(Ponencia, Responsabilidad Civil Médica)

“RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA”, ACTIVIDAD ORGANIZADA POR LA UNIVERSIDAD IBEROAMERICANA (UNIBE), CELEBRADA EL DÍA 24 DE NOVIEMBRE DE 2015, EN LAS INSTALACIONES DE DICHA CASA DE ALTOS ESTUDIOS.

Participación del Magistrado Yoaldo Hernández Perera, docente en las universidades UNIBE, PUCMM y UASD, así como en la ENJ, y juez ante los tribunales de la República.

 

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CONTENIDO

1.-Salutación a la mesa de panelistas y al pública en general, 2.- Contextualización del tema: responsabilidad civil médica,2.1- Naturaleza contractual o extracontractual de la responsabilidad médica, 2.2 Inaplicabilidad de la noción de “actividad riesgosa” en materia contractual, 2.3 ¿Puede el consentimiento informado liberar al médico de responsabilidad?, 2.4 La “falta virtual”, en la órbita de la responsabilidad médica, 2.5La responsabilidad médica y la Ley No. 358-05, General de los Derechos del Consumidor o Usuario, 2.6 Sobre la noción de “negligencia médica”, 3.- Precisiones sobre la responsabilidad  civil médica, respecto del galeno, por la prestación de sus servicios profesionales y la responsabilidad hospitalaria, a cargo del centro asistencial de salud, 4.- Escasa reglamentación normativa en el país, de la responsabilidad civil médica y la hospitalaria, y la consecuente apertura a las elaboraciones doctrinarias y jurisprudenciales, 5.- Vistazo a las bases creadas por la jurisprudencia nacional, en materia de responsabilidad civil médica y hospitalaria, 6.- Responsabilidad patrimonial estatal, a causa de faltas cometidas por hospitales públicos, 7.-Posible inseguridad jurídica, en el marco de la responsabilidad civil médica y hospitalaria, considerando la variación de criterios de los tribunales y el carácter no vinculante de los conceptos de doctrina y de la jurisprudencia ordinaria, 8.- Relevancia de la actividad probatoria, en general, y particularmente en la órbita de la responsabilidad civil médica, 9.- Incidencia de la naturaleza de la obligación del galeno en la actividad probatoria, 9.1 Ámbitos de la actividad probatoria, 9.2.- Liquidación por estado de los daños y perjuicios, 10.- Cierre conceptual del expositor.

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1.-Salutación a la mesa de panelistas y al pública en general

Muy buenas tardes. Es un lujo para nosotros participar en esta actividad celebrada en un auditorio como este, con selectas personas en el público (profesores, estudiantes, litigantes, jueces, etc.) y, sobre todo, el compartir la mesa principal con profesionales expertos en la materia, acreedores de todo nuestro respeto y admiración: el Dr. Jorge A. Subero Isa, el Magistrado Justiniano Montero y el Dr. José B. Pérez Gómez. Muy complacido por la invitación.

 Dios mediante, en el día de hoy agotaremos una jornada provechosa, sometiendo al escrutinio de ustedes una serie de ideas concebidas por nosotros, en función de los preceptos normativos aplicables, debidamente complementados por la doctrina y la jurisprudencia, a la vista de las casuísticas que cotidianamente se presentan ante los tribunales de la República, respecto de la responsabilidad civil médica y hospitalaria.

Nuestra intervención en este panel, vale precisar, gira en torno a la “actividad probatoria en materia de responsabilidad civil médica”. Sin embargo, tomando en consideración que nos ha correspondido la delicada responsabilidad de iniciar la ponencias, resulta de rigor –pues- que nos detengamos, brevemente, a poner en perspectiva el tema central relativo a la responsabilidad civil médica, cuidando no intervenir en el terreno de otros panelistas, para a partir de ahí adentrarnos, propiamente, a la cuestión probatoria. 

En ese orden de ideas, grosso modo, nuestra exposición  versará sobre la conceptualización de la responsabilidad médica, enfocada a la realidad dominicana; la referencia del marco normativo de este sistema de responsabilidad civil; unas breves acotaciones sobre relevantes precedentes jurisprudenciales, para finalmente aterrizar con el asunto probatorio en estos procesos, atendiendo a las particularidades de cada casuística.     

 2.- Contextualización del tema: responsabilidad civil médica

Diferente a lo que sucede en otros subsistemas jurídicos, como el penal, en que las infracciones deben estar previamente concebidas por el legislador para contar con aplicabilidad (robo, estafa, abuso de confianza, etc.), o en lo tributario, que –por igual- requiere un previo establecimiento de cada tipo de impuesto (ITBIS, etc.), con una marcada incidencia del principio de legalidad, en materia de responsabilidad civil, en cambio, el artículo 1382 del Código Civil es abierto: “cualquier hecho del hombre”; sin una previa definición por parte del legislador, “cualquier hecho del hombre” que cause a otro un perjuicio, debe aquel que lo ha cometido indemnizar a la parte afectada.

Al hilo de lo precedentemente expuesto, ha de convenirse que si el médico comete un hecho que genera un perjuicio al paciente[1] como secuela de la prestación de sus servicios, dicho profesional de la salud ha de ver comprometida su responsabilidad civil. Y no ociosamente hemos expresado: “un hecho que genera un perjuicio al paciente”, en vez de mencionar la “falta”, que es el elemento tradicionalmente preponderante en nuestro régimen de responsabilidad civil. Hemos tenido el cuidado de referir un “hecho generador del daño”, puesto que la tendencia es hacia la “objetivización” de la responsabilidad civil, presumiendo la falta e inclinándose hacia la indemnización a favor de la víctima.

En efecto, en el moderno Derecho de Daños, diferente a la convencional responsabilidad civil, se tiende a importantizar la obligación de reparar a cargo del agente faltivo, antes que la determinación de la falta, como elemento constitutivo de la responsabilidad civil. La proyección es dar cabida a la reparación, más que a la responsabilización, propiamente. Poco importa, en una aplicación a ultranza de la referida tendencia, que el médico haya incurrido en falta o no; por la sola circunstancia de provocar el hecho generador del daño, la falta ha de presuponerse y, por ende, nace –ipso facto- la obligación de reparación a su cargo, a favor de la víctima[2].

Mientras en la época agrícola la teoría de la falta[3] rindió sus frutos y, a su vez, en la época industrial la responsabilidad civil por las cosas inanimadas cumplió su objetivo, con el avance de la tecnología y de la biociencia, el moderno Derecho de Daños prevé la noción de “actividad riesgosa”, capaz de generar el “hecho generador del daño”, el cual da lugar a una responsabilidad civil objetiva. Ya no se habla de “cosa inanimada”, es de “hecho generador”, en el marco de las denominadas “actividades riesgosas”. Y como se ha venido comentando, toda actividad riesgosa que produzca un hecho generador de un daño da lugar a una responsabilidad objetiva, conforme a la cual la falta se presupone. Todo para favorecer a la víctima: al margen de quién tuvo la culpa, si la víctima ha sufrido un daño, deben crearse las condiciones jurídicas para que éste (daño) sea eficazmente reparado[4].

