redacción del memorial; pero en realidad, tal relato extenso del caso no es necesario, pues la ley no lo exige. No es que esté mal la elaboración de una relación de las incidencias del proceso, pero lo que queremos resaltar es que no es un requisito legal. Lo que sí obliga la ley es a motivar los medios de casación.

 

Una vez depositado el memorial, el recurrente es provisto de un auto dictado por el Presidente de la Suprema Corte de Justicia. Hasta la notificación del emplazamiento al recurrido, éste no sabe que el recurso existe; por eso la notificación tiene tanta importancia, pues es a partir de ahí cuando opera la suspensión. La suspensión no es efectiva desde el depósito del memorial, es a partir del emplazamiento.

 

Entre el auto de autorización y la notificación del emplazamiento, el recurrente debe considerar que él tiene un plazo de  treinta días para notificar el emplazamiento al recurrido; si pasa dicho lapso es caduco el recurso; y esa caducidad pudiera pronunciase aun de oficio, o bien a petición de parte.

 

Si analizamos las cosas, notaremos que el auto de autorización no tiene utilidad práctica. Por ejemplo: Si se va a depositar el memorial un viernes en la tarde, casi cerrando el tribunal, pero la secretaria se niega a facilitarle el consabido auto, “porque están cerrando”, el pobre usuario debería volver el lunes para que le den el auto y poder emplazar; y mientras tanto no se suspende la sentencia. Todo por ese “bendito auto”, que no puede compararse con el de amparo, pues en aquella materia el juez -por lo menos- cuando dicta auto para autorizar al emplazamiento, depura las solicitudes. En materia de casación, en cambio, no se faculta al Presidente de la Suprema Corte de Justicia para tales efectos.

 

Sobre el consabido auto lo dicta el Presidente de la Suprema Corte de Justicia, vale destacar que en la práctica, por el gran cúmulo de trabajo que agobia nuestro más alto tribunal, vemos difícil que el Presidente materialmente tenga posibilidad de revisar cada memorial, previo al dictado del aludido auto, como parecería ser el espíritu de la ley al instituir este paso procesal. Por eso –insistimos- la reforma del 2008, que afectó al procedimiento para el recurso de casación debió eliminar ese trámite.

 

Hay quien sostenga, para justificar el consabido auto, que éste sirve como referente para el punto de partida del plazo de treinta días, a fin de que el recurrente sea diligente. Así, la existencia del plazo le imprime celeridad al proceso y obliga al recurrente a ser diligente.

 

El actual procedimiento para la casación es particular, especialísimo,  excepcional. A nuestro modo de ver las cosas, el plazo para emplazar no está mal, el tema es que sea a partir del auto del Presidente. Debería ser a partir del depósito del memorial, pues ese auto no tiene razón de ser.

 

Luego del auto, previo depósito del memorial, se procede a notificar el emplazamiento. Desde que se notifica el emplazamiento es que se torna contencioso el procedimiento de casación.

 

El emplazamiento debe llevar en cabeza de acto el ejemplar del memorial y el auto de autorización; a pena de nulidad. Pero si se quisiere invocar esa nulidad, debería probarse el agravio.

 

Una vez recibido el emplazamiento, correrá un plazo de quince días para comparecer; no es fatal, es sólo conminatorio. Similar al emplazamiento del derecho común, de la octava, que no es fatal.

 

A partir de la notificación del emplazamiento, corren plazos para el recurrido comparecer mediante constitución de abogado, que debe ser depositada en original en la secretaría de la Suprema Corte de Justicia. El recurrente debe depositar, por su lado, el original del emplazamiento ante la  Suprema. Si no deposita dicho original, el recurrido podría solicitar la exclusión del recurrente.

 

La exclusión se dispone vía administrativa. Es algo parecido al defecto por falta de concluir; no es exactamente igual, sólo parecido. Si pasan quince días, a partir de la notificación del emplazamiento, y el recurrente no deposita el original de dicho emplazamiento, la ley obliga al recurrido a intimar al recurrente para que en los ocho días que siguen a dicha intimación realice el depósito del original del emplazamiento, y si no lo hace entonces procederá su exclusión.

 

A pesar de operar una exclusión, puede prosperar el recurso. No es que no se conozca la casación, la sanción de la exclusión es que el expediente se considera en estado y, por ende, se remite inmediatamente al Ministerio Público. Desde que se devuelva el expediente, se convoca a las partes a la audiencia.

 

La exclusión es como un defeco: no define el desenlace de la causa, ya que puede ser que el excluido (defectuante) gane el caso. La exclusión en casación es parecida al defeco por falta de concluir. Pero es importante aclarar que, aparte de la exclusión, en casación también hay defecto, que es cuando no se comparece a la audiencia ventilada ante el salón de audiencias de la Suprema Corte de Justicia.

 

Dentro de los ocho días que sigan la notificación del emplazamiento, el recurrido debe notificar el original de su constitución de abogados. Si se notifica el emplazamiento al recurrido y éste no constituye abogado, el recurrente puede, luego de quince días, pedir el defecto del recurrido. En ese caso no habría que invitarlo a depositar nada. El efecto será igual que la exclusión: queda fuera del proceso dicha parte.

 

La exclusión pude ser tanto respecto del recurrente como el recurrido, aunque –evidentemente- opera en tramos procesales diferentes. Para excluir al recurrido también hay que intimarlo previamente.

 

El plazo para el recurrido comparecer sin que se le tome defecto es de quince días, a partir de la notificación del emplazamiento. Son quince días para comparecer, a partir de la notificación del emplazamiento y ocho días para depositar el original de la constitución de abogados. Lo que se quiere es que estén los originales de cada uno de estos documentos en la Suprema Corte de Justicia.

 

En la práctica, se hacen la notificación de la constitución de abogados y el depósito del original en un mismo acto, pero se puede hacer por separado.

 

Si los depósitos comentados se han hecho (el recurrente, del original de su emplazamiento y el recurrido, de su constitución; y ambos memoriales consten en el expediente), desde ese momento el proceso está en estado; o sea, a partir de que venzan los plazos para los aludidos depósitos.

 

En el derecho común, el proceso queda en estado es a partir de cerrada la audiencia. En el procedimiento de casación, en cambio, el expediente está en estado antes de que las partes vayan a la audiencia.

 

Si nos detenemos a estudiar las cosas, advertiremos que la audiencia para presentar conclusiones sobre el recurso de casación no tiene razón de ser, no resuelve nada. La audiencia no admite incidentes. Si alguna de las partes no comparece, igual la audiencia se celebra. Asimismo, si ninguna de las partes va a dicha audiencia, igualmente se lleva a cabo la misma. Son “lunares de la ley” que, a nuestro modo de ver las cosas, debieron corregirse con la reforma del 2008 al procedimiento de la casación.

 

Luego de vencidos los plazos, el expediente está en estado.  subsiguientemente, se remite el caso al Ministerio Público para que éste dictamine. No se trata de un plazo conminatorio, la realidad es que el dictamen se produce cuando a dicho funcionario le parezca adecuado, atendiendo a su agenda. La generalidad es que el Procurador se remite al criterio de los jueces de la Suprema Corte de Justicia.

 

Luego del dictamen, vuelve el expediente a la Suprema Corte de Justicia. Y ya en la audiencia, las partes leen sus respectivos memoriales. El tribunal es que cita a las partes por correo. Las partes para estos fines del recurso de casación, deben hacer elección de domicilio en el Distrito Nacional, para hacer más eficientes las citaciones que, como se dijo, en esta materia están a cargo de la Suprema Corte de Justicia. No hay incidentes, no se debate nada; las partes solamente se presentan a esta audiencia rutinaria (de puro trámite) a concluir.

 

Si se acoge el recurso de casación, se anula la sentencia y, consecuentemente, se envía a las partes al tribunal de envío. Allí se pone todo en la misma situación que antes del dictado de la sentencia casada. Si se rechaza el recurso, el proceso queda ahí.

 

Si vuelve a la Suprema Corte de Justicia el expediente, por la misma razón que fue casada en primer orden, entonces en esa segunda oportunidad el recurso lo conoce el pleno de la Suprema Corte de Justicia.

 

Si se presenta un segundo recuro de casación y la Suprema Corte de Justicia confirma la casación, ahí se impone la línea del máximo tribunal. Y si no lo hace así, el tribunal del segundo envío incurrirá en exceso de poder.

 

El tema es que, conforme al estado actual de nuestro derecho positivo, ante una segunda casación por mala aplicación de la ley sobre el mismo punto objeto de dos casaciones, la Suprema Corte de Justicia “toma la sartén por el mango” y traza la pauta que deberá seguir el tribunal del segundo envío.

 

Hay quienes sugieren, para perder menos tiempo, que la casación con el primer envío debería contener una línea para decir cómo fallar, y no esperar hasta una segunda casación. Con ello –se ha dicho- se evitan vueltas innecesarias y se termina todo el trámite antes. Particularmente, entendemos todo lo contrario, ya que consentir que una determinada instancia imponga criterios desconoce el principio de independencia interna del Poder Judicial. A nuestro juicio, debería ser que si los tribunales inferiores coinciden en un punto determinado, partiendo de que son ellos que conocen de los hechos (calientitos, de manera más próxima a la fecha de su ocurrencia), y a partir de ellos es que aplican el derecho, debería prevalecer tal criterio coincidente, salvo grosera desnaturalización de los hechos: la experiencia indica que, desafortunadamente, los casos ante la Suprema Corte de Justicia no son resueltos con la celeridad deseada; por tanto, los expedientes se estudian de manera mucho más fría, lo que dificulta la determinación de la correcta o incorrecta aplicación de la ley.

 

Pero entretanto, lo cierto es que el segundo envío en estos momentos es vinculante, el primero no. Luego del envío,  la solución es de cajón. La parte diligente notifica avenir por el tribunal del envío. No hay que constituir abogado, porque es como si se estuviera a partir de la sentencia casada.

 

Nuestra realidad procesal es que el criterio para el envío es la cercanía; se escogen los tribunales de envío más cercanos unos con otros, para evitar a los abogados trasladarse muy lejos. Sin embargo, en derecho puro, resulta criticable que el asunto sea remitido a otra sala de una misma  cámara, pues en definitiva se trata de la misma corte. Pero bueno, comprendemos el sentido pragmático de esta remisión, en términos de celeridad del proceso.

 

Luego del expediente estar en estado, antes de ir al Ministerio Público, el proceso está diseñado para que camine solo. Las partes no tienen que diligenciar nada, es la Suprema Corte de Justicia que debe hacerlo: llamar, citar, etc. No hay alguaciles, etc. Esto así, a partir de estar en estado en la causa.

 

Finalmente, la Suprema Corte de Justicia dicta su decisión sobre el recurso extraordinario objeto de estudio: dependiendo de si el derecho ha sido bien o mal aplicado, se casará o no la sentencia recurrida.

 

 La casación en el Anteproyecto del Código Procesal Civil

 

Con el Anteproyecto del Código Procesal Civil la casación pierde el efecto suspensivo que le había otorgado la Ley No 491-08. La nueva pieza retorna a este recurso extraordinario su naturaleza de medio de impugnación; y es que ese efecto suspensivo que le ha endosado a la casación la citada Ley No 491-08, es más propio de los recursos ordinarios que de los extraordinarios: doctrinarios han llegado a sostener que a partir de la Ley No. 491-08, la casación había pasado a ser un recurso tipo híbrido, con efectos propios de recursos ordinarios y extraordinarios. Pero sin dudas, aun luego de la reforma del 2008, la casación mantuvo su naturaleza esencialmente extraordinaria.

 

El Anteproyecto retoma algunos aspectos que había modificado la reforma del 2008, como es el plazo de dos meses para la interposición de este recurso extraordinario.

 

Por otro lado, se reincorpora al ordenamiento la demanda en suspensión, esto es, que ante el aniquilamiento del efecto suspensivo de la casación, en casos justificados, como era la tradición, será posible demandar ante la Suprema Corte de Justicia la suspensión de los efectos de la sentencia que ha sido recurrida en casación, hasta tanto sea decidido dicho recurso.

 

El Artículo 633, párrafo V, del Anteproyecto reserva al presidente la facultad de apoderar a la sala a la cual corresponda el expediente para que sea ésta la que estatuya en relación a la procedencia de la demanda en suspensión.

 

Valoramos como una conquista del Anteproyecto, la agilización del trámite del recurso; y es que a la luz de esta nueva pieza procesal, el presidente de la Suprema Corte de Justicia no tiene que dictar ningún auto para autorizar el emplazamiento, lo cual –como hemos venido sosteniendo- constituye un trámite innecesario que sólo tiene como secuela ralentizar significativamente el proceso. Asimismo, se regula la remisión al Ministerio Público, que también ha sido una tramitación burocrática sin ninguna utilidad en esta materia.

 

Se suprime la tortuosa audiencia que, dicho sea de paso, nunca entendimos su verdadera utilidad, pues en ella solamente las partes deben producir conclusiones, ya que el expediente –en términos procesales- está en condiciones de recibir fallo desde antes de la celebración de esta audiencia.

 

De igual manera, el límite del monto objeto del litigio para la admisibilidad del recurso es reducido, en comparación a la cuantía que instituía la reforma del 2008. Esto último –asumimos- en razón de las severas críticas que se hizo a la referida reforma, calificando este aspecto como una franca violación al principio de acceso a la justicia, ya que se ha entendido que el límite vigente es demasiado elevado.

 

Finalmente, estamos de acuerdo con que, no obstante el Anteproyecto ha simplificado el procedimiento, debería hacerse de este trámite un asunto aun más expedito, dada la naturaleza de este recurso, que sin dudas constituye el medio de impugnación extraordinario por excelencia, con el cual se persigue la correcta aplicación del derecho.

 

Compartimos el criterio existente, en torno a que debería positivizarse la imposibilidad de reintroducir una demanda en suspensión cuando ya ha sido rechazada. Sin embargo, no pensamos que sea conveniente la opción de un único envío con la correlativa obligación para el tribunal que lo reciba, de atenerse estrictamente al criterio establecido por nuestra máxima instancia judicial, en atribuciones de corte de casación.

 

Esto así, en razón de que la práctica ha revelado que a la Suprema Corte de Justicia “los casos llegan fríos”; son los tribunales inferiores los que dilucidan y valoran las pruebas “calientitas”, acabando de pasar el hecho que genera la litis.

 

El juicio de hecho es crucial para que el derecho sea aplicado correctamente; y resulta que esta tarea es elaborada por los tribunales inferiores, ya que para los fines de la casación, la Suprema se limita a realizar un estudio estrictamente sobre la correcta aplicación del derecho, pero en base a los hechos que ha erigido la corte a-qua, que a su vez hace acopio –en un ochenta por ciento- del juicio fáctico que ha realizado previamente el tribunal a-quo.

 

Para nadie es un secreto que justamente por “estar los papeles tan fríos” al llegar a la fase de casación, ha ocurrido que el expediente no arroja luz fielmente sobre los hechos a los cuales se ha aplicado el derecho y, por tanto, el cedazo del correcto derecho que finalmente se hace en el tramo casacional, no se corresponde con lo justo y útil.

 

 

La experiencia ha revelado que ante una coincidencia de dos cortes de apelación sobre la apreciación de los hechos, lo cual solo se logra con el esquema actual de dos envíos, la Suprema Corte de Justicia “hace un alto”, y revisa más minuciosamente las particularidades del asunto; resultando que en numerosos casos ante la coincidencia de apreciación entre dos cortes sobre los hechos y la consecuente identidad en la aplicación del derecho, el criterio coincidente de dichos tribunales inferiores prevalecen; justificándose la confirmación de la sentencia de la segunda corte, no obstante la casación de la decisión de la primera corte, en que la segunda “hizo una construcción adecuada de los hechos a los cuales pasó a aplicar el derecho”: Es la fórmula, si se quiere, para que la Suprema no dé su brazo a torcer, confirmando un criterio que primero había casado.

 

Ya lo decía el inmortal Francesco Carnelutti, parafraseándolo, lamentablemente el proceso debido requiere tiempo; el exceso de celeridad no es compatible con una justicia eficaz: si la Suprema Corte de Justicia, de golpe y porrazo, “baja raya” desde la primera casación, tomando como insumo papeles muchas veces fríos, producto del tiempo que normalmente transcurre entre la ocurrencia del hecho que genera la controversia y el instante en que el procedimiento de la casación, por fin, es completado, los errores judiciales serían mucho más frecuentes; lo cual, entendemos, no es el deseo de la mayoría (nos incluimos).

 



[1] Esta última reforma al recurso de casación, en el año 2008, confirió a este recurso extraordinario un efecto suspensivo que es propio de los recursos ordinarios, no de los recursos extraordinarios. Como veremos a lo largo de este trabajo, esta ha sido la situación de la reforma del 2008 que más situaciones ha implicado en el ámbito procesal, conjuntamente con el límite que establece, de doscientos salarios mínimos, para la admisibilidad de la acción recursiva, lo cual se ha cuestionado desde el punto de vista constitucional, ya que pudiera afectar el acceso a la justicia.

(Anàlisis de sentencia)

Análisis de la sentencia No. 988, del 10 de septiembre de 2014, mediante la cual la Suprema Corte de Justicia admite medidas de instrucción en materia de contratos consensuales no sometidos a la formalidad de un escrito.

Por.: Yoaldo Hernández Perera

                             Mediante la sentencia No. 988, dictada el 10 de septiembre del año 2014, la Primera Sala Civil y Comercial de la Suprema Corte de Justicia, ha sentado un precedente que rompe el paradigma jurídico que tradicionalmente se ha seguido en materia civil, en el sentido de que los actos jurídicos[1] se rigen, en regla general, por el sistema de prueba tasada o de axiología legal, conforme al cual prima la prueba escrita, por encima de la testimonial.