El connotado tratadista Javier Tamayo Jaramillo, encuadra la actividad médica dentro de las actividades riesgosas capaces de generar responsabilidad civil objetiva, al tenor del moderno Derecho de Daños. 

La noción de “actividad riesgosa”, hay que admitir, es muy abstracta. Por consiguiente, la doctrina y la jurisprudencia, sobre todo a nivel comparado, han tenido a su cargo la labor de establecer los cimientos básicos de dicho concepto jurídico.

Concretamente, debe entenderse por actividad riesgosa toda aquella que, dada su naturaleza, suponga un riesgo muy marcado para las personas. Tal es el caso de, además de la actividad médica, la conducción de vehículos de motor; y es que la sola circunstancia de transitar por la vía pública, máxime en un medio tan caótico como el nuestro, supone un riesgo, tanto para el conductor como para terceras personas.

En conclusión, cada abogado deberá emplearse a fondo en cada caso que ventile, a fines de persuadir al tribunal en el orden de que la actividad en cuestión debe ser considerada como una actividad riesgosa, de conformidad con el moderno Derecho de Daños. No existe un elenco de situaciones que deban ser catalogadas como tal, por tanto, los tribunales deberán motivar adecuadamente sus decisiones al respecto, sea admitiendo un caso como riesgoso o rechazando la aplicación de dicha noción.

2.1- Naturaleza contractual o extracontractual de la responsabilidad médica

Tradicionalmente, se ha juzgado que la responsabilidad médica es de naturaleza contractual, ya que –en estricto rigor jurídico- el paciente suscribe con el médico un contrato de prestación de servicios, en este caso de salud. Sin embargo, la jurisprudencia local más reciente ha tenido ocasión de aclarar que pudieran producirse en el ámbito de la responsabilidad médica, tanto una responsabilidad contractual como una extracontractual; esto así, dependiendo de si el “hecho dañoso” deriva directamente del contrato de prestación de servicios de salud, o si no nace directamente de él[5].

2.2 Inaplicabilidad de la noción de “actividad riesgosa” en materia contractual

Según la doctrina más depurada, el concepto de “actividad riesgosa” carece de aplicación cuando la fuente de la obligación es contractual. Se supone que las partes, al tenor del artículo 1134 del C.C., definen sus obligaciones y las consecuencias por el incumplimiento de ellas. Por consiguiente, resulta insostenible la objetivización de una responsabilidad basada en un precepto contractual, claramente establecido por las partes[6].

2.3 ¿Puede el consentimiento informado liberar al médico de responsabilidad?

En sí, el consentimiento informado no es otra cosa que la aquiescencia que hace el paciente a que el médico preste sus servicios a su favor, previa información por parte del galeno del procedimiento a seguir y las posibles consecuencias y riesgos.

La ley general de salud sugiere que el consentimiento informado se haga por escrito. Sin embargo, en caso de no existir un escrito contentivo de dicho consentimiento, se ha interpretado que el mismo pudiera ser probado por cualquier medio tendente a acreditar la situación de que el paciente ha dado su consentimiento a la prestación de los servicios del médico en cuestión; máxime cuando se trata de un aspecto nocontrovertido[7] en un juicio por responsabilidad médica.   

Pero además, partiendo de que –a diferencia de lo que algunos han pretendido negar categóricamente- no es descabellado retener una relación de “prestador de servicios/usuario”[8], respecto del médico y su paciente, pudiera invocarse la Ley No. 358-05 para justificar que el consentimiento informado esté en todo caso por escrito y con letras legibles, explicando al paciente de lo que se trata la intervención y, a su vez, haciendo constar el visto bueno del paciente al tratamiento o intervención médica.

En definitiva, el hecho de que el paciente haya consentido en que el galeno preste sus servicios, no debe tenerse como una eximente de responsabilidad. Tantas veces como se retenga un “hecho dañoso” como secuela de la prestación de los servicios de salud, tantas veces que debe abrirse la posibilidad de retener una responsabilidad civil en contra del médico, previa determinación de un daño sufrido por el paciente y de la causalidad entre el hecho dañoso y dicho daño a la víctima (paciente).

Sobre el consentimiento informado, ha sido recientemente juzgado por el órgano de la salas reunidas de la Suprema Corte de Justicia[9], que se trata dicho trámite (consentimiento informado) de un elemento consustancia de la lex artis; que para que dicho consentimiento sea realmente “informado” debe el médico explicar al pacientes las consecuencias más relevantes de la intervención o tratamiento; las secuelas más relevantes, pues es obvio que en medicina nada es exacto, y no resulta razonable exigir que se dé cada posible secuela: con que se pruebe que se informó lo más relevante, se cubre esta obligación.

En esta sentencia del órgano de las cámaras reunidas de la Suprema Corte de Justica, se estableció que la información que debe rendir el médico con ocasión de un trámite de consentimiento informado, es de resultado; por tanto, debe el médico probar que ha sido diligente en ofrecer tal información a su paciente.

Según el comentado precedente, aun cuando el médico no incurra en una mala práctica –per se- en la prestación de su servicios técnico/profesional, si no ofrece una adecuada información sobre los posibles riesgos respecto de la intervención, pudiera ver comprometida su responsabilidad. En efecto, por la circunstancia del médico, en el caso concreto, no advertir a su paciente que debía intervenirse rápidamente en los ojos, a causa de una catarata que padecía, dicho paciente viajó al interior provocando daños mayores a su ojo; lo cual –a juicio de nuestra máxima instancia judicial- pudo evitarse con una adecuada información.

En nuestro concepto, la SCJ reconoció en el precedente comentado la relación “usuario/prestador de servicios”, a la vista de la Ley No. 358-05, al sostener que todo “usuario” de servicios tiene derecho a recibir una información adecuada, en este caso refiriéndose a la información propia del consentimiento informado.

 

2.4 La “falta virtual”, en la órbita de la responsabilidad médica

Pretorianamente, porque es creación de la doctrina y de la jurisprudencia, no del legislador, se ha concebido la denominada “falta virtual”[10]. Se trata de –concretamente- una falta que se configura sobre la base del conocimiento que un médico se supone debe tener por su sola condición de profesional de la salud. Por ejemplo, ha de asumirse que todo médico debe identificar cuándo una gasa está en buen estado y cuándo está usada o no apta por cualquier otra circunstancia. Si un médico causa una infección al paciente en una herida por usar una gasa contaminada, pudiera invocarse la consabida “falta virtual” para retener responsabilidad contra el médico: se supone que todo médico deber seguir un mínimo protocolo para distinguir cuándo una gasa está higiénica, en condiciones; hasta el color, si está amarillenta o blanca, para saber si puede utilizarse o no, es un indicador válido para una persona con experiencia en el área, por citar sólo un caso. 