                            Concretamente, la jurisprudencia analizada se basa en el papel activo que desde el año 1978, con la promulgación de la Ley No. 834, se ha asignado al juez civil, el cual puede adoptar una serie de medidas oficiosas, a fines de sustanciar eficazmente la causa para erigir una verdad jurídica lo más fiel posible a la verdad material [2]y, consecuencialmente, aplicar con justeza las reglas de derecho. Y se llegó hasta el punto de asumir que, de alguna manera, ante las atribuciones propias del juez civil en la actualidad, las reglas del artículo 1341 del Código Civil, que instituye el sistema de prueba respecto de los actos jurídicos[3], han quedado derogadas. Pero además, esta decisión se basa en la noción de Estado Constitucional de Derecho, sustitutivo del Estado Legal de Derecho, el cual rendía pleitesía al “imperio de la ley”, en razón de la desconfianza que se tenía a la soberanía de los jueces del orden judicial, que no es la realidad actual.

                            En el caso concreto, se trataba de un cobro de pesos basado en una compraventa de un bien mueble, y a partir de esta casuística se interpretó que, en vista de que conforme al artículo 1583 del Código Civil, la venta es perfecta entre las partes  y la propiedad queda adquirida de derecho por el comprador, respecto del vendedor, desde el momento en que se conviene la cosa y el precio, y por tratarse de un contrato puramente consensual, que no estaba sometido a ninguna formalidad de escrito, procedía acoger la solicitud de informativo testimonial que originalmente había sido rechazada.  

                                 En nuestro concepto, el comentado precedente jurisprudencial pudo ser sumamente aleccionador y positivo, en tanto que, para fines de la unidad de criterios[4], iba a quedar sentado jurisprudencialmente lo que coherentemente se ha venido sosteniendo a nivel doctrinal: los hechos jurídicos no están sometidos al sistema de prueba tasada; éstos, por no derivar directamente de la voluntad de las partes, se rigen por el sistema de la axiología racional, donde el legislador no prevé de antemano el valor de cada medio y el juez puede preferir cualquier pieza ante otra, con la única obligación constitucional de explicar en cada caso, el por qué ha conferido tal peso probante a cada elemento de convicción sometido a su escrutinio[5]. Pero el precedente que ha primado no ha sido el comentado, con esta decisión la Suprema Corte de Justicia ha variado su tradicional criterio, y ha establecido que cuando se trate de contratos consensuales sin una formalidad expresa requerida por escrito, tal como sucede con la compraventa ordinaria, las partes pueden probar los términos de estas contrataciones por cualquier medio, incluyendo los imperfectos[6], como son los informativos testimoniales: ¿y la seguridad jurídica dónde queda con esta concepción de las cosas? ¿entonces, para qué ocuparme de redactar un contrato y de hasta diligenciar su  notarizaciòn si, en todo caso, la contra parte puede desdecir lo allí plasmado mediante la audición de testigos? ¿insistimos, dónde estaría la seguridad jurídica si en materia de actos jurídicos se aplica a ultranza un sistema de “sana crítica”, donde prima la libertad probatoria, propio de los hechos, no de los actos jurídicos[7]?

                           Humildemente, es nuestro entendimiento que en la sentencia comentada debió precisarse que, independientemente de que –de entrada- pudiera lucir que un caso concreto sea materia de actos jurídicos, por el hecho de haber un contrato de por medio, si se alega con base que existe en la casuística juzgada una situación de hecho subyacente que sólo supiera ser establecida mediante la celebración de medidas de instrucción, deben los tribunales acoger tales medidas tendentes a forjar su convicción de manera eficaz. Verbigracia, el supuesto de que se demande la entrega de la “cosa vendida”, en base a un contrato de venta, y que el demandado denuncie que no es cierto que su intención era vender su casa, sino suscribir un préstamo, pero que el acreedor, hoy demandante en entrega de la “cosa vendida”, para prestarle el dinero requerido le exigió simular una venta respecto de su vivienda, y en caso de incumplimiento, en vez de tener que demandar el cobro, le sería posible optar por demandar la entrega de la “cosa vendida”, mediante una simple demanda en entrega de la cosa[8]. O bien que se alegue que se ha firmado bajo violencia el contrato de marras, o bien cualquier otra situación de puro hecho.

                             Pero el establecer, a modo de la regla general, que en materia civil, dentro de la órbita de los actos jurídicos, el sistema de valoración probatoria aplicable es el de la “sana crítica”[9], a menos que se trate de un tipo de contrato solemne[10], que requiera la formalidad expresa de un escrito, es un precedente que, a nuestro modo de ver las cosas, atenta cardinalmente contra la noción de seguridad jurídica. En efecto, cuando nos encontramos en materia contractual, las partes acuerdan libre y voluntariamente lo que entiendan, con la única limitante del orden público[11] y de las buenas costumbres[12]; y lo que sea que convengan, según consagra el artículo 1134 del Código Civil, es ley entre ellas, con lo cual, no pudiera incumplirse sin responsabilidad civil lo consensuado, a no ser que sea de común acuerdo.  Esta debe seguir siendo la regla, y la novedad debió limitarse –insistimos- a la distinción de la situación probatoria de los actos jurídicos y de los hechos jurídicos.

                          Es sabido que autores connotados de la talla de Eduardo J. Couture, de corte liberal y –si se quiere- revolucionario, abiertamente han mostrado su inclinación hacia la aplicación del sistema de la sana crítica en materia civil, a saber: “(…) La sana crítica que domina el común de nuestros códigos es, sin dudas, el método más eficaz de la valoración de la prueba (…) el método de la sana crítica satisface plenamente las exigencias del proceso civil moderno (…) Tal como lo hemos expresado oportunamente, en el Proyecto de Código de Procedimiento Civil, no sólo hemos aplicado el concepto de sana crítica a la valoración de todos los medios de prueba, sino también a la carga de la prueba”[13].   Pero la verdad es que esa no ha sido la tendencia en todas las codificaciones del derecho comparado, tal como admite el referido doctrinario: “Este régimen de pruebas legales no ha sido excluido de nuestros códigos y en alguno de ellos subsiste con singular acentuación”[14].  

                               Recordamos que, a propósito de una visita que hiciera una funcionaria de la escuela Judicial de Uruguay a la Escuela Nacional de la Judicatura de nuestro país, durante un conversatorio realizado en las instalaciones de esta última institución, agotamos  un turno inquiriendo a la citada  invitada en el sentido de la factibilidad de una aplicación a ultranza del sistema de sana crítica en materia civil, cuando el objeto juzgado se contraiga a un acto jurídico. Su respuesta fue corta, pero contundente: “Eh….no, pero estamos hablando de casos de hecho”.

                                Preferimos, pues, quedarnos con esa respuesta, y en esa tesitura aplicar el precedente objeto de estudio: cuando sean hechos jurídicos los estudiados, bienvenida sea la sana crítica; cuando estemos inmersos en asuntos propios de los actos jurídicos, los cuales emanan directamente de la voluntad de las partes y hacen ley entre ellas, en principio, que siga primando el sistema de la axiología legal o de prueba tasada, conforme al cual la prueba por escrito prevalece.

 

CONSIDERANDOS DECISORIOS DE LA SENTENCIA ANALIZADA:

(Sentencia SCJ, 1ra. Sala, No. 988, del 10 de septiembre de 2014)

 

Considerando, que el artículo 1341 del Código Civil dispone que: “Debe extenderse acta ante notario o bajo firma privada, de todas las cosas cuya suma o valor exceda de treinta pesos, aun por depósitos voluntarios; y no se recibirá prueba alguna de testigos en contra o fuera de lo contenido en las actas, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, en, o después de aquellas, aunque se trate de una suma o valor menor de treinta pesos. Todo esto, sin perjuicio de lo que se prescribe en las leyes relativas al comercio”;

Considerando, que, primeramente debe destacarse que la regla citada anteriormente forma parte de un cuerpo legal de derecho sustantivo, tiene un carácter procesal por cuanto se refiere a la admisión de la prueba por testigos para probar ciertos actos jurídicos en justicia; que dicha prohibición fue indirectamente abrogada con la promulgación de la Ley núm. 834 del 15 de julio de 1978, ya que esta norma otorga amplias facultades a los jueces para la administración de las medidas de instrucción que consideren necesarias para establecer los hechos de la causa; que, lo expuesto anteriormente se pone de manifiesto en diversas de sus disposiciones, por ejemplo, el artículo 87 dispone que “El juez que realiza el informativo, puede de oficio o a requerimiento de las partes, convocar u oír cualquier persona cuya audición le parezca útil al esclarecimiento de la verdad”, mientras que el artículo 100 de la misma ley establece que “El juez podrá, en la audiencia, o en su despacho, así como en cualquier lugar, en ocasión de la ejecución de una medida de instrucción, oír inmediatamente a las personas cuya audición le parezca útil al esclarecimiento de la verdad”;

Considerando, que, en segundo lugar, merece resaltarse que la regla establecida en el citado artículo 1341 del Código Civil, forma parte del sistema de tarifa legal instituido en nuestro derecho con la adopción del Código Civil Napoleónico, que consiste, principalmente, en la determinación in abstracto por parte del legislador de la admisibilidad, producción y eficacia de los  medios de prueba en justicia; que dicho sistema fue establecido en una época en la que el derecho estaba regido por el imperio de la ley y perseguía lograr uniformidad, certeza y economía en la administración de justicia, fundamentado en una desconfianza en la labor de los jueces; que en la actualidad nuestro derecho y nuestra administración de justicia han evolucionado, destacándose la transformación del antiguo Estado Legal de Derecho en el vigente Estado Constitucional de Derecho; que, producto de esta transformación el ordenamiento jurídico dominicano se sustenta actualmente en la defensa de ciertos principios y valores que transcienden al del imperio de la ley, como lo es el principio de justicia; que, la certeza lograda con la aplicación taxativa de un sistema de prueba tarifada vulnera el principio de justicia por cuanto hace prevalecer una verdad formal en perjuicio de la realidad de los hechos; que, de este modo se debilita además, tanto el derecho de defensa de las partes como la tutela judicial efectiva ya que se restringe de manera genérica la posibilidad de que las partes puedan ejercer sus derechos en aquellos casos en que no existe el medio probatorio específicamente establecido en la ley y, además, se coarta al juez en su labor de esclarecer los hechos de la causa a partir de otros medios de prueba sin que ello esté justificado en una violación concreta al debido proceso; que, en base a dichas deficiencias, la doctrina procesalista más reconocida ha defendido la sustitución de dicho sistema por el de la libre convicción o sana crítica, que permite a las partes aportar todos los medios de prueba relevantes y al juez la libre apreciación de los mismos a condición de que exponga o motive razonadamente su admisión y valoración, postura que comparte esta Sala Civil y Comercial de la Suprema Corte de Justicia en virtud de lo expuesto anteriormente;

Considerando, que, finalmente, resulta que en el caso de la especie, se trataba de una demanda en cobro de pesos sustentada en  la existencia de una compraventa de un bien mueble; que conforme al 1583 del Código Civil “La venta es perfecta entre las partes, y la propiedad queda adquirida de derecho por el comprador, respecto del vendedor, desde el momento en que se conviene la cosa y el precio, aunque la primera no haya sido entregada ni pagada”; que, como se advierte, la obligación que se pretendía demostrar mediante el testimonio solicitado por el demandante original formaba parte de un contrato puramente consensual, no sometido a la formalidad de un escrito ni ninguna otra para su formación, motivo por el cual, resulta completamente irrazonable que se le exija a las partes la presentación de un acta ante notario o bajo firma para poder reclamar en justicia cualquier derecho derivado de la misma; que, en estas circunstancias, impedir la presentación de prueba testimonial o de otro tipo, equivaldría a una denegación de justicia; que, distinto fuera en el caso de que se tratara de un acto solemne cuya existencia misma está condicionada al cumplimiento de ciertas formalidades legales, lo que no ocurre en la especie; 

 



[1] Conforme al estado actual de nuestro derecho, acto jurídico es todo aquello que emana directamente de la voluntad de las partes: una factura, un pagaré, un contrato, etc.. Como las partes han convenido en ello, la rigurosidad probatoria es más marcada que en el ámbito de los hechos jurídicos, los cuales se presentan súbitamente sin que las partes necesariamente convengan en ello; por ejemplo, una caída por una escalera, un accidente de tránsito, etc. En estos casos de puro hecho, por no haber un acuerdo al respecto, es lógico flexibilizar la prueba, al tiempo de admitir informativos testimoniales, fotografías, etc., para forjar la convicción del os tribunales.

[2] La verdad jurídica es la que se construye durante el proceso, en base a la valoración de las pruebas aportadas por las partes a los debates, o bien las promovidas de oficio por el tribunal; en tanto que la verdad material es la que realmente ocurrió. Esta última solamente la conoce a cabalidad Dios. Desafortunadamente, la justicia entre mortales se administra en función de la verdad jurídica, no en base a la verdad material. Ya lo decían los romanos: “Da mihi factum, dabo tibi ius”, esto es: “dame los hechos, que yo te doy el derecho”.

[3] El artículo 1341 del Código Civil, básicamente, sostiene que los casos que superen el valor de RD$30.00 no admiten prueba testimonial. Ciertamente, ante la devaluación de la moneda se trata de un monto irrisorio al día de hoy; pero más allá de este monto, dicho texto tiene subyacente todo un sistema de valoración probatoria aplicable a los actos jurídicos. No debemos perder de vista que la teoría de los actos jurídicos es la que está incursa en el Código Civil; la teoría de los hechos jurídicos se ha venido desarrollando a la par de la de actos jurídicos, pero pretorianamente; a pesar de que –debe decirse- hoy no se discute su aplicabilidad: de la teoría de los hechos jurídicos.

[4] Cierto es que en el sistema romano-germánico que nos rige, la jurisprudencia ordinaria no es vinculante a los tribunales inferiores; sin embargo, atendiendo a la nomofilaquia de la casación, esto es, el carácter unificador de criterios, por un tema de seguridad jurídica, debe seguirse el precedente de nuestra máxima instancia judicial. En efecto, la jurisprudencia es la fuente viva del derecho, de eso no hay dudas.

[5] “Por regla general, los hechos materiales pueden probarse por cualquier medio, ya que no se puede obligar a los interesados a disponer de una prueba regular; generalmente la demostración documental de un simple hecho sería imposible y por ello se permite probar esos hechos inclusive mediante testigos o por presunciones (…) Por otro lado, los actos jurídicos están sujetos, en general, al régimen de las pruebas preparadas por adelantado, conocidas por pruebas pre constituidas. Sus autores deben procurarse de ellos la prueba establecida por adelantado y que generalmente consistirá en un documento. Por consiguiente, los testigos y las presunciones quedan, en principio, descartados en los litigios que versen sobre contratos u otros actos jurídicos”. (PLANIOL, Marcelo & RIPERT, Jorge. “Tratado Práctico de Derecho Civil Francés”, Tomo 7mo., 2da. Parte (Las Obligaciones), p.p. 767-768.

[6] En doctrina se ha establecido que son “imperfectos” los medios que el legislador no le ha dado un peso probatorio concreto, sino que es el juez el que determina en cada caso particular si debe o no ser tomado en consideración. Por ejemplo: un informativo testimonial, etc. En cambio, los “medios perfectos” son los que el legislador ha dicho de antemano que deben prevalecer en materia de actos jurídicos, como la prueba por escrito.

[7] Hay materias, como la penal, en que la “sana crítica” es el sistema ideal, y así lo establece el Código Procesal Penal, ya que los delitos penales se llevan a cabo de manera fáctica: hay que ver videos y oír testigos para determinar quién ha matado, quién ha violado, etc.; pero cuando nos encontramos en el ámbito de los actos jurídicos, donde se supone que las partes convienen en ellos, deben separarse los asuntos que son de hecho y los que son propios de actos, como los contratos, que constituyen el acto jurídico por excelencia. 

[8] En la práctica es común ver actos de simulación más serios, yéndose más allá de la venta simulada, a un alquiler simulado respecto del mismo inmueble, a fines de lograr ir ante el juzgado de paz, que tiene menos trabajo y se supone que las demandas salen más rápido, ante el incumplimiento del deudor. De alguna manera, con este proceder se persigue apropiarse de la cosa dada en “garantía” por el deudor, sin agotar el procedimiento de ejecución de rigor, lo cual se traduce en un “pacto comisorio”, que está vedado en nuestro derecho. La estrategia del acreedor, en su afán por asegurar el cobro de su crédito, es hacer al deudor que simule que le ha vendido su casa; y dado que en papeles esa casa ya es del acreedor, entonces se procede a simular también un alquiler del mismo inmueble, figurando como propietario el acreedor y como inquilino el prestatario, que es en realidad el propietario de su casa; pero en caso de incumplir, el acreedor en vez de perder tiempo embargado por la vía ordinaria, acude ante un juzgado de paz y demanda la resiliaciòn del contrato de alquiler simulado, por falta de pago de alquileres que realmente son cuotas de préstamos y el consecuente desalojo.

[9] En doctrina se ha dicho que la “sana crítica” se diferencia de la “intima convicción”, como sistema de valoración, en que en este último no es requerido ninguna motivación; basta con que los jueces externen que han decidido como lo han hecho, porque “así lo han dictado sus adentros”. En la sana crítica, si bien el juez también es soberano para preferir una prueba ante otra, debe motivar el porqué de cada cosa. La axiología legal, de alguna manera, se ha venido equiparando a la “sana crítica”. Autores como Eduardo Couture, abiertamente se han inclinado por la sana crítica en materia civil.

[10] “Los contratos solemnes son los que exigen, además del consentimiento, que es un requisito que debe estar presente en todos los contratos, una formalidad que sin su cumplimiento el contrato carecería de validez: forma dat esse rei (la forma da el ser a la cosa). La formalidad exigida para su validez consiste no solamente en la intervención de un notario, sino en la redacción de un documento notarial” (SUBERO ISA, Jorge A. “El Contrato y los Cuasicontratos”, 2da. Edición, p. 64). El Código Civil prevé 4 contratos solemnes: 1.- la convención matrimonial, 2.- la donación, 3.- la constitución de hipoteca y 4.- la subrogación convencional consentida por el deudor.

[11] En doctrina se ha venido manejando la noción de “orden público de dirección” y “orden público de protección”. El primero puede ser suplido de oficio por los tribunales, por interesar a la colectividad, en tanto que el segundo debe ser invocado por el “protegido” y, por tanto, no pudiera ser suplido de oficio. Parecería que el orden público a que se refiere el citado art. 1134, es de protección cuando se trata de una contratación meramente civil, de interés exclusivo de las partes.

[12] “Buena costumbre” es una noción muy abstracta: lo que sea bien visto en un lugar, no necesariamente lo será en otro. La usanza en la localidad en que se aplique el derecho deberá guiar a los juzgadores sobre el alcance de este concepto en cada caso concreto.

[13] COUTURE, Eduardo J. “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, 4ta. Edición, p. 226.

[14] Ídem, p. 221.

(Material jurìdico)

Prontuario sobre la apelación civil

Por.: Yoaldo Hernández Perera

 

Sumario:

1.- Finalidad y fundamento de la apelación, 2.- Sentencias recurribles en apelación, 3.- Apelación principal y apelación incidental, 4.- Reunión de recursos, 5.- Acto introductivo del recurso de apelación, 6.- Plazo para apelar, 7.-Las partes en la instancia de segundo grado, 8.- La diligencia del avenir o acto recordatorio, 9.-Asuntos a ventilarse en apelación, en el marco del efecto devolutivo del recurso, 10.- La actividad probatoria y el efecto devolutivo de la apelación, 11.- La comunicación de documentos en segundo grado, 12.- Los incidentes en segundo grado: respecto del recurso y sobre la demanda original, 13.- La acumulación de incidentes en segundo grado, 14.- Las medidas de instrucción en la fase de apelación, 15.- Articulación de las conclusiones ante la Corte de Apelación, 16.-La revocación y la anulación de sentencias, 17.- La apelación y el Anteproyecto del Código Procesal Civil.

1.- Finalidad y fundamento de la apelación

El recurso de apelación está instituido actualmente en el artículo 443 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Estos textos, a su vez, deben ser aplicados al amparo del artículo 69 de la Constitución, que instituye el debido proceso de ley.

Al recurrir en apelación una sentencia dictada en primera instancia, el recurrente, quien ha visto perjudicados sus intereses con la decisión impugnada, pretende que un tribunal de mayor jerarquía examine nuevamente el caso y dicte otra sentencia, sea revocando la primera, sea reformándola; esto así, con la aspiración de que dicha segunda decisión satisfaga a cabalidad sus pretensiones originales.

En materia civil, la apelación la conoce el tribunal inmediatamente superior al que ha dictado la sentencia; es decir, las decisiones de los juzgados de paz se recurren ante los juzgados de primera instancia y las sentencias dictadas por los juzgados de primera instancia se recurren ante las cortes de apelación[1].

Sobre la finalidad de este recurso, se ha sostenido lo siguiente: “ (…) su finalidad es permitir un nuevo examen del proceso por jueces más experimentados que los que decidieron en la primera instancia, de manera a asegurar, en lo posible, la deseable regularidad y justeza del fallo”[2].

El fundamento del recurso de la apelación se contrae al principio del doble grado de jurisdicción, según el cual todo proceso debe desarrollarse en dos instancias ordinarias. Ante cada tribunal: Primera instancia y apelación, se forma una instancia particular en la que no necesariamente postulan los mismos abogados.  

    1. Carácter excluyente de los recursos de apelación y de oposición

A partir de la reforma del año 1978, con la promulgación de la Ley No. 845, que modificó el Código de Procedimiento Civil, la apelación y la oposición pasan a ser recursos excluyentes: si ha lugar a apelación, no ha lugar a oposición, y lo contrario. Esto así, habidas cuentas de que para fundar la procedencia de la oposición[3], según la citada Ley No. 845, deben concurrir cinco condiciones, entre las que figura la necesidad de que se trate de una decisión rendida en única o en última instancia: si no es en única o en última instancia, es porque se apela; y si se apela –como se ha visto- no se recurre en oposición.

La situación procesal esbozada ut supra, trae como corolario jurídico que tácitamente ha quedado derogado el artículo 455 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, en la práctica los tribunales calculan el plazo de la apelación de sentencias dictadas en defecto, a partir de la válida notificación; y computan un mes, excluyendo el plazo para la oposición. A veces por desconocimiento y en ocasiones adrede, con el único propósito de incidentar, algunos letrados arguyen que el consabido mes de la apelación en estos casos no debe iniciar hasta tanto no transcurrieran los quince días que sostiene el artículo 157 para la oposición, cual si se tratase de plazos sucesivos: por ser excluyentes estos recursos (apelación y oposición), unánimemente se ha venido aplicando el plazo que corresponde a cada recurso desde la válida notificación de la sentencia recurrida, sin sumar ningún otro plazo.

    1. La máxima “Tantum devolutum quantum appellatum”

      Sobre esta máxima, ha sido juzgado lo siguiente: “Cuando el apelante limita su recurso de apelación a los puntos de la sentencia que les son desfavorables, el tribunal de segundo grado no puede fallar sino respecto a los puntos sobre los cuales se haya interpuesto expresamente la apelación”[4].

      En caso de desconocer lo preceptuado ut supra, el tribunal incurriría en el vicio de fallar extra-petita, lo que hace anulable la decisión.

    2. El principio “Res devolvitur ad indicem superiorem” (efecto devolutivo)

      Sobre este principio se ha decidido lo siguiente: “En virtud de este principio el proceso pasa íntegramente del tribunal de primer grado al tribunal de segundo grado, de lo cual resulta que éste se encuentra legalmente apoderado de todas las cuestiones tanto de hecho como de derecho que se suscitaron por ante el juez de primer grado”.

      Este principio, igual que el suspensivo, los cuales constituyen los efectos naturales de los recursos ordinarios (apelación y oposición), lo estaremos tomando y retomando a la largo de este breve prontuario.

    3. Principio de que “nadie puede perjudicarse de su propio recurso”

      El alcance del recurso de apelación lo definen los recurrentes. Si ambas partes recurren, la sentencia recurrida pudiera modificarse en cualquier sentido; pero si solamente apela una parte, dicho recurso o mejora la situación del apelante o la deja igual. Nunca pudiera afectarle en ausencia de recurso de la contra parte.

      Sobre la agravación de la situación del apelante, ha sido juzgado lo siguiente: “La situación del apelante puede agravarse si la contraparte ha recurrido también la decisión, pues la agravación será consecuencia, no de su propio recurso, sino del recurso de la contra parte”[5].

    4. Facultad de avocación

      La avocación, concretamente, no es más que la facultad que tiene el tribunal de segundo grado de conocer el fondo del asunto, en casos donde se ha apelado algo incidental, sin que el juez a-quo haya estudiado y decidido el fondo: el primer juez simplemente decide sobre un presupuesto procesal y esa decisión es apelada.

       

      Para que proceda la avocación son necesarios los siguientes requisitos:

       

      1) Que las partes hayan concluido al fondo. Al respecto, ha decidido la Suprema Corte de Justicia que con que una sola parte haya concluido al fondo basta para la avocación.

       

      2) La conclusión al fondo debe darse en primer grado; lo cual casi siempre sucede, porque el apoderamiento al tribunal de primer grado siempre contiene conclusiones al fondo; o sea, que se verifica fácilmente esa condición.

       

      3) Que la alzada sea competente territorialmente. Si se propone una incompetencia y prospera, pues no procedería avocación. Si de oficio se produce en alzada una incompetencia, tampoco procedería la avocación.

       

      Sobre este punto, importa recordar que a la luz del artículo 20 de la ley 834, en alzada sólo procede la incompetencia de oficio cuando la jurisdicción competente sea extranjera, represiva, etc.

       

       

      4) Que la sentencia sea revocada, o infirmada. Si la sentencia es confirmada no procede avocación. Si el fallo incidental es confirmado no procede. Esta condición ha sido criticada amargamente por parte de la doctrina. Se la califica como insensata en este tiempo; se cita como ejemplo un proceso de partición donde no se resolvió el fondo, sólo se falló el incidente, pero se confirmó el incidente en la Corte. Lo que quiere decir, que se confirmó el incidente, pero aun cuando el fondo no se resolvió, no procede la avocación, pues para ello se requiere que la decisión no sea confirmada. Para lanzar la crítica se sostiene que con este requisito se produce el perjuicio consistente en una dilación irracional del proceso, donde pudiera llegar la litis, hasta la Suprema Corte de Justicia, sin un fondo resuelto.

       

      Es necesario que la Corte apoderada del caso de que se trate, esté edificada para avocarse. No es posible pretender resolver primero un incidente y luego el fondo. No puede separarse una cosa de la otra, necesariamente la Corte tiene que avocarse conociendo ambas cuestiones juntas. Todo esto, conforme al artículo 473 del Código de Procedimiento Civil.

       

      En suma, debe resolverse tanto el incidente como el fondo en un mismo momento procesal. No se permite que se decida sólo el incidente y luego se dispongan medidas para edificar la Corte, para entonces –posteriormente- fallar al fondo.

       

      Por lo general las partes peticionan la avocación, pero es posible que la Corte lo haga de oficio. Sin bien, conforme se expuso precedentemente, con que una parte concluya en primer grado es suficiente para la avocación, pero –sin embargo- se debe dar la circunstancia en alzada de que la otra parte también concluya; es decir, “completar” en alzada para que concluyan ambos. En la Corte del Distrito Nacional, lo que se estila es invitar a las partes a concluir, preventivamente, por si acaso procede luego la avocación.

       

      1.5.1  Desventajas de la avocación

       

      Entre las desventajas de la avocación está que “se pierde” un grado. Por eso, esa decisión requiere mucha prudencia. Sin embargo, la tendencia es hacia la avocación. Cuando se tramita un proceso en primer grado, donde se plantea una excepción de incompetencia, por ejemplo, y se concluye al fondo subsidiariamente, siendo tanto el incidente como el fondo resueltos por el juez a-quo, y luego en segundo grado se establece que el tribunal a-quo no era competente, o se violó el derecho de defensa de alguna de las partes; en estos casos, donde procede la anulación de la sentencia, no procede avocación, tal como ampliaremos más adelante, en el apartado sobre la anulación y la revocación de la sentencia. Esto así, porque en esas circunstancias ya hubo fondo. Si ya el fondo fue fallado, en segundo grado no se puede considerar la avocación.

       

      Las sentencias preparatorias no dan lugar a la avocación, porque sólo se apelan conjuntamente con el fondo; y resulta que si hubo fondo no hay avocación. Sí procedería la avocación no sólo respecto de decisiones interlocutorias, sino también sobre decisiones definitivas sobre un incidente.

       

       2.- Sentencias recurribles en apelación

      En principio, todas las sentencias[6] de primer grado se apelan, a menos que la ley lo prohíba[7]. Tanto las sentencias de fondo como las de antes de hacer derecho deben ser, en principio, apelables.

       

      Importa aclarar que las sentencias preparatorias no es que no se apelen, sino que se recurren conjuntamente con el fondo (apelación diferida). En fin, no importa la sentencia de que se trate, son recurribles por ser la apelación la vía del derecho común.

       

      En efecto, sobre la posibilidad de recurrir las sentencias, ha sido juzgado lo siguiente: “toda sentencia es, en principio, apelable, salvo disposición contraria de la ley”[8].

       

      3.- Apelación principal y apelación incidental

       

      El carácter “incidental” del recurso de apelación no se corresponde con las demandas en justicia. En efecto, la demanda incidental –como es sabido- es accesoria a la demanda principal y necesariamente debe interponerse en el curso de la instancia generada por dicha acción principal. Sin embargo, la naturaleza “incidental” del recurso de apelación alude única y exclusivamente el factor cronológico, esto es, cuál recurso se interpuso primero en el tiempo. Así, será principal el recurso incoado en primer orden e incidental el interpuesto con posterioridad; pudiendo ser el recurso incidental más amplio que el principal, persiguiendo –por ejemplo- la revocación plena de la sentencia recurrida, en tanto que el principal sólo persiga una reformación de un ordinal.

       

      Igual que como sucede en primera instancia respecto del demandado, en el sentido de que éste no puede solicitar más allá del rechazamiento de la demanda original, a menos que interponga una demanda reconvencional, el recurrido tampoco puede solicitar más allá del rechazo del recurso de apelación, a menos que incoe un recurso de apelación incidental, en cuyo caso dicho recurrido pasaría a ser recurrido principal y recurrente incidental, en tanto que la contra parte sería recurrente principal y recurrida incidental.

      Por ejemplo, si en ocasión de una demanda en cobro de dinero, en que el recurrido (acreedor) resultó ganancioso en primer grado y el demandado condenado (deudor) recurre en apelación, en caso de que dicho recurrido a favor de quien se falló en primer grado, más allá del rechazamiento de la apelación, desee solicitar que sea aumentado el crédito acogido por el tribunal a-quo, apegándose a las conclusiones originales que no fueron acogidas a cabalidad, procesalmente debe éste apelar incidentalmente; de lo contrario, devendrían en irrecibibles los petitorios ajenos al mero rechazo del recurso principal.

      3.1.- Condiciones que deben concurrir para la apelación incidental

      Para que un recurso sea incidental, en términos procesales, deben concurrir las siguientes condiciones:

      1.- Que el recurrente incidental sea recurrido en la apelación principal; 2.- Que el recurrente principal sea recurrido en la apelación incidental: la 1) y la 2) generan una relación simétrica; 3.-Que sea la misma sentencia la que se recurra.

       

      En el caso de un litis consorcio activo, con varios demandantes y pasivo, con varios demandados, por ejemplo, pudiera darse el caso de que hubiera más de un recurso de apelación principal, porque ninguno se recurren recíprocamente, sino que hay varios recursos contra varias personas que no recurren los unos respecto de los otros: no se configura la relación simétrica descrita precedentemente.

       

      3.2 ¿Cuándo la suerte del recurso principal incide en la suerte del recurso incidental?

       

      No existe fórmula sacramental para introducir el recurso de apelación incidental; incluso, por no precisar la ley ninguna formalidad a estos efectos, se ha admitido que pudiera recurrirse incidentalmente aun estando en estado el proceso, pero antes del dictado de la sentencia de fondo[9]. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la admisibilidad del recurso incidental, según criterio mayoritario, va a depender del recurso de apelación principal cuando aquel sea incoado fuera del plazo correspondiente para el recurso per se, que –como es sabido- es de un mes franco, a partir de la notificación de la sentencia recurrida. Es decir, si se recurre incidentalmente luego de vencido el mes, en caso de devenir en inadmisible el recurso principal, ipso facto, sucumbe también el recurso incidental; en cambio, si el recurrente incidental incoa su recurso dentro del consabido plazo, la suerte del recurso principal no liga la del incidental.

      Si no se notifica a una parte la sentencia recurrida, no inicia respecto de él el plazo para apelar; por eso si el recurso principal, por la razón que sea, se declara inadmisible, esa situación no debe incidir en el recurso incidental. Por eso sería incorrecto que la corte declare inadmisible la apelación incidental en estas circunstancias. Es que ese recurrente incidental nunca fue puesto en mora en el contexto analizado.

       

       4.- Reunión de recursos

      Tal como se ha adelantado en el apartado precedente, no existe una fórmula sacramental para incoar el recurso de apelación incidental. Ante la falta de formalismos en el contexto estudiado, en la práctica muchas cortes de apelación llevan a cabo lo que ordinariamente se ha denominado “reunión de recursos”, que no es más que la acción de compaginar en un mismo expediente el recurso de apelación principal, introducido mediante emplazamiento, con todos los demás recursos incidentales canalizados también mediante actos de alguacil, o bien a través instancias o hasta por simples conclusiones vertidas en estrados; esto así, sin necesidad de abrir un expediente para cada recurso, lo cual supondría fusionar tales expedientes para poder ser decididos mediante una misma sentencia, pero por dispositivos diferentes.

      La parte interesada es la que debe alertar al tribunal sobre la existencia de recursos incidentales, y externar el consecuente interés de que sean reunidos con el recurso principal en un mismo expediente. Si no se tuvieron los miramientos de lugar para diligenciar la reunión de recursos de manera oportuna y, por error, o por voluntad propia, se ha abierto un expediente particular para el recurso incidental, procedería entonces -como se ha visto- solicitarse la fusión de expedientes, para evitar contradicción de decisiones.

      Este último proceder, en el sentido de abrir un expediente particular para el recurso incidental, pudiera traer como consecuencia que sea asignado el caso a otra sala de una misma corte[10], lo que implicaría una remisión, de sala a sala, de la glosa procesal, retardando innecesariamente el conocimiento de la acción recursiva. Sin embargo, no siempre dicha dilación es indeseada, pues para nadie es un secreto que en un número importante de casos, los recurrentes incidentales recurren con el único interés de retardar la instancia de segundo grado. 