En cuanto a la inquietud externada por el participante del público, médico, en el sentido de saber si por  aplicación de la noción de la “falta virtual”, él pudiera responsabilizarse por indicar una medicina que esté dañada, cuando él no es el fabricante; partiendo de que –según hemos dicho al explicar la falta virtual- debería saber, por su experiencia y conocimientos científicos, que tal medicamento no estaba apto para su suministro, tenemos a bien apuntar que el doctrinario colombiano Javier Tamayo Jaramillo, cuando trabaja el tema de los estudios de laboratorios, en el marco de la responsabilidad médica, sostiene que cuando el galeno participa directamente en la elaboración de la medicina, o cuando es él directamente quien lo suministra al paciente (una muestra que tenga a mano, por ejemplo), nace sobre él una responsabilidad, ya que debió tomar los miramientos de lugar para revisar que todo esté en orden.

Por otro lado, cuando el médico se ha limitado a recetar una marca determinada, pero no adopta una participación directa con la elaboración del producto, ni lo suministra directamente, no habría responsabilidad. Sin embargo, en el contexto de que el médico pruebe que todas las condiciones estaban dadas para suponer que el producto estaba apto y, no obstante, no lo estaba, pudiera descargarse: nadie está obligado a saber más allá de lo que las circunstancias permitan en un momento concreto. Pero para ello debería probarse dicha situación de que en razonable apariencia todo estaba bien.

Por ejemplo, la situación en que el médico dé al paciente una muestra que le hizo llegar un visitador a médico por encargo de un laboratorio; producto este que presenta una fecha de vencimiento que no ha llegado, y el frasco no evidencia ninguna alteración ni nada, pero de todos modos resulta que está dañada la medicina. En ese caso, o en cualquier otro análogo, es obvio que no procedería retener responsabilidad contra el galeno.

2.5La responsabilidad médica y la Ley No. 358-05, General de los Derechos del Consumidor o Usuario

La Ley No. 358-05, General de los Derechos del Consumidor y Usuario, se ha venido invocando recurrentemente en los últimos tiempos, en materia de responsabilidad médica y hospitalaria. Esto así, arguyendo que entre el médico, el centro de salud y los pacientes se caracteriza la relación de “prestador de servicios/usuario”.

A diferencia de lo que han interpretado algunos distinguidos juristas, es nuestro entendimiento que la invocación de la relación “prestador de servicios/usuarios” en el contexto analizado, no es descabellada y, consecuencialmente, bien procede el paciente que canalice su demanda en responsabilidad médica conforme al sistema de la consabida Ley No. 358-05. Es que la ley no distingue al momento de sostener en el art. 102 que toda prestación de servicios genera responsabilidad, incluso objetiva. Pero además, a la vista del artículo 40.15 de la Constitución, donde la ley no distingue, no debe hacerlo el hombre; con lo cual, si bien el origen de la protección del consumidor se corresponden con el ámbito comercial, lo cierto es que se ha venido extendiendo al campo de prestación de servicios, genéricamente. Basta tener un elemental dominio de la materia relativa a los derechos del consumidor para concluir que es así: hoy este sistema comprende todo tipo de prestación de servicios a favor de los usuarios, a la par con los consumidores.

Se ha insistido en que la materia de transporte aéreo y de la salud han de quedar fuera del radio de aplicación de la Ley No. 358-05, volvemos al inicio de mis palabras: esa es otra conjetura más que, por ende, no es vinculante; cada tribunal habrá de forjar su criterio sobre el particular. Particularmente, estimamos que para excluir esta materia debería una normativa sostenerlo taxativamente; de lo contrario –insistimos- donde la ley no distingue, no debe distinguir el hombre, y la Ley No. 358-05 es genérica al regular todo tipo de prestación de servicios, sin exclusiones expresas.

Se trata de un sistema (Ley No. 358-05) que prevé muchas ventajas a los usuarios y consumidores[11], por lo que, evidentemente, resulta estratégico hacer uso de esta normativa para avalar las demandas que entablan los pacientes en materia de responsabilidad civil médica.

Tanto es así, que existe una tendencia –afortunadamente minoritaria- que aboga por objetivizar en todas las circunstancias la responsabilidad de los médicos, en el entendido de que la medicina es una profesión cuyo ejercicio requiere de un título universitario, y la consabida Ley No. 358-05 presupone la falta en estos casos. Así, según este criterio, los pacientes o familiares que demanden en esta materia estarían exentos de probar la falta del médico; bastaría –pues- con acreditar el daño sufrido y la existencia de un hecho dañoso nacido de la prestación de los servicios del demandado (galeno).

Particularmente, consideramos insostenible la postura referida ut supra; y es que la actividad médica, tal como retomaremos más adelante, es esencialmente peligrosa; el riesgo es muy marcado. Si admitimos que en todo caso la falta de los médicos está implícita, más que favorecer a la víctima (paciente), estaríamos causándole un mal mayor, ya que ello supondría que los galenos teman de asistir a pacientes en delicado estado de salud, para evitar eventuales demandas, que es justamente lo que hemos venido observando en los últimos tiempos. 

2.6 Sobre la noción de “negligencia médica”

Es propicia la ocasión para preguntarnos, qué es “negligencia médica”, en el marco de la responsabilidad civil objeto de estudio? En honor a la verdad, se trata de una noción muy abstracta, y eso da lugar a muchas conjeturas, sea para ampliar o restringir el verdadero alcance de este concepto.

Han sido la doctrina y la jurisprudencia las que se han ocupa de conceptualizar sobre este punto, concluyendo que, jurídicamente, por “negligencia médica” debe entenderse todo acto mal realizado por parte del proveedor de asistencia de salud, que se desvía de los estándares aceptados en la comunidad médica y que causa alguna lesión al paciente. Como puede apreciarse, tal como hemos comentado anteriormente, se trata de una materia muy técnica: ¿cómo saber que un acto médico ha sido mal realizado? ¿Cómo identificar cuando una intervención determinada del galeno se ha desviado de los estándares aceptados en la comunidad médica? Definitivamente, la respuesta es que las experticias son de trascendental importancia para establecer con base que un acto médico en concreto ha sido llevado a cabo con negligencia.

Recuerdo el comentario de un amigo médico, que luego estudió derecho, haciendo un símil entre el cuerpo humano y las páginas de un libro que se pegan con una gota de café derramada. Esto así, en el contexto de que cuando se derrama una gota de café, con el azúcar, forma una especie de pegamento que provoca que las paginas de un libro al juntarse de peguen. Por más cuidadoso que seamos, nunca las letras de cada páginas quedarán nítidas como estaban antes de que se pegaran. Insistía que lo propio ocurría con el cuerpo humano, ya que por determinadas situaciones pudiera ser que dos órganos del cuerpo tuvieran algún tipo de adherencia, y como secuela de ello se provoque algún dolor, pero que eso no debería ser considerado jurídicamente como una “negligencia médica”; insistía en que esto es una consecuencia normal de una intervención de esta naturaleza.

Siempre es positivo, al momento de razonar jurídicamente en esta materia, con un matiz tan técnico, contar con datos científicos suficientes para, con base, identificar cuándo verdaderamente el acto médico criticado ha de tenerse como negligente y cuándo no. En nuestro concepto, el ejemplo del médico amigo alecciona bastante en este sentido.

 

3.- Precisiones sobre la responsabilidad  civil médica, respecto del galeno, por la prestación de sus servicios profesionales y la responsabilidad hospitalaria, a cargo del centro asistencial de salud

No deben confundirse la responsabilidad que asume, personalmente, el médico que presta sus servicios y la responsabilidad a cargo del centro asistencial de salud. La primera nace como secuela de la intervención per se del galeno (una intervención quirúrgica, etc.), en tanto que la segunda es producto de algún hecho dañoso derivado del centro asistencial mismo; como sería el caso de no seguir el protocolo de higiene en el quirófano, provocando la adquisición de una bacteria del paciente, etc.

Suele invocarse la relación de comitencia entre el centro de asistencia de salud y el médico. Sin embargo, la Suprema Corte de Justicia ha tenido ocasión, tal como retomaremos más adelante, de aclarar mediante su jurisprudencia, que jurídicamente no se caracteriza la relación de comitente/prepose en el contexto estudiado.

En efecto, ha sido juzgado que los médicos son independientes en la prestación de sus servicios profesionales; que no existe ninguna dependencia de ellos respecto del centro de salud, por lo que no procede retener la calidad de comitente de dicha institución en relación a su paciente. No obstante, mediante jurisprudencia posterior, nuestra máxima instancia judicial aclaró que cuando el personal que asiste al paciente es proveído por el centro, como ocurre en las unidades de emergencia, sí debe retenerse responsabilidad hospitalaria, de manera solidaria,  con cada personal de la medicina que participe.

 4.- Escasa reglamentación normativa en el país, de la responsabilidad civil médica y la hospitalaria, y la consecuente apertura a las elaboraciones doctrinarias y jurisprudenciales

A diferencia de otras naciones, como Colombia, que tiene debidamente reglamentada la responsabilidad civil médica, contractual y extracontractual, en la República Dominicana este sistema de responsabilidad se rige –básicamente- por los principios generales de la responsabilidad civil, aunado a algunas legislaciones como la de salud, la del consumidor, etcétera. Pero –insistimos- no existe un apartado legal que taxativa y pormenorizadamente rija el tipo de responsabilidad civil objeto de estudio.

La escasa regulación normativa aludida precedentemente, ha provocado que en esta materia la doctrina y la jurisprudencia tengan un papel estelar. En efecto, la objetivización de la responsabilidad médica no es una cuestión legal, propiamente; se trata de interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales que, en estricto rigor jurídico, como sabemos, no son vinculantes.

No debe perderse de vista que, actualmente, todo lo atinente al Derecho de Daños, pudiera aplicar e invocarse en casos concretos, pero no se trata de un asunto del derecho positivo. Reiteramos que el Código Civil prevé, al día de hoy, la teoría de la falta y, por tanto, salvas expresas excepciones, para fundar la procedencia de todo tipo de responsabilidad civil, según la ley vigente, han de concurrir los tres elementos esenciales de la falta, el daño y el nexo causal de éstos.

En esa tesitura, los letrados que defiendan al paciente, deben aferrarse al derecho comparado como fuente obligada del derecho del siglo XXI[12], que es un razonamiento válido. En cambio, el defensor del médico o del centro de salud, para descartar una responsabilidad objetiva en contra de su cliente, lo cual dificulta la actividad probatoria, ya que cuando la responsabilidad es objetiva la falta se presupone, debe insistir en que el derecho comparado no vincula, ni la doctrina, ni la jurisprudencia. Conviene en este contexto hacer acopio de la esencia de la Escuela Positivista[13] y apostar a la idea de que el derecho vinculante es el que esté en las leyes, incluyendo el Código Civil. Y que dicha codificación no objetiviza en ningún momento la responsabilidad de los médicos.

En definitiva, actualmente la responsabilidad médica se aplica cotidianamente ante los tribunales de derecho común, en función de los principios instituidos en el artículo 1382 del Código Civil, que es el eje que soporta nuestro sistema de responsabilidad civil; el artículo 1383, que prevé la responsabilidad cuasidelictual, y el artículo 1146 del mismo cuerpo legal, sobre responsabilidad contractual[14].

En el ámbito penal, suele tramitarse la responsabilidad médica, bajo la fisonomía de golpes y heridas involuntarios y de homicidio involuntario, a la vista de los artículos 319 y 320 del todavía vigente Código Penal[15]. Perfectamente, pudiera la víctima (paciente o familiares) constituirse en actor civil, a la vista del artículo 50 del reformado Código Procesal Penal, a fines de llevar la acción civil accesoria a la penal, y con ello ganar tiempo, evitando que sea sobreseído el aspecto civil, por aplicación de la máxima que reza: “Lo penal mantiene lo civil en estado”.

No obstante, las máximas de experiencia aleccionan en el sentido de que la mayor parte de las víctimas optan por seguir los casos de responsabilidad civil médica por la vía civil, a fines de recibir la indemnización de rigor, antes que perseguir penas, propiamente: prisión o multa, en sede represiva.   

 

 

5.- Vistazo a las bases creadas por la jurisprudencia nacional, en materia de responsabilidad civil médica y hospitalaria

Concretamente, la jurisprudencia nacional, nutriéndose –a su vez- de la jurisprudencia del país originario de nuestro derecho, ha creado las siguientes bases  elementales de la responsabilidad civil médica en nuestro ordenamiento:

1.- Se trata de una responsabilidad contractual, pues el hecho de acudir a un centro a recibir atenciones médicas presupone la suscripción de un contrato de servicios de salud.

2.- Puede, a la par con la contractual, verificarse una responsabilidad extracontractual del médico, siempre que la obligación no derive directamente de alguna obligación nacida del contrato de servicios.

3.- No hace falta probar la intención para caracterizar una “mala práctica médica”; basta con que se pruebe el acto o la omisión que ha causado el perjuicio al paciente y la responsabilidad del galeno respecto de dicho acto u omisión dañosa.

4.- No hay relación de comitencia entre el médico y el centro asistencial de salud, en el entendido de que el primero ejerce su profesión sin recibir directriz alguna del segundo.

5.- Cuando el centro asistencial de salud facilita el personal paramédico, como es el caso del área de “emergencias”, en caso de producirse algún “hecho dañoso”, el centro asistencial de salud sí pudiera comprometer su responsabilidad conjuntamente con el profesional de la medicina que comprometa, a su vez, su responsabilidad personal, como secuela de la prestación defectuosa de su servicio. 