       5.- Acto introductivo del recurso de apelación

      Ha sido juzgado que, en virtud del artículo 456, el acto que introduce la apelación constituye un verdadero emplazamiento; por tanto, el artículo 61 del Código de Procedimiento Civil, debe ser tomado como parámetro para canalizar este recurso. Sin embargo, la tendencia es hacia ser más estricto en la formalidad del acto introductivo de la demanda original, ante el tribunal de primera instancia, que con el acto introductivo del recurso de apelación; tanto es así, que las estadísticas revelan que son mucho más las nulidades dictadas en primera instancia por inobservancia de alguna información del artículo 61 en el emplazamiento, que las nulidades de los emplazamientos que introducen apelaciones. En efecto, con cierta recurrencia vemos en la práctica cómo diversas cortes deciden ordenar oficiosamente la regularización del citado acto, en caso de detectar alguna irregularidad.

      Esta manera proteccionista de proceder en segundo grado, se ha intentado justificar razonando en el sentido de que en primera instancia pudiera reintroducirse la demanda sin problemas, mediante otro emplazamiento nuevo, en tanto que ya en segundo grado, si se anulase el acto introductivo de la apelación, sería muy probable que dicho recurrente no pueda reintroducir su acción recursoria por un tema de plazos.

      Particularmente, no estamos de acuerdo con el descrito proceder “paternalista” de algunas cortes. En efecto, es de dominio generalizado la máxima que reza: “en derecho, los errores se pagan con tiempo y con dinero”. Por consiguiente, igual que como suele hacerse a nivel de primera instancia, tantas veces como el emplazamiento sea irregular, tantas veces que debe declararse nulo el mismo; máxime cuando –como veremos más adelante- en virtud de la regla que reza: “nadie se excluye a sí mismo”, quien notifica pone a correr el plazo contra el adversario, no contra sí mismo; con lo cual, la justificación argüida en este tenor no resiste una lectura procesal: si se anulare el acto introductivo del recurso por algún vicio, el plazo  de un mes para la apelación, jurídicamente no habría iniciado.

      5.1 Notificación del recurso de apelación: regla general y casos excepcionales

      La regla general es que, por aplicación del artículo 456 del Código de Procedimiento Civil, el recurso de apelación se notifique a persona[11] o a domicilio[12] del recurrido. Sin embargo, ha sido admitida la regularidad de esta notificación hecha al domicilio de elección; al estudio profesional del abogado que figura en el acto de notificación de la sentencia recurrida, así como la que se produce cuando la sentencia es dictada en estrados en presencia de todos los abogados. Pero –cabe apuntalar- los más conservadores se resisten a admitir como regular ninguna notificación que no sea hecha a persona o a domicilio.  

      En efecto, sobre las situaciones excepcionales sobre la validez de la notificación del recurso de apelación, ha sido juzgado lo siguiente: “El acto de apelación, de conformidad con el artículo 456 del Código de Procedimiento Civil debe, a pena de nulidad, ser notificado a la propia persona del recurrido o en su domicilio; sin embargo, dicha notificación también es válida si se hace en el domicilio del abogado que figura en la notificación de la sentencia de primer grado, máxime si el notificante elige dicho domicilio para todas las consecuencias legales de ese acto de notificación de sentencia (…)”[13].

      Asimismo, sobre la validez de la notificación cuando la sentencia es dictada en estrados y en presencia de las partes, se ha decidido lo siguiente: “(…) la notificación hecha al abogado no tiene virtud de dejar iniciado el plazo de apelación, salvo el caso en que el juez pronuncie su decisión en las barras del tribunal en presencia de éste, en cuyo caso la notificación se reputa como ocurrida”[14].

      5.2 La nulidad por notificar mal el recurso es de forma: requiere prueba del agravio

      Toda nulidad esgrimida por la parte recurrida basada en alguna irregularidad de la notificación, cuando ella está presente en el plenario, requiere la prueba del agravio. Cierto es que, legalmente, la sola presencia de la parte no subsana un vicio procesal, pero en virtud del principio de saneamiento procesal, los tribunales han venido requiriendo la prueba del perjuicio que ha ocasionado la situación formal alegada, cuando en todo caso el cometido de la notificación, que no es más que la parte destinataria de la misma se entere del suceso procesal en cuestión, sea cubierto.

      En esa tesitura, ha sido juzgado que fuera de los casos excepcionales en que se admite la regularidad de la notificación del acto de apelación, aunque no sea propiamente a persona o a domicilio del recurrido, dicho acto será nulo, siempre que se pruebe el agravio que le causa[15].   (Subrayado nuestro)

      5.3 Principio de que “nadie se excluye a sí mismo”, en materia de apelación

      En el estado actual de nuestro ordenamiento procesal, la notificación que hace una parte de una sentencia impugnada  no puede hacer correr el plazo contra la parte que la notifica, puesto que nadie puede excluirse a sí mismo, y quien notifica una sentencia que le es adversa no puede “motu proprio” cerrarse el plazo que la ley le otorga para impugnarla. En consecuencia, la parte que notifica lo hace para que el plazo corra en su provecho y contra de su adversario. En esos términos se ha pronunciado nuestra Suprema Corte de Justicia[16].

      En decir, en virtud de esta regla, en el sentido de que “nadie se excluye a sí mismo”, la cual es de origen pretoriano, pues la ley no la consagra taxativamente, ha de convenirse que si la parte recurrente interpone su recurso y el acto introductivo del mismo luego es declarado nulo por alguna irregularidad, el plazo del mes previsto en el artículo 443 del Código de Procedimiento Civil, no debe tenerse como iniciado; por tanto, bien pudiera reintroducirse el recurso mediante otro acto válido, iniciando el cómputo del plazo cuando se notifique regularmente la sentencia; y dicho cómputo sería respecto del notificado, para el caso de que desee recurrir total o parcialmente la sentencia de marras.

      En la práctica se ha visto el caso en que el recurrente notifica la sentencia e interpone el recurso por el mismo acto, pero no anexa la sentencia recurrida; y por eso se declara inadmisible el recurso. Luego, al reintroducirlo el recurrido alega el vencimiento del plazo, porque entre la primera notificación y el intento del segundo recurso han pasado –por ejemplo- cinco meses, que supera el plazo para recurrir. En este caso, el precedente ha sido aplicar el principio de que “Nadie se excluye a sí mismo”; es decir, el plazo a partir del cual se puede accionar corre contra quien se notifica, no contra quien lleva a cabo dicha notificación. Esto así, bajo la lógica de que no pude perjudicarse a quien ha mostrado el interés y ha hecho la inversión de tiempo y de dinero para hacer una notificación. En efecto, si la notificación del recurso resulta estar irregular, pues el plazo estaría abierto indefinidamente para rectificar su propia falta u omisión.

       

       6.- Plazo para apelar

      El plazo para recurrir en apelación es de un mes, en principio. Pero si es contra una decisión del Juzgado de Paz, es de 15 días; en référé es de 15 días; en divorcio es de dos meses. Pero en la materia que sea, el plazo siempre inicia con la válida notificación de la sentencia; y aunque no lo sostenga expresamente la ley, por la aplicación de la regla general instituida en el artículo 1033 del Código de Procedimiento Civil, este plazo es franco, tal como trataremos en el apartado subsecuente sobre el carácter franco de los plazos de los recursos.

       

      Si luego del plazo muere contra quien se apela, se interrumpe la instancia y, tal como ocurre en primer grado, es menester renovar la instancia mediante nueva constitución de abogados.

       

      Como se ha dicho en el apartado sobre la apelación incidental, a propósito de ésta no hay plazo específico. Puede incoarse este tipo de apelación durante el tiempo que esté abierta la instancia de alzada: En cualquier trámite del pleito, conforme al 443, parte infine del Código de Procedimiento Civil.

       

      Se ha interpretado que como la ley establece que en cualquier trámite del pleito puede recurrirse incidentalmente, vale interpretar, que aún en estado de fallo el proceso, puede lanzarse una apelación incidental[17].

       

      De la apelación principal puede deducirse la apelación incidental, aún cerrados los debates. Esta flexibilidad en el plazo se fundamenta con el silencio de la ley sobre este punto.

       

      En otro orden, importa destacar que en el caso en que sea casada con envío la sentencia, puede el apelado recurrir incidentalmente ante la corte de envío, porque en ese caso es como si nunca existiera la primera sentencia. Es decir, si la Corte falla un asunto y la Suprema Corte de Justicia posteriormente anula dicha decisión, en este caso, la alzada se retrotrae a su fase inicial por el efecto devolutivo del recurso de apelación que deberá conocerse otra vez; por cuanto, dado que se puede apelar incidentalmente en todo momento, previo al fallo de fondo, estaría hábil en ese escenario procesal el plazo para que el apelado incidentalmente recurra ante la jurisdicción de envío.

       

      Ahora bien, otra cosa sería que se resolviese algo de derecho en el recurso de casación. En este supuesto, dependerá de si lo que se envió interesa al que pretenda apelar incidentalmente y, por ende, legalmente éste cuente con interés legal para recurrir; si lo que se casa no le afecta, entonces su recurso sería inadmisible, por falta de interés.

       

      En otro orden, cuando el recurrido se encuentre al momento del recurso fuera del país, pero se tenga constancia de que el mismo reside en él, supongamos que en el Distrito Nacional, para fines procesales el plazo es el mismo que si estuviera en el lugar mismo (como si no estuviera de viaje). Esto así, porque es la misma ley que sostiene que se puede notificar en el domicilio, sea en persona, la madre, o familiar.

       

      El argumento a contrario implicaría el absurdo de que se tenga necesariamente que saber si el individuo recurrido viajó en un momento determinado, lo cual es imposible.

       

      6.1 Carácter franco del plazo de la apelación

      Generalizadamente se ha admitido que, por ser la válida notificación a persona o a domicilio del recurrido, el punto de partida del plazo de la apelación[18], en virtud de la regla general instituida en el artículo 1033 del Código de Procedimiento Civil, el mes que prevé el artículo 443 del citado código procesal para apelar, ha de ser franco; es decir, no cuenta ni el primer día de la notificación, ni el último; o lo que equivale decir, se suman dos días, salvas las excepciones conocidas: cuando el plazo termina un día feriado, etc.

      6.2El “breve término” para emplazar en segundo grado

       

      Ante el hecho de una premura justificada, igual que en primera instancia, pudiera pedirse la autorización al Presidente de la Corte para emplazar a breve término.

       

      Si no hay una autorización expresa del presidente de la corte, no es posible emplazar a breve término. De hacerse sin la debida autorización un emplazamiento a breve término, habría una nulidad por violación al derecho de defensa.

       

      Los emplazamientos a breve término no son comunes a nivel de apelación. Pero si bien es muy raro que ocurran en la praxis, no está de más conocer que es posible.

       

      6.3 Efecto suspensivo del plazo de apelación

       

      A partir del párrafo del artículo 113 de la Ley No. 834, del 15 de julio de 1978[19], ha de convenirse que en materia de apelación lo que suspende es el plazo, no la interposición del recurso; es decir, mientras esté abierto el plazo del recurso, aunque no se haya materializado la interposición del mismo, el efecto suspensivo impide la ejecución de la sentencia.

       

      La doctrina ha sostenido lo siguiente: “Actualmente, el efecto suspensivo se produce por el plazo mismo del recurso: la apelación interpuesta dentro del plazo prolonga el efecto suspensivo”[20].

       

      En relación a la casación, es controvertida la determinación del carácter suspensivo del plazo. En efecto, un primer sistema sostiene que es el plazo, igual que la apelación, lo que ha de tenerse como suspensivo, en tanto que un segundo sistema aboga porque es la interposición del recurso de casación -per se- lo que suspende.  Particularmente,  nos sumamos a esta segunda postura, puesto que el artículo citado 113 no debería aplicarse mecánicamente. Debe –a nuestro juicio- tenerse en cuenta que la casación es un recurso extraordinario y, por tanto, no debería tener efecto suspensivo, a pesar de que la reforma del 2008 confirió dicho efecto a la casación. Por vía de consecuencia, dada la naturaleza de la casación, como recurso extraordinario que sigue siendo, es preferible optar por que sea la interposición del recurso lo que suspende.

       

      6.4¿En caso de previa declaratoria de inadmisibilidad del recurso, se pudiera reintroducir? ¿Hasta qué momento sería posible esa reintroducción recursiva?

       

      En nuestro esquema procesal vigente, en tanto no sea decidido el fondo de la controversia en la alzada, es posible reintroducir el recurso, y corregir cualquier error. Ahora,  desde que se conozca el fondo ya no sería posible; sería ahí cosa juzgada.

       

      Constituye un precedente a nivel de cortes de apelación, el considerar que un descargo puro y simple del recurso no interrumpe el plazo prescriptivo de la apelación. Por ejemplo, si el recurrente apela y no asiste a la audiencia de rigor, por lo que se declara el descargo puro y simple del recurso a favor del recurrido, no puede pretender que esa fecha del descargo interrumpe el plazo de un mes para apelar; el precedente ha sido computar el consabido plazo en este contexto, desde el momento de la válida notificación de la sentencia recurrida. Esto así, sobre la base de que a partir del artículo 2247 del Código Civil, la regla general es que si la citación fuese nula por vicio de forma, si el demandante desiste de la demanda, si dejase extinguir la instancia, o si desechase la demanda, la interrupción de la prescripción correspondiente se considerará como no ocurrida. 

       

      6.5¿Es obligatorio esperar hasta la notificación de la sentencia para apelar?

       

      Antes del 1978, previo a la promulgación de la Ley No. 834, era necesario esperar que se notificara la sentencia para válidamente recurrir en apelación; era la apelación Ab irato. Pero luego del 1978, se puede apelar antes de que sea notificada la sentencia. Nadie está obligado a esperar la notificación para apelar una sentencia que le desfavorece.

       

        7.-Las partes en la instancia de segundo grado

       

      Cuando hay varias partes, si sólo una de ellas recurre, ese recurso no liga a los demás. Sólo se liga a la instancia de alzada quien recurre y a quien le notifican la sentencia y el recurso. El plazo sólo corre respecto de quien sea notificado correctamente.

       

      Si uno recurre y sólo notifica a uno, únicamente esos dos estarán incluidos: recurrente y notificado. Para que afecte a todos (codemandados o co-demandantes) es preciso notificar a todos. Ahí hablamos que opera la relatividad de los actos.

       

      Otro panorama se verifica cuando hay solidaridad entre codemandados. Por ejemplo, un fiador solidario y un demandado principal: si solo recurre el fiador, pero no el demandado principal, este último podría durante la instancia de alzada adherirse al recurso, y entonces ahí sin problemas operaría el recurso respecto de él también.

       

      La ley no instituye una manera específica para adherirse, puede hacerlo constituyéndose en estrados, en cualquier momento en que estén abiertos los debates. Pero en caso de que el demandado principal nunca se adhiera al recurso de su fiador solidario, ahí el recurso sólo afectaría al fiador, y el deudor principal quedaría excluido.

       

      Si el demandado no se adhiere y el fiador gana el recurso, la autoridad de la cosa es relativa y no puede afectar a quien no fue parte en alzada, por lo que la sentencia primigenia sería sólo oponible al deudor principal, no así al fiador, quien ganó -solo- en alzada, obteniendo su descargo. De tal suerte, que pudiera decirse que cuando sólo el fiador recurre, el demandado se “embromaría”. O sea, al fiador solamente se le exonera de la condenación, pero al demandado sí le aplica el fallo. El carácter relativo de la cosa juzgada es de orden público, y es de orden también de seguridad jurídica.

       

      En caso de que tanto el deudor como el fiador ganen el caso (codemandados) y el Banco (demandante) –por ejemplo- sea quien pierda, pero recurre sólo respecto de uno (sea del fiador o del demandado), en este caso ha juzgado la Suprema Corte de Justicia que el recurso sería inadmisible, pues debía incluirse a todos en el mismo. Como fundamento, nuestra máxima instancia esgrime motivos de seguridad jurídica, derecho de defensa, etc.

       

      Todo lo anterior, solamente en caso de operar solidaridad entre los codemandados, o bien alguna indivisibilidad; en caso contrario, aplican las reglas expuestas más arriba, en el sentido de que los efectos del recurso serán sólo respecto del recurrente y de quien sea debidamente notificado.

       

      En otro orden, importa reseñar que en materia de apelación, cuando hay un caso que por su naturaleza exista un carácter de indivisión del objeto juzgado, ahí necesariamente debe notificarse a todas las partes; no opera la relatividad de los actos del recurso, como cuando no hay indivisibilidad, que sólo aplica el recurso respecto de quien se notifique; aquí si no se notifica a todos es inadmisible. Por ejemplo: En materia de partición (indivisible). En este caso, si hay uno de los herederos que vive en el extranjero, debe notificarse siguiendo las reglas para esos casos; y si finalmente no se localiza su domicilio en el exterior, debe procederse al amparo del trámite para domicilio desconocido, pero nunca pretender que sea conocido el asunto sin haber notificado a todas las partes. La solución de inadmisibilidad cuando no se notifica a todas las partes en materia de indivisibilidad, la creó la jurisprudencia; la ley no dice nada al respecto, taxativamente.

       

       8.- La diligencia del avenir o acto recordatorio

      La ley de avenir, no. 362, del 16 de septiembre de 1932, aplica en grado de apelación igual que en primera instancia; y es que corresponde al debido proceso notificar a la contra parte la fecha que ha fijado el tribunal para conocer del diferendo; de lo contrario, habría una violación al derecho de defensa, lo cual restaría eficacia a lo decidido, ya que nadie puede ser juzgado sin haber sido oído o debidamente citado.

      Cuando el recurrente, no obstante haber solicitado fijación de audiencia, no se presenta el día correspondiente, pero sí va el recurrido, quien se entera de dicha audiencia en base a su propia diligencia, consultando directamente en la secretaría del tribunal, ha sido controvertida la cuestión de saber si en este estadio procesal procede el descargo puro y simple.

      En un primer sistema, se ha sostenido que sí procede el descargo, sobre la base de que el hecho de estar presente el recurrido ya subsana el tema del avenir, pues dicho trámite ha sido concebido a favor del recurrido en el contexto estudiado, y si está presente, pues no tendría utilidad requerir acto citatorio alguno al recurrente, quien se supone que está enterado de esa audiencia por haberla perseguido. En un segundo sistema, se ha interpretado que en todo caso, la parte que pretenda hacer uso de una audiencia previamente fijada por el tribunal, debe dar avenir a la contra parte: sin avenir no es posible que pase la audiencia. Según esta forma de razonar, el hecho de que el recurrente que haya diligenciado audiencia no haya dado avenir para esa vista, ha de interpretarse como un desinterés de hacer valer esa fijación; debiendo la parte que sí pretenda hacer uso de ella, dar avenir a la barra adversa.

      Particularmente, comulgamos con el segundo sistema, por entenderlo más justo y útil, a la vista del artículo 40.15 de la Constitución.    

       9.-Asuntos a ventilarse en apelación, en el marco del efecto devolutivo del recurso

      En grado de apelación, en virtud del efecto devolutivo de este recurso, debe ventilarse y decidirse en torno a los mismos pedimentos sometidos al escrutinio del primer juez. Sobre el efecto devolutivo de la apelación, el genio doctrinario ha razonado en el siguiente sentido: “(…) ante el tribunal apoderado de la apelación vuelven a ser discutidas las mismas cuestiones de hecho y de derecho presentadas ante el juez a quo (…)”[21].

      Según el artículo 464 del Código de Procedimiento Civil, no podrá interponerse demanda nueva en grado de apelación. Se ha dicho que esto es así, puesto que con la nueva demanda se vulneraría el principio de doble grado de jurisdicción, que es de orden público, eludiendo el primer grado al llevar por primera vez ante el juez del segundo grado el conocimiento de cuestiones que no fueron sometidas en el fuero de la primera instancia.

      Sólo de manera excepcional, el citado artículo 464 autoriza en ciertos casos las demandas nuevas en grado de apelación, sea a favor de la parte demandada originalmente, sea a favor de ambas partes. En efecto, el señalado texto sostiene taxativamente lo siguiente: “No podrá establecerse nueva demanda en grado de apelación, a menos que se trate en ella de compensación, o que la nueva demanda se produzca como medio de defensa en la acción principal. Los litigantes de la segunda instancia podrán reclamar intereses, réditos, alquileres y otros accesorios, vencidos desde la sentencia de primera instancia, así como los daños y perjuicios experimentados desde entonces”.

      Lo anterior no debe llevarnos a pensar que por conocerse en apelación las mismas cuestiones de hecho y de derecho presentadas ante el juez a-quo, no sea posible proponer fines de inadmisión por primera vez en segundo grado; y es que de manera expresa el artículo 45 de la Ley No. 834, permite formular inadmisibilidades en cualquier estado de causa; incluso, recientemente ha llegado a sostener la Suprema Corte de Justicia, que se pudieran proponerse inadmisibilidades, aun luego de cerrados los debates: no compartimos este último criterio.

      De igual modo, la incompetencia de atribución, que es de orden público, se ha admitido que pueda proponerse por primera vez en segundo grado, aunque no pudiera disponerse de oficio por la Corte, ya que la ley restringe esa oficiosidad en la alzada, tal como hemos expuesto precedentemente. Lo que a todas luces no procedería sería intentar formular una incompetencia territorial por primera vez en apelación. La territorial, como es sabido, es una competencia de interés privado, no de orden público; además de que al producir conclusiones de fondo ante el tribunal a-quo, tácitamente se ha reconocido y, por tanto, prorrogado la competencia territorial.

      Las nulidades absolutas y, en sentido general, todo lo que tenga que ver con el orden público, debe admitirse siempre en todo estado de causa, en aplicación directa de la noción del debido proceso, a la vista del artículo 69 de la Constitución, 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José) y 14 del Pacto Internacional del os Derechos Civiles y Políticos.

      9.1 Diferencia entre “demandas nuevas” y “medios nuevos”

      No deben confundirse las nociones de “demanda nueva” y de “medios nuevos”. Lo primero supone variar el objeto y la causa del proceso, en tanto que lo segundo consiste simplemente en articular motivaciones diferentes, lo que no altera en nada ni la causa ni el objeto del litigio.

      Sobre los medios nuevos, ha sido juzgado lo siguiente: “Si la ley, por las razones anteriormente indicadas, prohíbe las demandas nuevas en grado de apelación, nada impide que las partes puedan, en cambio, fundamentar con medios nuevos las demandas ya propuestas ante el juez a-quo”[22].

      El genio doctrinario ha opinado lo siguiente sobre este tema: “Los medios nuevos no introducen ninguna modificación al objeto y a la causa de esas demandas, según resultan enunciados en las conclusiones de las partes en la primera instancia. El proceso conserva su identidad, no obstante los medios nuevos en que las partes apoyen sus demandas en la segunda instancia (…)”[23].

       10.- La actividad probatoria y el efecto devolutivo de la apelación

      En virtud del efecto devolutivo de la apelación, las partes pudieran subsanar en segundo grado alguna deficiencia probatoria incurrida en primera instancia. Por ejemplo, si al leerse la sentencia recurrida se determina que la causa del rechazo de la demanda original fue que las piezas aportadas estaban todas en fotocopia, bien pudiera cubrirse esa parte en apelación, depositando los originales. Asimismo, si lo que llevó al primer juez a rechazar la demanda ha sido la falta de prueba de la relación contractual alegada, pudiera perfectamente en apelación ejercerse una actividad probatoria más eficaz, a fines de superar tal deficiencia, sea proponiendo informativos, comparecencias, etc.

      En definitiva, por el efecto devolutivo de la apelación, cualquier situación probatoria pudiera reforzarse en la alzada.

      11.- La comunicación de documentos en segundo grado

      En grado de apelación la comunicación de documentos no es la regla como sí lo ha venido siendo en primera instancia[24]: “la costumbre hace ley”. El carácter opcional de esta medida en segundo grado, obedece a que se ha conocido ya una instancia sobre el caso; por tanto, los documentos ya han de tenerse por conocidos entre las partes, lo cual no es que sea exactamente así, puesto que –tal como se ha venido diciendo- por el efecto devolutivo, todo debe retrotraerse a su fase inicial de sustanciación y conocerse otra vez.

      No obstante lo anterior, muchos tribunales tienen como religión conceder -si se quiere- mecánicamente la comunicación de documentos en la primera audiencia. La parte peticionaria, a la luz de este criterio, no tiene que hacer otra cosa que denunciar al tribunal que se trata de la primera audiencia, sin mayores esfuerzos motivacionales.

      En nuestro concepto, por mandato constitucional, todo pedimento, por más sencillo que pedidera lucir de entrada, debe ser motivado. En esa tesitura, es nuestro entendimiento que, tanto en primera instancia como en grado de apelación, la comunicación de documentos debe motivarse, y el hecho de que se trate de la primera audiencia no debe justificar por sí la medida.

      Entendemos que un adecuado manejo de la noción de “diligencia” es determinante para estudiar con base la pertinencia de la comunicación de documentos en cada caso. En efecto, al requerir el tribunal a la parte solicitante de la medida que acredite su diligencia para obtener las piezas cuyo depósito persigue, está poniendo en condiciones a dicha parte peticionaria para que justifique su pedimento y, a su vez, está el tribunal agenciando un insumo fundamental para motivar y legitimar el rechazo de la medida en caso de no probarse la “diligencia” correspondiente.

      Por ejemplo, si el recurrente solicita una comunicación de documentos para aportar una certificación expedida por una superintendencia determinada, y el tribunal le requiere que pruebe su “diligencia” para obtener dicha pieza, tal como un oficio debidamente recibido por la institución requerida, un correo electrónico, un fax, etc., y el solicitante de la medida expresa que no tiene cómo probar su diligencia, pues en virtud de la regla general instituida en el artículo 1315 del Código Civil, en el sentido de que: “alegar no es probar”, se legitimaría el tribunal al rechazar con base jurídica la medida. Y en el supuesto de que, contrariamente, el solicitante sí prueba su diligencia en el contexto estudiado, pues el tribunal –por igual- en base a ello se legitimaría al acoger la medida, por ser en este último caso seria y válidamente motivada.   

      12.- Los incidentes en segundo grado: respecto del recurso y sobre la demanda original

      Al momento de incidentar en segundo grado, los litigantes deben precisar claramente cuál es el objeto de cada incidente: si el recurso o la demanda original. A su vez, el tribunal debe realizar similar ejercicio para contestar cada asunto en el orden que corresponde: primero los incidentes contra la apelación, que es la “ventana” que permite visualizar la demanda original: si el recurso no pasa, está vedado al tribunal estatuir en torno a la demanda original: la ventana se cierra.

      Por ejemplo, el recurrido puede proponer una nulidad del emplazamiento introductivo del recurso, una inadmisibilidad del recurrente, por falta de interés o por lo que fuere; y con estos incidentes se mantendría en la órbita del recurso. Por otro lado, puede también solicitar la inadmisibilidad de la demanda original, porque el demandante original no tenía calidad, o bien la incompetencia de atribución del tribunal a-quo, etc. Debe la parte ordenar claramente sus pedimentos, proponiendo primero los que vayan contra el recurso, para luego pasar a los que impacten a la demanda original. Finalmente, entonces concluir en cuanto al fondo, tanto respecto del recurso como sobre la demanda original: que se rechace el recurso por tal o cual razón y que sea confirmada o rechazada la demanda original, por tal o cual razón.

       La manera de articular cada conclusión la retomaremos posteriormente, en el apartado sobre las conclusiones en segundo grado.

       

       

      12.1 Las nulidades

      Las nulidades de forma son aquellas que se verifican en razón de que falta alguna mención que la ley sostenga que debe contener determinado acto. Y la de fondo serían aquellas que tienen que ver con las personas a requerimiento de quien se instrumenta el acto, como falta de capacidad, etc. Pero hay nulidades de forma que son sustanciales, más graves, porque las mismas acarrean males mayores, como violación al derecho de defensa, etc.; y versan justamente sobre la sustancia del acto de que se trate. Por ejemplo, una citación tiene por objeto indicar a su destinatario el día, lugar y hora de la convocatoria; si se incurre en un error sobre uno de dichos datos, es evidente que la nulidad afectará a la sustancia misma del acto de citación, pero ello no implica que se desborde el ámbito de la nulidad formal: sigue siendo un asunto de forma, no de fondo y, por ende, habría que probar agravio.

       

      Al momento de excepcionar solicitando nulidades, deben tenerse en cuenta las reglas de segundo grado, en lo relativo a la prohibición de demandas y petitorios nuevos, a menos que sean inadmisibilidades, nulidades de fondo o cualquier otro asunto relacionado con el orden público; o bien alguna de las demandas nuevas permitidas por el artículo 464 del Código de Procedimiento Civil. 

       

      12.2 La inadmisibilidad por falta de copia certificada de la sentencia recurrida

      Si bien la Suprema Corte de Justicia ha sido constante en su jurisprudencia, sosteniendo que la falta de depósito de la sentencia certificada constituye una inadmisibilidad de la apelación, lo cierto es que a nivel de cortes de apelación se ha venido rechazando dicho incidente, en el entendido de que el Código no prevé dicho requisito para la apelación, como sí lo hace la ley de casación para aquel recurso extraordinario.

      Partiendo de que en virtud del artículo 40.15 de la Constitución, a nadie se le puede obligar a hacer lo que la ley no manda, parece razonable la citada postura aplicada por las cortes.

      12.2 Inadmisibilidad por falta de interés

      El apelante, intimante, recurrente, o como prefiera llamársele, cuando recurre debe probar el agravio que le ha provocado la sentencia de primer grado. Si dicha decisión no le es desfavorable, no habría un interés jurídico para apelar y, por consiguiente, el recurrente devendría en inadmisible en su acción recursoria.

      Como se trata de una inadmisibilidad por falta de interés, que es afín con el orden público, se ha admitido que puede dicho medio ser suplido de oficio por el tribunal de la alzada, sin que sea menester que lo soliciten las partes.  

       13.- La acumulación de incidentes en segundo grado

      La dinámica de la acumulación se lleva a cabo en segundo grado, de manera similar a la primera instancia: todo petitorio formulado previo al fondo es –en principio- acumulable. Si bien hay pedimentos que, dada su naturaleza, deberían decidirse sobre la barra, como la nulidad de un avenir, etc., lo cierto es que la usanza ha sido acumularlo todo, a fines de evitar dilaciones innecesarias, como secuela de un recurso de casación, el cual con la reforma del año 2008 cuenta con efecto suspensivo.

      En el esquema del Anteproyecto del Código Procesal Civil[25], en su versión del año 2010, el exceso en el uso de la acumulación no será necesario, ya que se trata de un proceso por audiencias, el cual contempla una audiencia especial para incidentes. En efecto, según se ha juzgado, la finalidad de la acumulación es evitar que se eternicen los procesos, producto de la interposición de recursos contra cada sentencia dictada respecto de cada incidente y el consecuente pedimento de sobreseimiento, pero –como se ha visto- con el nuevo modelo procesal, hasta tanto no se resuelvan los incidentes, no podrá proseguirse con etapas posteriores: medidas, etc., es otra dinámica.  

      14.- Las medidas de instrucción en la fase de apelación

      En vista de que como consecuencia del efecto devolutivo de la apelación -tal como tantas veces hemos estado reiterando- toda la sustanciación de la causa ha de retrotraerse a su fase inicial, las medidas de instrucción deberían ser dispuestas en grado de apelación, aunque ya se hayan celebrado en primera instancia, siempre que las circunstancias así lo recomienden.

      El principio de inmediación procesal supone que  los juzgadores tengan un contacto directo con la prueba. No es lo mismo leer una declaración determinada del acta de audiencia, que apreciar vivamente cada detalle en la fisonomía del deponente al momento de declarar: si está nervioso, si se muestra seguro, etc.

      Atendiendo a todo lo anterior, la parte que tenga interés en que prospere alguna medida de instrucción en la fase de apelación, aunque ya se haya efectuado en primera instancia, debería insistir en el efecto devolutivo de la apelación y en el principio de inmediación procesal.

      15.- Articulación de las conclusiones ante la Corte de Apelación

      Al momento de pronunciar las conclusiones, las partes deben tener en cuenta, tanto el recurso como la demanda original. Si se limita a solicitar la revocación de la sentencia y no se refiere a la demanda original, las conclusiones estarían incompletas; y a su vez, si el tribunal se limita a acoger la apelación y a revocar la primera sentencia, sin referirse en cuanto a la demanda primitiva, estaría decidiendo incompleta e incorrectamente.

      Sobre el efecto devolutivo de la apelación y el deber de tomar en cuenta, tanto el recurso como la demanda original, ha sido juzgado lo siguiente: “Como consecuencia de la obligación que le incumbe, de resolver acerca del proceso en las mismas condiciones que el juez a-quo, el tribunal de segundo grado no puede limitar su decisión a aclarar que ese juez decidió mal, y a desapoderarse del proceso y volverlo al mismo o a otro tribunal”[26].

      15.1 Conclusiones en defecto, por falta de concluir el recurrente

      Igual que en primera instancia respecto de la falta de conclusión del demandante, en apelación el recurrido tiene dos opciones ante la falta de concluir del recurrente: 1.- Pedir el descargo puro y simple del recurso y 2.- Solicitar el rechazo del recurso.

      En el primer caso, esto es, el petitorio de descargo puro y simple, el recurrido está persiguiendo que el tribunal de segundo grado se abstenga de revisar los méritos del recurso. El recurrente en este caso pudiera reintroducir su acción recursoria, si es que el plazo no ha vencido. Como se ha dicho ya, el hecho de producirse un descargo no interrumpe el plazo prescriptivo del recurso de apelación; dicho plazo sigue su cómputo desde el momento de la notificación de la sentencia.

      En el segundo caso, atinente al rechazo del recurso, el recurrido está invitando al tribunal a que revise el fondo. Aun cuando el recurrente no esté presente en estrados y, por tanto, no consten sus conclusiones en el acta de esa audiencia, al solicitarse el rechazo al fondo, el tribunal pudiera acoger el recurso en los términos del acto que lo ha introducido; por tanto, debe ser cuidadoso el recurrido al momento de concluir en un sentido o en otro.

      El parámetro para saber cuándo pedir el descargo y cuándo el rechazo, ha de ser la condición del expediente: si éste cuenta con pruebas suficientes para acoger el recurso, debería estratégicamente el recurrente pedir el descargo: un respiro. Pero si el expediente está vacío, sin suficientes pruebas, convendría concluir al fondo, para que el asunto sea rechazado y, por tanto, constituya cosa juzgada. 

      Si el recurrido lo que desea es ganar tiempo a como dé lugar, parecería entonces factible pedir en todo caso, tenga o no pruebas suficientes el expediente, el descargo puro y simple; y es que haciéndolo así, provocaría que el recurrente tenga que volver a entablar su recurso y sea necesario conocerlo todo otra vez, mientras que si se pide el rechazo, aun cuando se logre que el asunto sea cosa juzgada, ya existiría una sentencia; con lo cual, solamente habría que recurrir en casación, o bien ejecutar si nadie recurre: las circunstancias y las reales pretensiones de la parte recurrida determinarán como proceder.