6.- En materia de cirugía estética pudieran nacer obligaciones contractuales y extracontractuales. Asimismo, pudieran configurarse obligaciones de medio y obligaciones de resultado. No es correcto generalizar en esta materia, sosteniendo que siempre las obligaciones son de resultado, ni que siempre son contractuales.

7.- Cuando las obligaciones asumidas por el médico sean de medios; o sea, que hay un factor aleatorio presente, que impide que se asegure un desenlace concreto, el fardo de la prueba para acreditar una “mala práctica” recae en el paciente. Si la obligación es de resultado, el fardo de la prueba recae sobre el médico, en el sentido de establecer que hizo todo lo profesional y humanamente posible por evitar el hecho dañoso denunciado.

8.- El consentimiento informado debe constar claramente por escrito, y para que dicho consentimiento sea realmente “informado”, debe el médico informar a su paciente acerca de las consecuencias más relevantes de la intervención o tratamiento.

9.- La obligación de suministrar una información adecuada al paciente, por parte del médico, es de resultado; por tanto, el fardo de la prueba recae sobre éste último (médico) para acreditar que fue diligente en ofrecer una buena información.

10.- El hecho del médico no dar a su paciente una información pertinente, en el contexto del consentimiento informado, pudiera comprometer su responsabilidad (del médico), aunque no haya incurrido en una mala práctica, per se, durante la prestación de sus servicios profesionales.

Como puede advertirse, la Suprema Corte de Justicia ha tenido ocasión de referirse respecto de la responsabilidad médica en diversos sentidos. En esta parte, vamos a retomar el precedente referido, correspondiente a las cirugías estéticas o plásticas, para luego pasar a revisar por separado otros precedentes de interés.

En efecto, en el ámbito de las cirugías estéticas o plásticas, la Suprema Corte de Justicia, tal como hemos adelantado, ha fijado el siguiente criterio en torno a las obligaciones que asume el galeno frente a su paciente por efecto de un contrato de cirugía estética, a saber: “a) la obligación de practicarle la cirugía contratada, en la época convenida y conforme a los criterios acordados, la ética profesional y los avances de la ciencia, a fin de lograr el resultado estético prometido; b) la de informar previamente al paciente sobre los riesgos del procedimiento y de obtener su consentimiento previo; c) la de vigilar el estado del paciente antes, durante y después de la operación, con el fin de controlar su estado físico, su recuperación y detectar cualquier circunstancia adversa; d) la de utilizar todos sus conocimientos y experiencia para brindarle las atenciones y cuidados accesorios necesarios para el buen desarrollo del proceso y, e) cualquier otra obligación inherente al ejercicio de su profesión y a la realización del acto médico en cuestión, aún cuando no se haya convenido expresamente”[16].

Respecto a la naturaleza, de medio o de resultado, de las obligaciones surgidas a cargo del galeno frente a su paciente y la consecuente actividad probatoria, en el contexto del fardo probatorio, en materia de cirugías estéticas, extensivo a cualquier otro ámbito de la responsabilidad médica, ha sido juzgado: “el grado de compromiso asumido por el cirujano estético respecto de cada una de las obligaciones mencionadas es variable, es decir, mientras que en algunos casos se trata de obligaciones de medios, en otros se trata de obligaciones de resultado; que, en esta materia, en ausencia de convención expresa sobre la naturaleza o el grado de compromiso de una obligación específica, es posible determinar razonablemente si una obligación es de medios o de resultados atendiendo al carácter aleatorio del resultado pretendido, es decir, si el resultado pretendido por el acreedor es aleatorio y el deudor con su prudencia y diligencia no puede garantizar la obtención de un resultado específico; se trata de una obligación de medios, en cambio, si el deudor está en la capacidad o debe estar en la capacidad de obtener siempre el beneficio perseguido por el acreedor, en el orden normal de las cosas y salvo la intervención de una causa extraña, es preciso reconocer que se trata de una obligación de resultados; que, como ya ha sido reconocido por la doctrina y la jurisprudencia, la importancia de la referida distinción radica en que cuando se trata de una obligación de medios, si el deudor no logra el resultado deseado, este solo compromete su responsabilidad si se demuestra que ha cometido una falta y que dicha falta ha sido la causante del daño, mientras que si se trata de una obligación de resultados, el deudor solo compromete su responsabilidad desde el momento en que no ha obtenido el resultado prometido, sin necesidad de que se pruebe que ha cometido falta alguna, caso en el cual solo podrá liberarse de su responsabilidad demostrando la intervención de una causa imprevisible e irresistible ajena a su voluntad”[17].

Por otro lado, sobre el alcance de las obligaciones del médico estético frente a su paciente, en la órbita de la cirugía estética, se ha decidido lo siguiente: “ (…) que, ciertamente, la jurisprudencia francesa ha admitido que el cirujano estético asume una obligación de resultados en relación al resultado plástico o geométrico prometido; que, sin embargo, debe precisarse que esto se refiere solamente a la forma física que el cirujano ha prometido obtener con la intervención y que no pueden englobarse bajo este concepto todas las obligaciones que nacen del contrato de cirugía estética a cargo del médico; que, por tratarse en este caso de una mastopexia, está claro que la obligación de obtener un resultado estético, asumida por el demandado, se limitaba a la realización de los procedimientos quirúrgicos necesarios conforme a los avances de la ciencia médica y la ética profesional para lograr el levantamiento de mamas prometido; que según consta en la sentencia impugnada y los documentos a que ella hace referencia, las complicaciones que la paciente presentó luego a la cirugía, las cuales le causaron la pérdida del pezón y la aureola izquierda, se debieron a la necrosis del tejido; que, es evidente que la ocurrencia de dicha complicación no está vinculada a la obligación descrita anteriormente, ya que su aparición no implica necesariamente que el cirujano plástico no haya realizado el levantamiento de mamas prometido y, muy por el contrario, el estudio del documento contentivo del consentimiento para la cirugía estética otorgado previamente por la recurrida y que se describe en la sentencia impugnada, pone de manifiesto que la necrosis total o parcial del tejido manipulado, constituía uno de los riesgos de dicha intervención, al cual decidió someterse voluntariamente; que, si bien es cierto que la necrosis del tejido manipulado posterior a la cirugía constituye un daño colateral del procedimiento efectuado, que el cirujano está obligado a tratar de impedir, su prevención no depende exclusivamente de la actuación de este profesional y en ella pueden intervenir múltiples causas, incluidas la conducta misma de la paciente y su condición física; que, en consecuencia, contrario a lo erróneamente expuesto por la corte a-qua, el daño cuya reparación se reclamó no podía tener su origen en el incumplimiento de la obligación de obtener un resultado estético asumido por el cirujano plástico y, por lo tanto, su responsabilidad médica solo podía verse comprometida por este hecho, ante la prueba de que fue ocasionado por una negligencia o imprudencia suya (…)”[18].