      15.2 Conclusiones contradictorias

      Si están todas las partes presentes al momento de concluir, se siguen –básicamente- las mismas reglas de primer grado, conforme a las cuales, concretamente, debe producir conclusiones primero el recurrente y luego el recurrido. Si existe un recurso incidental, la dialéctica procesal sugiere que el recurrente principal concluya sobre su recurso; el recurrido principal y recurrente incidental conteste dicho recurso principal y, a seguidas, concluya sobre su recurso incidental, para entonces luego el recurrente principal –ya conociendo las conclusiones del recurso incidental- se refiera al respecto. Sin embargo, muchas veces –de un tirón- el recurrente principal suele concluir en cuanto a ambos recursos y, de su lado, el recurrido también produce conclusiones globalmente en cuanto a todos los recursos.

      15.3 Orden procesal para formular los pedimentos

      En segundo grado rige el mismo orden procesal que en primera instancia: excepciones, inadmisiones, medidas de instrucción y fondo. Así, por ejemplo, si las conclusiones contienen una nulidad, una incompetencia, una inadmisibilidad, una comparecencia y un sobreseimiento, el orden sería el siguiente: 1.- La competencia, 2.- La nulidad, 3.- La inadmisibilidad, 4.- Elsobreseimiento y 5.- Lacomparecencia; y es que lo primero es saber si el tribunal tiene aptitud legal para decir el derecho (competencia), luego revisar si el acto introductivo o cualquier otra actuación adolece de algún vicio que provoque su nulidad (nulidad), para luego pasar a revisar si el recurrente es admisible en su recurso (inadmisibilidad), después comprobar si procede proseguir con el conocimiento del caso en un momento determinado (sobreseimiento), y luego entonces disponer la medida de instrucción (comparecencia), una vez saneado el proceso, para finalmente entonces conocer el fondo.  

      En la alzada ha sido usanza dar el citado orden a los pedimentos, aun de oficio, cuando las partes no estructuran adecuadamente sus conclusiones: en primera instancia han venido siendo más estrictos en ese orden, al punto de –por ejemplo- declarar inadmisible una excepción por haberse formulado luego de una inadmisión, que es lo que sostiene la ley.

      La jurisprudencia se ha inclinado por interpretar que los tribunales lo primero que tienen que hacer al conocer un recurso de apelación, es revisar su pertinencia en el tiempo, y luego entonces proceder a revisar aspectos de competencia y demás incidentes. Sin embargo, muchas cortes de apelación ha mantenido la postura de que la competencia ha de ser en todo caso, aun en apelación, el primer aspecto a dilucidar; y es que lo que otorga “voz” al tribunal para decir cualquier cosa en derecho, incluyendo la decisión sobre la pertinencia en el tiempo del recurso, es justamente la competencia: sin “voz” no es posible hablar.

      Particularmente, comulgamos con la segunda postura, en el sentido de que la competencia siempre debe decidirse primero, incluso que cualquier nulidad o que la pertinencia en el tiempo del recurso de apelación mismo, lo cual se traduciría en una inadmisibilidad por caducidad[27].

      15.4 Estructuración de las conclusiones

      En la práctica, los recurrentes suelen estructurar sus conclusiones de la siguiente manera: PRIMERO: declarar bueno y válido, en cuanto a la forma, el recurso de apelación tramitado mediante el Acto No. ____, instrumentado en fecha ___ por el Ministerial ____, Ordinario de _____, en contra de la sentencia No. __, dictada en fecha ____ por ___________, por haber sido incoado conforme al derecho; SEGUNDO: En cuanto al fondo, ACOGER el citado recurso y, en consecuencia, REVOCAR en todas sus partes la referida sentencia No. ___, dictada en fecha ___ por ____.; TERCERO: En cuanto a la demanda original, ACOGER la misma en los términos del acto introductivo y, en consecuencia_____________(rechazar, declararla inadmisible, etc.); CUARTO: CONDENAR a la parte recurrida al pago de las costas, a favor y provecho de ___________, quienes hicieron la afirmación de rigor.

      De su lado, los recurridos acostumbran a concluir en los siguientes términos: PRIMERO: Declarar bueno y válido, en cuanto a la forma, el recurso de apelación incoado mediante el Acto No. ___, instrumentado en fecha ___ por ______, en contra de la sentencia No. ____, dictada en fecha ____ por ______; pero rechazarlo en cuanto al fondo, por improcedente, mal fundado y carente de base legal[28]; SEGUNDO: Condenar a la parte recurrente al pago de las costas procesales, a favor y provecho de ________________________, quienes hicieron la afirmación de rigor.

      15.3.1 Deficiencias en la estructuración de las conclusiones

      Con cierta frecuencia las conclusiones formuladas por las partes presentan serias deficiencias. Por ejemplo, se pide la revocación de la sentencia y nada se dice en torno a la demanda original. En estos casos, ha venido siendo usanza en los tribunales asumir que cuando se solicita la “revocación” de la sentencia, se está pidiendo que se acoja el acto original de la demanda, si es que ésta se rechazó en primer grado; y si se pide sólo que se rechace el recurso, ha de interpretarse que se está pidiendo que se confirme la sentencia.

      La verdad es que el alcance de una solicitud de “revocación pura y simplede la sentencia” puede variar. Todo dependerá de si el recurrente ha ganado parcialmente en primer grado, ha perdido, etc. No pensamos que sea correcta esa “presunción”  generalizada que hacen algunos tribunales de alzada. Lo propio ha de ser que al momento de producirse las conclusiones, el tribunal de segundo grado alerte a las partes que están incompletas sus conclusiones, a fines de que concluyan correctamente; y si no se tienen los miramientos para hacer eso en el momento mismo de la audiencia, una garante administración de justicia sugeriría reaperturar de oficio los debates, a fines de que se concluya adecuadamente, y así conste en acta al momento de producir el fallo correspondiente.

       16.- La revocación y la anulación de sentencias

      En segundo grado se “revoca” la sentencia cuando la misma tiene un error jurídico incurso, es decir, cuando no se aplica correctamente el derecho, en función de los hechos sometidos al escrutinio del tribunal a-quo. Por ejemplo, que se acoja un cobro de pesos cuando la factura que sirvió de base a la demanda no estaba firmada por el deudor demandado; o cuando se acoge una ejecución de contrato sin haberse probado la existencia de dicha contratación, etc.  Cuando se revoca la sentencia, se produce otra decisión sustitutiva de la primera.

      En otro orden, la “anulación” o “nulidad” de la sentencia ha sido reservada por la doctrina dominante, para aspectos competenciales y de violación al derecho de defensa. Así, cuando el tribunal que decide en primer grado no era competente para emitir su fallo, o bien ha fallado desconociendo el derecho de defensa de alguna de las partes, el remedio jurídico a adoptar en la alzada es la “nulidad” de dicha sentencia, no la “revocación” de la misma. Cuando se anula la sentencia, a diferencia de cuando se revoca, éste se tiene como no pronunciada; con la nulidad es como si nunca se hubiera dictado.

      17.-La apelación y el Anteproyecto del Código Procesal Civil

       En términos generales, como nota saliente en esta materia, destacamos que la apelación que prevé el Anteproyecto del Código Procesal Civil mantiene el modelo tradicional de apelación plena, esto es, que por su efecto devolutivo, la sustanciación de la causa se retrotrae a su fase inicial (deben escucharse de nuevo los testigos, comunicarse los documentos –opcional-, etc.; todo como si se tratase de la primera vez que se estuviese conociendo el asunto).

       

      Así las cosas, puede decirse que el Anteproyecto ha zanjeado la discusión que en su momento existió sobre la supuesta factibilidad para la materia civil, de un recurso más limitado, tipo “mini casación”, conforme al cual la alzada se limita a verificar la correcta aplicación del derecho, pero sobre la base de los hechos previamente fijados por el juez de primera instancia. Y en caso de constatarse que el juez a-quo realizó una incorrecta valoración de la prueba y, por ende, fijó mal los hechos, lo propio es remitir el caso para un nuevo juicio ante otro tribunal de primer grado, pero diferente: en este modelo, la corte de apelación nunca fija hechos, siempre revisa el derecho en base a los hechos que acredita el juez de primera instancia”.

       

      El modelo de apelación restringida ha sufrido serias críticas, en el sentido de que desconoce tratados supranacionales, que hablan de un recurso pleno, no parcializado.

       

      Como es sabido, el modelo de la apelación penal es parcial: “mini casación.” Pero resulta que en esa materia los tribunales de primera instancia son colegiados, cuando se trata de infracciones que superan los dos años de pena, que son las más. Por tanto, se trata de una jurisdicción menos propensa al error, en comparación con el tribunal de primera instancia civil, que actualmente es unipersonal: tres cabezas piensan mejor que una.

       

      Particularmente, partiendo de nuestra experiencia como abogado ayudante ante la Primera Sala de la Cámara Penal de la Corte de Apelación del Distrito Nacional, así como de juez interino ante el tribunal penal de primera instancia, en materia de Niños, Niñas y Adolescentes, que excepcionalmente conoce de las apelaciones, en materia de alimentos, contra las decisiones dictadas por los jueces de paz, podemos dar testimonio de que el modelo de apelación limitada descongestiona bastante los tribunales, pues evita que con el simple clihé de apelar: “Porque no estoy de acuerdo con la decisión”, abra toda una instancia para revisar en segundo grado una decisión que en muchos casos ha sido dictada conforme al derecho; y es que el referido modelo supone una fase previa de admisibilidad del recurso, que si no es superada, éste deviene en inadmisible, sin necesidad de abrir un juicio. Pero solamente admitiríamos, personalmente, la conveniencia de este modelo en materia civil, si se colegiase la matrícula de primera instancia civil; cosa que es muy improbable por todos estos tiempos, por razones notorias presupuestarias.

       

      Finalmente, cabe comentar que en el Anteproyecto se mantiene la jerarquía de tribunales para conocer de la apelación: las decisiones del juzgado de paz se apelan ante primera instancia; de primera instancia ante la corte de apelación, etc. Y la apelación, como ocurre en materia penal y acontece actualmente en materia de Contredit, se gestiona es ante la secretaría del tribunal que dicta la sentencia, no como se hace actualmente, mediante un acto de emplazamiento al margen de todas las actuaciones ventiladas ante el tribunal de primer grado.

       

       

       

       

       

       

       

       



[1]En Francia, las apelaciones siempre las conocen las cortes de apelación. En nuestro país hay materias, como la penal, en que el único tribunal habilitado para conocer el recurso de apelación es la Corte de Apelación. Esta materia, vale precisar, se apartó de la tradicional escuela francesa, ya que deriva de un código procesal penal tipo, común a toda Iberoamérica, que instituye un procedimiento de corte acusatorio o adversarial, distinto al abrogado Código de Procedimiento Criminal, que instituía un proceso mixto: inquisitivo, en su fase de instrucción y acusatorio en la etapa de juicio. Este modelo actual de la apelación penal ha sido duramente criticado por la doctrina, ya que el mismo –se ha dicho- viola el efecto devolutivo propio de los recursos ordinarios como la apelación, ya que en este sistema la alzada se limita a estudiar el caso a partir de los hechos que ha fijado el primer juez; y en caso de que hayan sido fijados incorrectamente los hechos, debe la Corte revocar y remitir el asunto a un tribunal de similar jerarquía, pero diferente para que valore de nuevo la prueba y fije atinadamente los hechos a los cuales habrá de aplicarse el derecho. Por eso se ha dicho que se trata de una “mini casación”, en tanto que los jueces se limitan a revisar si se fijaron bien los hechos y si se aplicó bien el derecho. Existen razones precisas para que proceda la apelación penal, no basta con apelar por apelar; la admisibilidad de este recurso es más rigurosa. Particularmente, pudiéramos estar de acuerdo con este esquema en materia civil, siempre que –igual que en Francia- primera instancia sea colegiada, lo que reduciría el margen de error. La experiencia alecciona en el sentido de que el cedazo para la admisibilidad del recurso descongestiona y evita una avalancha de recursos sin méritos, incoados con estrictos fines evasivos de cumplimiento: lo propio es que el que apele exponga un fundamento jurídico para ello.

[2]TAVARES, Froilán (Hijo). “Elementos de Derecho Procesal Civil Dominicano”, Vol. III, p. 34.

[3]Las condiciones que deben concurrir para la oposición, a partir de la Ley No. 845, del 1978, son: 1.- Que la sentencia recurrida sea dictada en defecto, pero al fondo, 2.- Que el defectuante sea el demandado, no el demandante, 3.- Que el defecto sea por falta de comparecer, no por falta de concluir, 4.- Que el demandado no haya sido citado a su persona, o representante legal (entendiendo como tal no al abogado, sino al responsable de la persona, como sería el caso de los tutores respecto de los menores, etc.), 5.- Que la sentencia sea rendida en última y única instancia; ejemplo: ante los juzgados de paz, cobros de menos de RD$3,000.00. Estas condiciones deben darse todas, si no concurren en su totalidad no se funda la procedencia del recurso de oposición.

 

[4] Sentencia SCJ, 1ra. Càm, del 10 de octubre de 2001, B.J. No. 1091, p.p. 162-167

[5] Sentencia SCJ, No. 27, del 2007, B.J. No. 1156.

[6]En el estado actual de nuestro orden procesal, las sentencias que existen son: 1.-Preparatorias, que versan sobre la mera sustanciación de la causa: comunicación de documentos, etc., 2.-Interlocutorias, que prejuzgan el fondo, pero no deciden nada que defina el litigio: la que ordena un informativo testimonial con la objeción de la otra parte, o una experticia en similar circunstancia, etc., 3.-Definitivas sobre un incidentes, que deciden definitivamente, pero respecto de un asunto previo al fondo y 4.-Definitivas sobre el fondo, que definen el litigio. También se habla de sentencias de expediente, que son de mera organización del expediente. Desglose, archivo, etc. 

[7]La discusión entablada en torno al carácter constitucional de la apelación ya ha sido superada con la reforma constitucional del 2010. Antes se decía mayoritariamente que la apelación era de orden público, pero no constitucional y, por tanto, podía el legislador suprimirla en algunos casos. Hoy es la Constitución la que, efectivamente, prevé la facultad del legislador ordinario de suprimir la apelación en casos precisos.Para ampliar sobre este aspecto particular, así como sobre la apelación y los recursos, en sentido general, consultar el libro de nuestra autoría, titulado “Soluciones Procesales”, 2da. Edición., el capítulo sobre la sentencia y los recursos.

[8] Casación, 19 de abril, 1937, B.J. No. 321, p. 173; Vol. I, 52s., 320 s.

[9]En nuestro concepto, admitir la apelación incidental una vez en estado la causa, es una exageración. Luce más razonable admitirla durante la sustanciación del proceso, hasta la última audiencia en que producen conclusiones al fondo las partes. Interpretar lo contrario da pie a que las pretensiones de “recurrir” incidentalmente siempre justifiquen una reapertura de debates y con ello, posibilitar estratagemas meramente retardatorias, lo cual contraviene la noción de justicia oportuna, que es consustancial del debido proceso y al estado constitucional de derecho.

[10]Igual que el tribunal de primera instancia, en virtud de la Ley No. 50-00, las Cortes de Apelación se dividen en salas cuando tienen mucha carga de trabajo, tal es el caso del Distrito Nacional.

[11]“A persona” quiere decir al mismo individuo: en sus manos. Por tanto, bien pudiera notificarse en el trabajo, en un súper mercado o donde sea que se encuentre la persona, que sea posible contactarla sin violar su intimidad, como sería en un sanitario, en la iglesia durante la misma, etc. Por tanto, no es válida la crítica hecha a las notificaciones hechas a persona en el lugar de trabajo: si se entrega el acto a su destinatario, y el alguacil da cuenta de ello, debe tenerse como regular la notificación.

[12] Ha sido juzgado que el domicilio principal de las personas constituye un asunto de hecho, cuya determinación entra en la soberana apreciación de los jueces del fondo (Sentencia SCJ, 1ra. Càm, No. 18, del 25 de junio de 2003, B.J. No. 1111, p.p. 141-151).

[13] Sentencia SCJ, 1ra. Càm, No. 3, del 1 de septiembre de 2004, B.J. No. 1126, p.p. 117-122.

[14] Sentencia SCJ, 1ra. Càm, No. 1, del 14 de abril de 2004, B.J. No. 1121, p.p. 47-55.

[15]Sentencia SCJ, 1ra. Càm, No. 8, del 16 de junio de 2004, B.J. No. 1123, p.p. 171-177.

[16]Sentencia SCJ, 1ra. Càm, No. 5, del 14 de enero de 2004, B.J. No. 1118, p.p. 66-73.

[17]Tal como sostuvimos en el apartado sobre la apelación incidental, vale reiterar que no estamos de acuerdo con que la misma sea admitida luego de cerrarse los debates, pues ello –como ya hemos dicho- abriría la brecha para reaperturas de debates muchas veces injustificadas, con meros propósitos retardatorios.

[18]Esta interpretación, relativa al carácter franco de los plazos, es extensiva a todos los recursos, no sólo respecto de la apelación. En su momento se distinguió entre los recursos que se notifican a persona o a domicilio y los que tienen como punto de partida el dictado de la sentencia, pero mayoritariamente ha prevalecido generalizar la connotación franca a todos los recursos.

[19]“Tiene fuerza de cosa juzgada la sentencia que no es susceptible de ningún recurso suspensivo de ejecución (…) La sentencia susceptible de tal recurso adquiere la misma fuerza a la expiración del plazo del recurso, si este último no ha sido ejercido en el plazo”.

[20]TAVARES, Froilán (Hijo). “Elementos de Derecho Procesal Civil”, Vol. III, p. 49.

[21] Op. Cit. TAVAREZ, Froilán (Hijo), p. 54.

[22]Casación, 18 de enero, 1929, B.J. No. 222, p. 7

[23] Op. Cit. TAVARES, Froilán (Hijo), p. 61.

[24]Aun en primera instancia, no es que se imponga la comunicación en la primera audiencia, pues el espíritu del artículo 49 de la L. 834, es que se comuniquen espontáneamente las piezas, pero nada obsta para que se ordene en la primera audiencia, y en efecto, esa ha venido siendo la usanza.

[25]Para profundizar el estudio del nuevo proceso civil instituido en el Anteproyecto, consultar el libro de nuestra autoría, titulado “Soluciones Procesales”, 2da. Edición, en el capítulo sobre el proceso civil a la luz del Anteproyecto del Código Procesal Civil.

[26] Casación, 19 de septiembre, 1923, B.J. No. 156-158, p. 79.

[27]No deben confundirse las nociones de “inadmisibilidad”, “caducidad”, “prescripción” y “perención”. La caducidad, concretamente, afecta el derecho mismo; cuando caduca ya no hay derecho. La inadmisibilidad afecta el derecho de acción, pero no el derecho mismo. Si es inadmisible, puede tenerse derecho, pero no habría manera de reclamarlo. La prescripción es una inadmisibilidad y, por tanto, tal como se ha dicho, afecta la acción, pero no el derecho: se sigue teniendo derecho, pero no se podría reclamar jurídicamente. Y la perención afecta la instancia, solamente. La acción y el derecho siguen vigentes ante una perención. La caducidad es de orden público y, por tanto, pudiera suplirse de oficio. La inadmisibilidad sólo pudiera suplirse de oficio cuando sea por falta de interés o por algo de orden público, incluyendo los plazos para recurrir. La perención debe ser solicitada, no opera de oficio.

[28] Muchas veces, el recurrido obvia la parte de declarar bueno y válido el recurso en la forma, y se limita a pedir el rechazamiento del recurso, directamente.

Taller (Material instructivo)

 

  2010
  Escuela Nacional de la Judicatura.

 

Docente: Yoaldo Hernández Perera.

 

 

 

[TALLER SOBRE MANEJO DE AUDIENCIAS, EN MATERIA CIVIL Y COMERCIAL]
Material práctico contentivo de los pasos puntuales que deben seguirse para presidir correctamente las audiencias en materia civil y comercial: ante los juzgados de paz y de primera instancia. 

 

 

 

 CONTENIDO:

1.- Ficha sobre audiencia Civil y Comercial. Notas aclarativas relativas  a cada paso………………3

 2.- Ficha sobre la dirección de las audiencias de prueba: para informativos testimoniales o para comparecencia de partes. Notas ampliativas sobre el particular……………………………………6

3.- Ficha para dirigir las audiencias sobre lectura de pliego y de venta en pública subasta, en materia de embargo inmobiliario ordinario. Notas: precisiones sobre la audiencia en materia de embargo inmobiliario abreviado, al tenor de la Ley No. 6186 sobre Fomento Agrícola…….8

4.- Ficha para revisar el estado del expediente de embargo inmobiliario, ordinario y abreviado, previo al conocimiento de la audiencia de la venta………………………………………………………………11

ANEXOS: Modelos de las sentencias atinentes a los pedimentos más comunes formulados por las partes en los tribunales:

-comunicación de documentos.

-prórroga de comunicación de documentos.

-fallo reservado, contradictorio.

-fallo en defecto.

 -descargo puro y simple.

-aplazamiento, a los fines de dar avenir.

-aplazamiento, a fines de tramitar un informativo testimonial.

-para prórroga a la medida de informativo testimonial.

-aplazamiento para comparecencia personal de las partes.

-para prórroga de la medida de comparecencia personal.

-aplazamiento para disponer la elaboración de peritaje.

-para prórroga de la medida de peritaje.

-de sentencia de lectura del pliego de condiciones.

-para la adjudicación sin licitadores.

-para la adjudicación con licitadores. ……………………………………………………………………………….15

 

 

 

1.- FICHA SOBRE MANEJO DE AUDIENCIA CIVIL Y COMERCIAL:

SUMARIO:

Puntualmente, los pasos son:

1.- El juez entra al salón de audiencias: brinda la correspondiente salutación al público en general y, a seguidas, indica que pueden tomar asiento: autoriza y de inmediato se sienta con ellos.

2.- Apertura  formalmente las audiencias, con golpe de mallete o sonido de campana, según el caso.  

3.- Ordena al alguacil de estrados  que llame el rol.

4.- Requiere las  calidades a  los abogados: (demandante y luego demandado).

5.- Pregunta a las partes si están en condiciones de concluir y, en caso afirmativo, otorga la palabra a los abogados a esos fines: a) Demandante y b) Demandado. Pero, si en vez de concluir al fondo, alguna parte pretende solicitar alguna medida de instrucción o un incidente in limine litis, entonces confiere la palabra al proponente y, en caso de proceder la medida, aplaza a tales fines. En cuanto al incidente, puede ser decidido sobre la barra, lo que desapoderaría al tribunal en caso de tratarse de una excepción o fin de inadmisión; si es un sobreseimiento, se pospondría el juicio sin fecha, y la parte más diligente deberá perseguir audiencia cuando cesen las causas del sobreseimiento; y si se acumula, la audiencia debe proseguir en cuanto al fondo.

Nota: Si el demandado advierte que concluirá subsidiariamente al fondo y de manera principal sobre los incidentes, procede darle la palabra primero al demandante para que concluya al fondo, luego al demandado para que concluya principalmente sobre los incidentes y subsidiariamente sobre el fondo; finalmente, le retorna la palabra al demandante para que se refiera a los incidentes propuestos principalmente por el demandado.

6.- Dicta su fallo, sea reservándose la decisión (si es sobre el fondo) o bien aplazando la audiencia (si se acoge alguna medida de instrucción o si se ha diferido la fecha para leer la decisión sobre algún incidente que no se resolvió en estrados).

NOTAS AMPLIATIVAS SOBRE CADA PASO:

1.- El juez entra al salón de audiencias, da la correspondiente salutación al público en general y, a seguidas, les indica que pueden sentarse: tan pronto indica que se pueden sentar, el juez hace lo propio, concomitantemente.

2.- Abre formalmente las audiencias en materia civil y comercial, con golpe de mallete: “Se abren las audiencias fijadas para el día de hoy, en materia civil y comercial”.

3.- Indica al Alguacil que llame el rol del día.

4.- Una vez los letrados suban a estrados, el juez requiere las calidades a dichos abogados postulantes en el siguiente orden: a) Demandante (situado a la derecha del juez), b) Demandado (ubicado a la izquierda).

Nota: La ley no especifica dónde deben situarse las partes intervinientes voluntaria y forzosa. Por lógica procesal, la primera debería ir en la barra de la parte demandante, pues su intervención va encaminada a peticionar algo en el juicio y, por otro lado, el interviniente forzoso debería estar del lado del demandado, pues ha sido llamado para que le sea oponible la sentencia. Sin embargo, en la práctica suelen subir ambos: intervinientes voluntario y forzoso, del lado del demandado.

En caso de que hayan intervinientes, como el juez no tiene forma de saber a quién representa cada abogado, para seguir el orden correcto, debe indicar a los abogados que se ubiquen en las barras laterales del estrado de la siguiente manera: Barra demandante (a la derecha): el demandante principal más a la izquierda (cerca del juez y distante del público); luego van los intervinientes voluntarios, si es que se ubican del lado del demandante. En caso de haber varios codemandantes, es indiferente cuál se ponga más a la izquierda, sería procesalmente lo mismo, el interés de esto radica en no conferir la palabra a un interviniente antes que al demandante. Barra demandada (a la izquierda): el demandado principal va más a la derecha (cerca del juez y distante del público); luego van los intervinientes forzosos. En caso de ubicarse los intervinientes voluntarios de ese lado, es indiferente quién esté más a la derecha, si el forzoso o voluntario, el tema es –igual que ocurre con la barra demanante- no dar la palabra primero a un interviniente que al titular de la barra, en este caso el demandado. Si hay varios codemandados, es lo mismo: cada demandado se pude ubicar libremente, pero siempre más a la derecha de la barra lateral que los intervinientes.

5.- Tomadas las calidades, el juez debe preguntar: “están las partes en condiciones de producir conclusiones al fondo?”. En caso afirmativo, otorga la palabra al demandante para que produzca conclusiones; acto seguido, concede el turno al demandado para lo propio. Y si hubieran intervinientes, entonces el orden sería: a) Demandante, b) interviniente voluntario; luego, c) demandado y d) interviniente forzoso. Finalmente, en caso de que todos los intervinientes estén del mismo lado del demandado, entonces lo importante a considerar es que el demandado concluya, luego del demandante, antes que todos los intervinientes; luego de que el demandante (s) y demandado (s) concluyan, procesalmente el orden en que los intervinientes presenten conclusiones será irrelevante.

Nota: Pudiera ocurrir que In lime Litis[1], la parte demadada pida la palabra para producir conclusiones incidentales, en cuyo caso debe concedérsele prelación y, posteriormente, entonces dar la palabra al demandante para replicar el incidente propuesto. Si hay varios codemandados, antes que al demandante, lo recomendable es que éstos opinen al respecto y luego entonces dar la palabra al demandante para replicar. Finalmente, en el supuesto de que comparezcan intervinientnes voluntarios y forzosos, si el demandando propone algún incidente, se le debe dar la palabra, luego del demandado proponente, a los demás codemandados, luego a los intervinietnes forzosos, luego al demandante y, finalmente, al interviniente voluntario. Si dicho interviniente voluntario está también del lado del demandado, luego que este último proponga su incidente, el orden en que los demás opinen sobre el particular, no tiene mayor relevancia procesal.

La dinámica del contradictorio se completa cuando todas las partes han opinado sobre el asunto. Luego de ahí, ya es discreción de cada juez retornar de nuevo la palabra a los abogados. Si lo hace, debe siempre completar de nuevo el mismo círculo contradictorio: siempre tendrá la última palabra aquel contra quien se produzca el petitorio en cuestión. Así, si se concluye al fondo, el demandado tiene la última palabra; si es un incidente, el demandante tiene la última palabra, etc.

Por otra parte, pudiera ocurrir que ambas partes pidan al mismo tiempo la palabra para producir conclusiones incidentales, que no incumben al fondo. En ese caso, el juez debe preguntar a las partes, primero al demandante y luego al demandado, de qué trata el pedimento que se quiere formalizar: si es una medida de instrucción o una excepción, etc. Dependiendo de esta situación, siguiendo un orden lógico procesal, entonces el juez soberanamente otorga la palabra primero a aquel que formule el pedimento que por su naturaleza debe conocerse en primer lugar. Así, si el demandante pretende una comunicación de documentos y, por su lado, el demando promueve una experticia, lógicamente la pertinencia indica que el demandante debe concluir primero. Pero si el demandado lo que pretende es promover alguna excepción de incompetencia y, por su lado, el demandante quiere alguna medida de instrucción, la lógica procesal indica que el demandado deberá producir esas conclusiones en primer lugar; y así sucesivamente.

6.- El juez produce su fallo. Si es en defecto, debe revisar que la parte incompareciente esté debidamente emplazada. Si el expediente es muy voluminoso y, por ende, no es posible aclarar ese aspecto sur le champ (sobre la barra); entonces es recomendable acumular el defecto[2] para revisar reflexivamente ese aspecto conjuntamente con el fondo y, en caso de determinarse que no fue regular el emplazamiento, pues proceder a reaperturar –de oficio- los debates, en acopio del artículo 69 de la Constitución proclamada el pasado día 26 de enero de 2010, sobre tutela efectiva y debido proceso.

Nota: el defecto debe pronunciarse cuando las partes van a concluir al fondo. Si se pide alguna medida de instrucción, sería extemporáneo hacerlo. Ya que conforme al estado actual de nuestro derecho, el plazo de la octava franca para constituir abogados no es fatal y, por ende, es posible constituir abogado durante toda la fase de sustanciación del proceso, hasta que éste quede en estado.

Nota: Ante la incomparecencia del demandante, el demandado puede optar por dos opciones: a) Pedir el descargo puro y simple, lo cual puede ser perfectamente decidido sobre la barra, en caso de ser posible constatar rápidamente que el demandante fue debidamente citado, o quedó citado por sentencia dictada in voce por el mismo tribunal. b) Concluir al fondo, en cuyo caso el tribunal deberá estudiar la prueba y verificar los méritos de la demanda: puede decidirlo en estrados (casi nunca ocurre) o bien reservarse el fallo.   

Nota. Materia Civil o Comercial: En términos prácticos, en lo que tiene que ver con el manejo de las audiencias, lo más trascendental respecto de la naturaleza del procedimiento, según sea civil o comercial, es el tiempo para la comunicación de documentos; en materia civil puede ser por lapsos más largos. Cuando sea comercial, debe hacerse todo en función de plazos más breves. Y, por otro lado, el tema de la flexibilidad procesal, tanto en términos de emplazamientos como probatorio: se cita a fecha cierta y hay flexibilidad probatoria. Pero, fuera de estas cuestiones, la usanza ha sido tramitar todas las pretensiones (civil o comercial) conforme al procedimiento ordinario civil.

2.- Ficha sobre la dirección de las audiencias de prueba: para informativos testimoniales o para comparecencia de partes. Notas ampliativas sobre el particular.

Informativo testimonial:

SUMARIO:

Se entra al salón y se toman calidades de la misma forma que las audiencias ordinarias[3]. En la práctica se estila que los procesos que tienen fijada esta medida se enrolen en último lugar, ya que por los interrogatorios duran más. En suma, una vez tomadas las calidades a las partes, los jueces deben revisar que la lista de testigos haya sido notificada a la contraparte (por lo general, si no se notifica, la parte perjudicada toma la iniciativa para reclamar al respecto) y, acto seguido, llama en orden a cada testigo para que se acerque al estrado, a fin de que la secretaria tome sus generales. Luego, indica al ministerial que proceda a dirigir a los testigos al área de la secretaría, para que no se contaminen con las declaraciones de los demás deponentes testificales. Hecho esto, el juez debe tomar juramento al testigo, previa advertencia de que en caso de mentir sería pasible de imposición de multa o prisión; le indica que haga un breve relato sobre lo que sabe y, finalmente, le da la palabra a los abogados para que formulen las preguntas que estimen pertinentes: el primero en preguntar debe ser el que propuso el testigo en cuestión. Finalmente, si queda alguna duda al tribunal, el juez procede a preguntar lo que entienda de lugar.

 

Se ha hecho costumbre hacer extensivo para la materia civil los efectos de la Resolución No. 1920 de la SCJ, en lo que tiene que ver con los interrogatorios directos, sin la intermediación del juez; pero eso no es vinculante: cada juez es soberano en ese aspecto. 

 

Nota: A partir de la promulgación de la Ley No. 834 de 1978, no existen tachas de testigos en materia civil, salvo la excepción prevista por la ley de Divorcio (Ley No. 1306-Bis), en materia de incompatibilidad de caracteres[4].

PASOS: 1) Se verifica que esté en el expediente la lista de testigos, en el plazo dado por el tribunal; 2)Con la lista a mano, se le indica al alguacil que llame en voz alta cada testigo, en orden; 3)Tomadas las calidades de los testigos, ordena al alguacil que incomunique a aquellos que no vayan a deponer, dirigiéndolos al área de la secretaría; 4) Se  toma el juramento y se procede al Interrogatorio del testigo; 5) Terminado el interrogatorio, el testigo debe firmar sus declaraciones; 6) Se indica al testigo que se retire del salón o permanezca en él, como prefiera.; 7) El juez debe preguntar a las partes si desean concluir ese día o si prefieren una audiencia posterior para concluir luego de revisar el acta con las declaraciones que se acaban de verter: si hay varias partes, con que solo una se oponga a concluir ese mismo día, el juez debe aplazar, pues realmente no se ha citado para concluir al fondo, sino para oir al deponente.

 

NOTAS AMPLIATIVAS SOBRE CADA PASO (Informativo Testimonial).

 

1.- Se revisa que esté depositada la lista de testigos, respetando los plazos a tales fines otorgados por el tribunal. Al respecto, es importante tener en cuenta que si no se hizo en el plazo, eso constituye una justificación para un aplazamiento, a petición de parte.

El argumento de que no es necesario notificar con antelación referida la lista, sobre la base de que la Ley No. 834 faculta al juez a disponer discrecionalmente un informativo inmediato, debe ser rechazado, ya que dicha facultad arrojada al juez, es cuando surge una situación en el momento mismo y, para aclararla, se dispone. En ese caso, por tratarse de algo súbito, del momento, la igualdad de armas no se rompe: ambas partes estarían en igualdad de condiciones para interrogar; no así cuando se trata de un informativo peticionado ordinariamente por una de las partes, en cuyo caso ya ha medido una preparación previa de medios de defensa por parte de la parte peticionaria, lo cual es una ventaja frente a la contraparte que vulnera el referido principio de igualdad. Por eso, si no se comunica a tiempo el consabido listado de testigos, y la contraparte no da aquiescencia, debe aplazarse dicha audiencia de prueba.