 

 6.- Responsabilidad estatal, a causa de faltas cometidas por hospitales públicos

Aunque no de manera pacífica, se ha interpretado que cuando los reclamos envuelvan fondos públicos, como ocurriría si se demanda a un hospital público por alguna situación dañosa con ocasión de la prestación de servicios de salud, el tribunal competente sería el Superior Administrativo, ya que se trataría ahí del patrimonio del Estado. En cambio, si el demandado es un médico, personalmente, respecto de un patrimonio particular, el tribunal a apoderar sería el de derecho común.

Suele verse este asunto como algo sistémico; por tanto, si se demanda conjuntamente al médico y al hospital público, la mayoría se ha inclinado por retener la competencia del TSA: en definitiva, se estaría reclamando al aparato estatal.

En otras legislaciones se habla de responsabilidad “orgánica”, al referirse a la responsabilidad de los hospitales públicos, que es disociable de la responsabilidad estatal. Incluso, se le ha dado una connotación objetiva, presumiendo la falta del centro público. Esto último pudiera generar el impasse, en el sentido de que las personas prefieran intervenir a un paciente grave en un hospital público, partiendo de que esta responsabilidad sería siempre objetiva y, por tanto, no habría que probar la falta, como sucede en materia de clínicas privadas.

Pero ya sobre la naturaleza contractual o extracontractual de estos servicios brindados por hospitales públicos; las denominadas infecciones nosocomiales, que son aquellas que –concretamente- se adquieren en el centro; la naturaleza de las obligaciones asumidas en este campo y demás, serán tratados a mayor profundidad por el próximo panelista, por lo que no quisiéramos invadir el contenido de su exposición. Por lo pronto, retengamos la idea de que cuando se trata de hospitales públicos, hay ciertas particularidades que deben tomarse en cuenta, en términos jurídicos. 

 7.-Posible inseguridad jurídica, en el marco de la responsabilidad civil médica y hospitalaria, considerando la variación de criterios de los tribunales y el carácter no vinculante de los conceptos de doctrina y de la jurisprudencia ordinaria

Como se ha adelantado, el hecho de que no exista en nuestro país una reglamentación pormenorizada de la responsabilidad civil médica, ha dado lugar a que para solucionar estos casos los tribunales hagan acopio de diversos criterios doctrinales, nacionales y extranjeros, así como de diferentes precedente jurisprudenciales, a nivel doméstico y comparado.

No necesariamente coinciden todos los criterios doctrinales, ni mucho menos los jurisprudenciales. Sin dudas, esta situación crea una inseguridad jurídica: hay una discrecionalidad muy amplia para los tribunales en estos momentos. La interpretación judicial siempre es positiva, el inconveniente surge cuando la normativa es tan precaria: no es lo mismo interpretar a partir de una legislación que se basta a sí misma, a interpretar empleando principios, legislaciones y decisiones extranjeras y no vinculantes.

 En ese sentido, es nuestro entendimiento que, si bien la jurisprudencia ordinaria no es vinculante, deberían los tribunales hacer acopio de ella para contribuir a la unidad de criterios y, consiguientemente, a la seguridad jurídica. Después de todo,  es innegable que la jurisprudencia constituye la fuente viva del derecho.   

 8.- Relevancia de la actividad probatoria, en general, y particularmente en la órbita de la responsabilidad civil médica

Es bien conocido por todo jurista que en derecho “alegar no es probar”. En efecto, el principio general de la prueba en materia civil está instituido en el artículo 1315 del Código Civil, conforme al cual –en suma- todo el que alegue un hecho en justicia debe probar la existencia del mismo y, a su vez, todo el que pretenda estar liberado de una obligación reclamada, debe probar el acto o el hecho jurídico que le libere de ésta.

Decían los romanos: “Da mihi factum, dabo tibi ius”, esto es: “dame los hechos, que yo te doy el derecho”. La actividad probatoria es esencial para que prosperen las pretensiones esgrimidas en justicia, en cualquier materia en que nos encontremos: no basta tener la razón, hay que crear las condiciones jurídicas para hacerla valer; y ello solamente se consigue probando cada aspecto argüido.

Por regla general, para llevar a cabo una eficaz actividad probatoria se requiere identificar –de entrada- la naturaleza del objeto juzgado, esto es, si se trata de un acto jurídico[19] o de un hecho jurídico[20]. Cuando el asunto verse sobre un acto jurídico, como sabemos, el sistema de valoración probatoria que rige es el de la axiología legal o prueba tasada, conforme al cual prima la prueba por escrito. Pero cuando de lo que se trate sea de un hecho jurídico, el cual –a diferencia de los actos- se presenta súbitamente, sin que la parte convenga en ello (accidente, etc.), el sistema que aplica es el de la axiología racional, conforme al cual los juzgadores son soberanos en conferir a cada elemento de convicción el peso que estimen de lugar. 

En el caso particular de la responsabilidad civil médica, se pone de relieve que aquella idea de que “los jueces son peritos de peritos”, es una verdadera falacia. Se trata de una materia que contiene un sinnúmero de cuestiones técnicas, lo que provoca que recurrentemente sea menester disponer medidas de experticias, a fines de que profesionales expertos en la salud rindan su informe, para a partir de ello, fijar los tribunales los hechos a los cuales habrán de aplicar finalmente el derecho.

Siguiendo la regla de la prueba referida anteriormente, atendiendo a si el asunto entraña un acto o un hecho jurídico, para a partir de ello saber cuál sistema de valoración probatoria aplicar, cuando se reclame una responsabilidad civil médica debe tenerse en cuenta que muchas situaciones en esta materia son de puro hecho y, por tanto, la prueba ha de flexibilizar. En esa tesitura, en el ámbito de los hechos, sería útil promover la audición de testigos, la producción de videos, de fotografías, en fin, de todo medio que resulte eficaz para probar lo que se esté alegando.

Por ejemplo, si lo que se invoca es que el médico dejó restos de gasa en el interior del paciente que ha reclamado la responsabilidad civil médica, por supuesta mala práctica, sería de utilidad aportar las radiografías o cualquier otro elemento que dé cuenta científicamente de dicha situación; pero también sería útil la audición de testigos (familiares, amigos, etc.), dando cuenta de que presenciaron el dolor presentado por el paciente como secuela de la mala práctica alegada, así como la experticia a cargo de médicos expertos acerca de la intervención criticada, en el sentido de ilustrar, primero, si verdaderamente existen residuos de gasas en el vientre del paciente y, segundo, si el procedimiento se hizo conforme a los estándares admitidos. En definitiva, tantas veces se aleguen asuntos que sean de hecho, tantas veces que debe persuadirse al tribunal para que flexibilice la prueba. Y lo propio, tantas veces se invoquen cuestiones técnicas, tantas veces que deben promoverse experticias: reiteramos, los jueces no es verdad que sean peritos de peritos.