2.- Se ordena al alguacil que llame en orden los testigos. En la medida que se van llamando, el juez le indica que se acerquen al estrado, frente a la secretaria, con cédula en mano, para tomar sus generales. Antes que todo, el juez debe preguntar al testigo si actualmente reside en la dirección indicada en la cédula. Esto así, ya que es muy frecuente que las personas cambian de dirección y no lo hacen constar en su documento de identificación.

3.- Tomadas las generales, el juez ordena al alguacil que dirija a los testigos por ante el área de la secretaría, para evitar que se contaminen unos con otros mediante sus respectivas exposiciones.

4.- Incomunicados los demás testigos, se procede al interrogatorio (bien sea siguiendo el orden del listado, el sugerido por las partes o el que disponga el juez). A tales efectos, previo al juramento, el juez debe advertir al testigo que en caso de mentir al tribunal, esa situación pudiera implicar imposición de multa o de prisión[5]. A seguidas, el juez dirá: “Levante su mano derecha, jura decir la verdad sobre todo lo que sea preguntado y sea de su conocimiento? … Baje su mano. Inicie.”

5.- Tan pronto termine su declaración, el juez otorgará la palabra al abogado que haya propuesto dicho testigo; luego a la contraparte. Y, finalmente, si estima que es necesario, el juez pregunta[6].

6.- Terminadas las declaraciones, el juez invita al testigo a revisar el acta levantada por la secretaria y, de estar de acuerdo, que proceda a firmar la misma. Sobre este punto, sucede que en algunos tribunales las actas son levantadas por las auxiliares de la secretaria, en computadoras. En estos casos, como no es posible obtener la firma del testigo, lo que se estila es que la secretaria, con fe pública, consigne al final de cada declaración que el deponente dio el visto bueno a tales informaciones, y con ello se cubre satisfactoriamente el voto de la ley.

7.- Finalmente, el juez invita al testigo a abandonar el salón o permanecer en él, como prefiera. Y si hubieren más testigos, indica al alguacil que proceda a conducir al próximo al salón de audiencias, el cual será sometido al mismo procedimiento descrito precedentemente.

 

Observación: es importante que el juez tenga control de los interrogatorios, en el sentido de que la dinámica de este tramo procesal consiste únicamente en “preguntas y respuestas”. Las argumentaciones  están reservadas para el fondo; en esta etapa, argumentar sobre la pretensión de cada parte es extemporáneo y, por ende, el juez debe cuidar ese aspecto. Igualmente, el juez debe tener control para, en acopio del principio de la razonabilidad, previsto en el artículo 40.15 de la Constitución, los interrogatorios no se eternicen. Si las preguntas resultan redundantes o reiterativas, el juez debe moderar el asunto y dar por terminado los interrogatorios cuando soberanamente lo entienda de lugar. Y, por otro lado, durante la declaración de testigos, éstos no pueden apoyarse en ningún material o herramienta[7]. Sin embargo, cuando se trate de materia comercial, esa posibilidad no estaría expresamente prohibida, sino que entraría a la soberana apreciación del tribunal.

 

Audiencia para Comparecencia de partes:

 

Concretamente, los rigores procesales para tramitar una comparecencia personal de las partes, son similares al caso de los testigos, salvo que en esta materia no hay necesidad de aportar previamente un listado, pues de antemano se sabe, mediante los actos procesales, quiénes son las partes; tampoco será menester incomunicar a las partes, ya que es posible hacer una especie de careo entre las declaraciones de cada una[8] y, asimismo, existe la particularidad de que a las partes no se le tomará juramento, ya que éstas libre y voluntariamente pueden argumentar lo que estimen de lugar para corroborar sus pretensiones.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

3.- Ficha para dirigir las audiencias sobre lectura de pliego y de venta en pública subasta, en materia de embargo inmobiliario.

SUMARIO:

Lectura del Pliego:

1.- Tomar las calidades de los abogados.

2.- Otorgar la palabra para producir conclusiones al abogado del persiguiente (el abogado solicitará que se libre acta de que no hay reparos al pliego pendientes de resolver; se lea el pliego de condiciones y que se fije la audiencia para venta, licitación y adjudicación). Y si compareciere en la otra barra algún representante del embargado o de un acreedor inscrito, se les toma sus calidades también, luego del persiguiente.

3.- El juez pregunta al persiguiente si tiene inconveniente en dar por leído el pliego, a lo que por norma general se da aquiescencia. En caso de que alguna parte pretenda proponer algún reparo al pliego o incidente alguno, el juez debe revisar si se cumplieron los plazos previstos a tales fines, según se trate de un reparo propiamente, o alguna nulidad[9]. En todo caso, el magistrado podrá librar acta de la existencia de dichos aspectos incidentales y proseguir con la lectura, como se ampliará más adelante.

4.- El juez procede a librar acta dando cuenta de si hay incidentes pendientes; da constancia de que se dio lectura al pliego (aunque se haya dado por leído) y, finalmente, fija la audiencia para la venta, licitación y adjudicación[10].

 

NOTAS AMPLIATIVAS SOBRE LA AUDIENCIA DE LECTURA DE PLIEGO DE CONDICIONES:

Es importante tener claro que esta audiencia no es susceptible ni de aplazamiento, ni de sobreseimiento[11]. Aun cuando existan reparos al pliego pendientes de resolver, el juez debe librar acta de esa situación, pero proseguir con la audiencia. En la práctica, el persiguiente en ocasiones solicita que se “aplace” la audiencia para obtener el certificado de acreedores inscritos e inclusive, a veces comparecen en la barra contraria representantes del embargado y dan aquiescencia al pedimento. Sobre esta situación, por aplicación del principio dispositivo que rige en materia civil, sin emplear el término “aplazamiento” o “sobreseimiento”, los tribunales deciden: “se reasigna una nueva fecha para lectura”, y con ello se evita incurrir en un yerro procesal, aplazando una audiencia que no es posible aplazar, pero al mismo tiempo tampoco se desconoce el citado principio dispositivo. El fundamento de esta salida de carácter pretoriano es que con dicho remedio ni se altera el orden público, ni se desconoce ninguna prerrogativa de las partes.

A la hora de fijar la audiencia para la venta, debe tenerse en cuenta el plazo de ley: no menos de 30 días, ni más de 40[12].

Audiencia para Venta, en materia de Embardo Inmobiliario.

SUMARIO

Lo recomendable es revisar la venta, al menos, un día antes. Para ello, procede utilizarse el modelo de control de documentos y de plazos[13] propios del embargo inmobiliario. Así, cuando el juez procede a conocer de la venta, ya tiene un conocimiento previo del estado del asunto y evita cometer errores en una materia de orden público tan delicada como esta, la cual se presta para componendas indignas. Igualmente, resulta de utilidad que el expediente sea previamente revisado, para fines de decidir sobre el estado de costas y honorarios que, conforme a la ley, forma parte del precio. Al respecto, se estila aprobar, máximo, un diez por ciento en base al monto de primera puja; muchas veces el persiguiente peticiona menos de ahí, en cuyo caso -sin mayores inconvenientes- se aprueba dicho monto. Pero si es por una suma mayor del precitado por ciento, entonces el juez debe reducir las partidas peticionadas, para evitar una aprobación de gastos exorbitantes.

En caso de que, por error administrativo interno, no se pase el expediente a tiempo al juez, para fines de verificar el aspecto de las costas, dado que el monto por concepto de costas y honorarios forma parte del precio, se ha adoptado la medida de adjudicar al persiguiente, de todos modos, por el monto de primera puja, más “el monto de estado de costas y honorarios que oportunamente habrá de aprobar el tribunal”.

 Puntualmente, los pasos a seguir son:

1.- Tomar las calidades al persiguiente. Y si compareciere algún abogado en representación de la parte embargada, tomar las suyas también, o bien de algún acreedor inscrito que compareciere mediante el ministerio de abogados (el acreedor inscrito suele ubicarse a la derecha, al lado del persiguiente). 

2.- Dar la palabra al persiguiente para que concluya. En caso de que el embargado tenga algún pedimento previo, se le concede la palabra a él primero, tomando en cuenta que todo incidente deberá haber sido sometido al régimen especial aplicable a la materia: conforme al artículo 718 para los incidentes ordinarios, o bien el 728, respecto de nulidades previas a la lectura del pliego, o del 729 sobre nulidades posteriores a la lectura del pliego.

3.- Una vez otorgada la palabra al persiguiente (quien solicitará que se proceda a la venta, a la aprobación de costas y honorarios y a la adjudicación del inmueble de marras por el monto de primera puja),  el juez debe abrir formalmente la venta en pública subasta, de la siguiente manera: “ se abre la venta en pública subasta; tiene la palabra el alguacil”. Acto seguido, se le facilita el expediente al alguacil, con el pliego de condiciones localizado, precisamente los datos sobre la descripción del inmueble y el precio de primera puja. Asismimo, el juez facilitará al alguacil el auto de costas y honorarios que previamente habrá aprobado el tribunal, para que a la hora de dar formal lectura de pregones, también dé lectura a las costas aprobadas, que son parte del precio. Una vez el alguacil lleve a cabo lo consignado, entonces deberá devolver el expediente el juez, quien dirá: “a continuación, vamos a esperar los 3 minutos de ley para verificar si se han presentado licitadores”. Y en ese interín procede a llenar los datos del modelo de sentencia: nombre del persiguiente, monto de la primera puja, nombre del embargado, costas aprobadas, etc.-  Finalmente, se procede a dar lectura a la sentencia[14].

4.- En caso de presentarse licitadores, el juez revisará los legajos del expediente; debe constar un depósito previo hecho por el licitador, formalizado previamente en la secretaría[15]. Si el licitador pretende hacerlo en la misma audiencia, lo recomendable es dar un receso para dar oportunidad a que formalice en secretaría su solicitud, y con ello evitar el tener que contabilizar dinero en efectivo en plena audiencia. Debe licitarse mediante el ministerio de abogados, con la obligación de precisar a nombre de quién se licita; también pudiera licitarse en nombre de sí mismo, si se es abogado.

5.- Una vez presente el o los licitadores, el juez procede a dar la palabra a uno de ellos, éste hará su postura. Si solamente comparece un licitador, se esperan los 2 minutos de ley y se lee la sentencia para adjudicación con licitadores (ver ese modelo en los anexos). Si, por el contrario, comparecieren más licitadores, entonces, luego de la primera postura presentada por el primer licitador (sin tener que esperar que transcurran dos minutos) le confiere la palabra al otro licitador para que formalice su puja. Ante la última postura, pregunta a los demás si ofrecen un mayor postor. Tan pronto los demás se abstengan de ofrecer una suma mayor a la previamente ofertada, ahí cierra la licitación y entonces el juez anuncia: “vamos a esperar que transcurran los 2 minutos de ley para los fines pertinentes”. Y en el interín completa los espacio de la sentencia relativa a adjudicación con licitadores[16]. Una vez completada la sentencia procede a dar lectura a la misma.

 

 

NOTAS SOBRE LA AUDIENCIA EN EL EMBARGO ABREVIADO:

En el embargo inmobiliario abreviado, en una misma audiencia se lee y se procede a la venta, a diferencia de lo que ocurre en el embargo inmobiliario ordinario, en que hay dos audiencias para tales fines: primero una para leer el pliego y luego otra para proceder a la venta. Por eso, lo que se estila es dar por leído en la audiencia el pliego y, a seguidas, proseguir con la venta.

Doctrinariamente se ha establecido que como en este caso no hay una audiencia especial para la lectura, para las demandas en nulidad de actos del procedimiento, debe aplicarse el artículo 729 para nulidades posteriores a la lectura, ya que no está concebida en esta materia una audiencia propiamente para leer el pliego. Y lo que tiene que ver con los incidentes ordinarios del embargo inmobiliario abreviado, se regirá extensivamente por el 718 del CPC.

Todo lo demás, cada paso, se regirá conforme al procedimiento ordinario, en lo tocante a la venta del embargo ordinario. 

4.- Ficha para revisar el estado del expediente de embargo inmobiliario, ordinario y abreviado, previo al conocimiento de la audiencia de la venta.

Formulario Control de Embargo Inmobiliario (Procedeimiento Ordinario)

 

Expediente No.__________________ Fecha de Adjudicación ____________________

Embargante:____________________________________________________________

Embargado:  ____________________________________________________________

 

a)      Listado de Documentos:

 

a.1 Título ______________________________________________________________

a.2 Duplicado del Acreedor ________________________________________________

a.3 Mandamiento de Pago _________________________________________________

a.4 Proceso Verbal de Embargo_____________________________________________

a.5Denuncia de Embargo__________________________________________________

a.6Transcripción Embargo_________________________________________________

a.7 Depósito del Pliego____________________________________________________

a.8 Certificado de Cargas__________________________________________________

a.9 Denuncia de Pliego____________________________________________________

a.10 Aviso de Venta______________________________________________________

a.11 Fijación de Edictos___________________________________________________

a.12 Aplazamientos (avisos, denuncias)_______________________________________

__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

a.13 Gastos Aprobados____________________________________________________

 

b)      Verificación de Plazos:

 

b.1 Mandamiento de Pago (30 días)__________________________________________

b.2 Proceso Verbal de Embargo( 60 días)_____________________________________

b.3 Denuncia de Embargo (15 días)__________________________________________

b.4 Transcripción de Embargo (15 días)______________________________________

b.5 Depósito de Pliego (20 días)_____________________________________________

b.6 Denuncia de Pliego (8 días)_____________________________________________

b.7 Aviso de Venta (20 días)_______________________________________________

b.8 Fijación de Edictos (20 días)____________________________________________

b.9 Aplazamiento / Denuncias (8 días)_______________________________________

 

c)       Observaciones:

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

 

Formulario Control de Embargo Inmobiliario (Ley No. 6186)

 

Expediente No.__________________ Fecha de Adjudicación ____________________

Embargante:____________________________________________________________

Embargado:  ____________________________________________________________

 

d)      Listado de Documentos:

 

a.1 Título ______________________________________________________________

a.2 Duplicado del Acreedor ________________________________________________

a.3 Mandamiento de Pago _________________________________________________

a.4 Transcripción Embargo_________________________________________________

a.5 Depósito del Pliego____________________________________________________

a.6 Certificado de Cargas__________________________________________________

a.7 Aviso de Venta _______________________________________________________

__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

a.8 Denuncia de Pliego y Venta _____________________________________________

__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

a.9 Aplazamientos (avisos, denuncias)________________________________________

____________________________________________________________________________________________________________________________________________

a.10 Gastos Aprobados ___________________________________________________

 

e)      Verificación de Plazos:

 

b.1 Mandamiento de Pago (15 días)__________________________________________

b.2 Transcripción de Embargo (5 días)_______________________________________

b.3 Depósito de Pliego (10 días)_____________________________________________

b.4 Publicación de Venta (15 días)___________________________________________

b.5 Denuncia Pliego y Venta (8va. Franca)____________________________________

b.6 Aplazamiento / Denuncias (10 días)_______________________________________

f)       Observaciones:

________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

 

 

 

 

    



[1] El estado inlimine litis perdura mientras se esté sustanciando el proceso. Pudieran pasar varias audiencias, entre comunicación de documentos y prórroga de ésta, y todavía es posible interponer  excepciones de procedimiento (incompetencia, nulidades, etc.). Precluye el momento para las excepciones cuando se promueve alguna defensa al fondo (medio de inadmisión) o se producen conclusiones  al fondo.

[2] Es admitido jurisprudencialmente que los jueces del fondo acumulen el defecto, en aquellos casos en que las circunstancias lo ameriten. Ver: HEADRICK, William C. Compendio Jurídico Dominicano. Segunda Edición. P. 14.

[3] Ver el apartado I, sobre el manejo de audiencias ordinarias.

[4]  Artículo 9, párrafo. Ley No. 1306-Bis, sobre Divorcio: “No dará lugar a ninguna tacha los parientes de las partes, a excepción de sus hijos y descendientes, ni tampoco los criados de los esposos, en razón de esta calidad”. Y art. 74 de la Ley No. 834, párrafo: “ … los descendientes no podrán jamás ser oídos sobre los agravios invocados por los esposos en apoyo de una demanda de divorcio”.

[5] Artículo 80 Ley No. 834 del 15 de julio de 1978.

 

[7] Op Cit, Artículo 81

[8] Ibídem, art. 63.

[9] Art. 691 del CPC para reparos al pliego: 10 días, al menos, antes de la audiencia de lectura o, por otro lado, el artículo 728 del mismo cuerpo legal, cuando se trate de alguna nulidad respecto de un acto previo a la lectura del pliego: igual, 10 días previos a la lectura del pliego.

[10] Ver modelo de sentencia de lectura de pliego, en la parte de anexos del presente material.

[11] PÉREZ, Eladio Miguel. Régimen Legal del Embargo Inmobiliario y sus Incidentes. 2da. Edición. p.p. 172-173.

[12] Artículo 695 CPC

[13] Ver modelo de ficha para control de documentos y plazos del embargo inmobiliario, en la parte de anexos del presente material.

[14] Ver modelo de sentencia de adjudicación, sin licitadores, incluido en la parte de anexos de este material

[15] Actualmente la SCJ ha habilitado una cuenta del Poder Judicial, para que las partes que pretendan licitar, si van a depositar con días de antelación a la venta, lo hagan en ésta; previa autorización del juez, mediante el formulario destinado a esos fines. En caso de licitar el mismo día, entonces el dinero se retiene en el tribunal. De lo que se trata es, concretamente, de evitar que los tribunales, que por lo general no cuentan con logística segura para cuidar montos de dineros, no se vean en la obligación de hacerlo, sino que dichas cantidades estarán seguras en el Banco de Reservas.

[16] Ver modelo de sentencia de adjudicación, con licitadores, en la parte de anexos de este material.