9.- Incidencia de la naturaleza de la obligación del galeno en la actividad probatoria

Tradicionalmente, se ha tendido a calificar todas las obligaciones de los médicos como de medios: no se puede asegurar que se podrá salvar al paciente. No asíla medicina estética, la cual mayoritariamente se ha entendido que entraña obligaciones de resultado: si lo contratado fue una cinturita de tantos centímetros, ese ha de ser el resultado. Lo mismo sucede con los abogados, en el sentido de interpretar que todas sus obligaciones son –por igual- de medios: no se puede asegurar si se va a ganar o a perder el pleito.

Lo cierto es que, tanto los abogados como los médicos, si bien tienen gran parte de sus obligaciones de medios, también tienen obligaciones que son de resultado; no es correcto, por tanto, generalizar al respecto. Así, por ejemplo, es una obligación –de resultado- del abogado asistir a la audiencia del caso para el cual ha recibido cuota litis, a fines de que no se produzca un defecto en perjuicio de los intereses representados, así como la obligación de entregar los documentos del caso al cliente, en el supuesto de ser revocado el mandato ad-litem, por igual es de resultado, etc. Y lo propio en relación a los médicos, que es lo que nos concierne en este momento, éstos tienen la obligación, de resultado, de asistir profesional y oportunamente a su paciente; de hacerle una revisión física, previo a cualquier intervención; a no suministrar un documento del cual es alérgico el paciente, etc.

La determinación de la naturaleza de las obligaciones asumidas por los  médicos, si de medio o de resultado, es de vital importancia para definir a cargo de quién está el fardo de la prueba, si del paciente o del galeno. En efecto, conforme ha venido interpretando la doctrina más depurada y, a su vez, según han interpretado los tribunales del orden judicial, cuando la obligación sea de medios, el paciente tiene el fardo de la prueba, esto es, recae en él el deber de probar la negligencia médica invocada. Pero cuando la obligación sea de resultado, es el médico quien debe demostrar que ha sido diligente para llevar a cabo su prestación de servicio de salud; se tiende en este último contexto a objetivizar el sistema de responsabilidad civil aplicable, presuponiendo la falta del médico.

Esta distinción, de origen pretoriano, ya que no la prevé la ley, sino la doctrina y la jurisprudencia, a nuestro juicio es justa y útil, a la vista de la razonabilidad jurídica instituida en el artículo 40.15 de la Constitución; y es que la objetivización de la actividad médica en todas las circunstancias, actividad que es peligrosa por naturaleza, provocaría que nadie se atreva a ejercer la medicina, por temor a una avalancha de demandas. Cada casuística tiene sus particularidades, la discriminación de la naturaleza de la obligación, definitivamente, es un buen remedio jurídico.

9.1 Ámbitos de la actividad probatoria

Para conseguir un ejercicio eficaz en materia de responsabilidad civil médica, es menester tener claro que la actividad probatoria ha de llevarse a cabo con dos objetivos esenciales, que son: 1.- La acreditación misma de la responsabilidad médica u hospitalaria y 2.- La prueba de los daños alegados.

Para lo primero, esto es, la acreditación de la responsabilidad misma contra el médico o el centro de que se trate, insistimos, deberían ser aplicadas las ideas expuestas precedentemente, en relación a la naturaleza de la obligación: si es de medio o si es de resultado, para a partir de ello retener a cargo de quién estaría el fardo de la prueba, si del médico o del paciente.

En relación a lo segundo, es decir: la acreditación de los daños, todo dependerá del tipo de daño invocado. Si es material: lucro cesante o emergente, la prueba debe producirse. Por ejemplo, si se reclama como daño material emergente por el pago de servicios médicos y hospitalarios, pues deben aportarse las facturas o cualquier elemento que persuada al respecto, a fines de que el tribunal esté en condiciones de justipreciar dicha partida indemnizatoria. Asimismo, si lo reclamado es un daño material por lucro cesante, debería establecerse –por ejemplo- la profesión (supongamos que de taxista); la tarifa que habitualmente cobra por servicios; el número de servicios que hace por día, aunado al número de días que se le imposibilite reintegrarse a sus labores, como secuela de las lesiones. Con todo ello, se haría una elemental operación aritmética y pudiera el tribunal acoger una indemnización justa y útil en función de este concepto.

El daño moral es un poco más cuesta arriba acreditarlo. Desafortunadamente, en la justicia de hoy, los tribunales tienden a ser “tacaños” con las indemnizaciones; esto así, en sentido general, pero sobre todo por concepto del daño moral. Para que tengamos una idea de cómo andan las cosas en la actualidad, importa comentar que según el criterio de la jurisprudencia más reciente,   el importe de RD$2,000,000.00, por vida humana en materia de accidente de tránsito, es justo y útil. Y, mutatis mutandis, dicho parámetro ha venido incidiendo en todas las materias en que deba evaluarse un daño moral como consecuencia del fallecimiento de una persona, incluyendo la materia de responsabilidad civil médica que centra nuestra atención.

Ante la descrita realidad, las máximas de experiencia aleccionan en el sentido de que resulta de utilidad práctica persuadir a los tribunales, en el orden de establecer que la persona fallecida era el proveedor; por tanto, más allá del sufrimiento moral propio de su fallecimiento, debe tenerse en cuenta que era quien – por ejemplo-  pagaba la casa, los estudios de los hijos menores de edad, etc. Esto así, a fines de convencer a los juzgadores de que el monto a fijar por concepto indemnizatorio, debe ser más alto que los RD$2,000,000.00 que se ha hecho usanza por el daño moral como secuela de la pérdida de un familiar.

9.2 Liquidación por estado de los daños y perjuicios

El artículo 523 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, prevé el procedimiento para liquidar los daños y perjuicios por estado, y la jurisprudencia ha sido constante en reconocer a los jueces del fondo la facultad para remitir a las partes a dicho trámite de liquidación cuando el expediente instrumentado permita retener la falta, no así la magnitud del daño alegadamente sufrido por el demandante. Por eso, para evitar dilaciones innecesarias, quien reclame responsabilidad civil debe producir pruebas fehacientes, capaces de edificar a los juzgadores y permitir que mediante la misma sentencia de fondo, se retenga la falta y se fije el monto indemnizatorio correspondiente.

A pesar de que no lo establece taxativamente la ley, pero una lógica elemental sugiere que los daños susceptibles de liquidación por estado son los materiales, no así los morales. Dada su naturaleza, es evidente que estos últimos daños (morales) deben ser valorados conforme al buen juicio de los tribunales, pero JAMAS –insistimos- debería remitirse a liquidar por estado este tipo de perjuicios.

 10.- Cierre conceptual del expositor

En definitiva, y a modo conclusivo, vale reiterar que la responsabilidad civil médica está precariamente regulada en nuestro derecho; esta materia se ha venido manejando conforme a los principios generales de la responsabilidad civil, en lo que tiene que ver con las indemnizaciones. En cuanto a lo penal, se ha venido invocando la infracción de golpes y heridas, así como el homicidio involuntario, para perseguir penas: prisión y multa. 

La jurisprudencia ha interpretado que la responsabilidad civil médica es contractual, pero luego aclaró que pudieran darse casos extracontractuales, tal como vimos anteriormente. Dependiendo del tipo de obligación, según sea de resultado o de medio, el fardo de la prueba recaerá sobre el paciente o sobre el médico. No es justo ni útil “objetivizar” la responsabilidad médica en todas las circunstancias.

Entre el médico y el paciente se configura la relación de “prestador de servicios/usuario”, por lo que la Ley No. 358-05, General de los Derechos del Consumidor o Usuario, cuenta con aplicabilidad en esta materia.

La responsabilidad hospitalaria es la que compromete el centro de asistencia de salud, en tanto que la médica es la retenida contra el profesional que incurre en responsabilidad por su acto personal. Se ha juzgado que los médicos ejercen su profesión de manera independiente, por lo que no se caracteriza la relación de comitencia de ellos respecto de los centros de asistencia de salud. Sin embargo, cuando el centro sugiere el personal, como el caso del área de “emergencias”, éstos (centros de salud) sí pudieran resultar responsables, conjuntamente con los médicos.

El consentimiento informado no tiene una fórmula sacramental para redactarse, pero lo recomendable es que se haga por escrito cuando se trate de una intervención invasiva, delicada por su naturaleza. No obstante, debemos precisar, este documento –por sí- no es capaz de eximir al galeno de responsabilidad civil. Al margen de que el paciente consienta, el médico debe prestar eficazmente su servicio de salud.

La actividad probatoria es fundamental para que prospere todo tipo de pretensión en sede judicial, y la responsabilidad civil médica no es la excepción. “Alegar no es probar”, por lo que cada situación invocada debe tener un mínimo aval probatorio. Lo que sea en la órbita de los actos jurídicos, por regla general, debe probarse por escrito y, por otro lado, lo que verse sobre hechos, puede probarse por cualquier medio.

En esa tesitura, vale decir que toda información que sea de naturaleza técnica, debe estar sustentada con una experticia; lo que sea de hecho, debe probarse por todos los medios (informativos, comparecencias, fotos, videos, etc.). Y las situaciones que deriven de actos jurídicos (contrato de servicio, etc.), debe probarse por escrito. Pero los daños invocados también debe probarse de manera eficaz, para evitar dilaciones provocadas por la remisión al procedimiento de liquidación de daños y perjuicios por estado, al tenor del art. 523 y sgts. del CPC.

Y, por último, destacar que por un tema de seguridad jurídica, sería positivo que la responsabilidad civil médica sea reglamentada en mayor medida. Siempre los tribunales deberán interpretar, y los principios del derecho siempre deben ser aplicados, pero –sin dudas- mientras mejor esté reglamentada una materia, más garantía habrá de que los criterios serían más afines entre una jurisdicción y otra.

El hecho de que la ley sea tan precaria, y que la doctrina y la jurisprudencia hayan tenido una participación tan marcada, sin efecto vinculante, ha venido causando que las decisiones en esta materia disten muchas veces unas de las otras.

La medicina es una actividad que, si bien de naturaleza peligrosa, debe ser ejercida con las mínimas garantías jurídicas, a fines de inspirar confianza a los médicos de ejercer su profesión tranquilamente, sin un marcado temor ante una eventual avalancha de demandas infundadas. Si ponemos las reglas claras, lograríamos que todo ciudadano sea asistido cuando lo necesite, por grave que sea el estado de salud. Es verdad que quien ejerza negligentemente su profesión debe responder por ello, eso es lo justo y útil. Lo que intentamos destacar que ello sea así, sin llegar a los extremos, pretendiendo responsabilizar a los médicos por asuntos que, en estricto rigor técnico, no debe considerarse una mala práctica.

 

 

 

 

 

 

 



[1]Eventualmente el perjuicio, propiamente, lo sufrirían los familiares, en caso de que la negligencia médica provoque la muerte del paciente, siendo éstos (los familiares) quienes accionen en justicia.

[2]Como veremos más adelante, dependiendo del tipo de obligación del médico, la responsabilidad civil de él será objetiva o no, según la doctrina más depurada.

[3]La teoría de la falta, vale decir, es la que está incursa en el Código Civil, Napoleónico y decimonónico, que aún nos rige; salvas excepciones como el sistema por la cosa inanimada, a la vista del art. 1384, P. I, y por los hijos menores de edad, que corresponden con la teoría del riesgo, más bien, presumiendo la falta: sistema objetivo. Pero, por regla general, como es sabido, tres son las condiciones que deben concurrir en todo sistema de responsabilidad en nuestro país: 1.- La falta, 2.- El daño y 3.- El vínculo causal entre la falta y el daño.

[4]Ante esta tendencia reparadora, ha venido experimentándose un auge en las aseguradoras. Ahora la proyección es asegurar todo: la vida, los bienes, las transacciones, etc.. El tema es reparar, al margen del derecho de acción en repetición que pudiera nacer a favor de quien tuvo que reparar a la víctima por “culpa” de otra persona, física o moral. Por ejemplo, si el médico receta y facilita al paciente unas muestras de medicina que tienen una etiqueta extraviada y, por ende, el contenido no corresponde, provocando un perjuicio al recetado. El médico en este contexto, debería reparar al paciente, independientemente de que nazca a favor de dicho galeno un derecho de acción contra el laboratorio que le suministró las muestras con la etiqueta incorrecta: no es asunto de la víctima la situación entre el médico y el laboratorio; lo relevante es que se le causó un daño.

[5]La obligación de seguridad o de garantía del servicio, suele citarse para edificar sobre la naturaleza contractual o extracontractual de la responsabilidad del médico frente a su paciente. Por ejemplo, si el médico no asiste al paciente luego de salir de su consultorio; esa asistencia no fue expresamente contratada, pero –sin dudas- es una obligación a cargo del galeno, en el sentido de asistir a su paciente en un período razonable, pos intervención. En este caso, por no tratarse de un asunto contractual, habría responsabilidad, pero extracontractual.

[6]No debe perderse de vista que, al margen de lo contratado, existe la “teoría de las cláusulas abusivas”, que son inaplicables; máxime en materia de responsabilidad médica, en que se configura la relación de prestador de servicios y de usuario, al tenor de la Ley No. 358-05, sobre los Derechos del Consumidor, la cual prevé en su artículo 83 la nulidad de las cláusulas abusivas para contrataciones de adhesión: muchas veces las contrataciones de esta naturaleza se dan “pre-hechas” a los pacientes; por tanto, pudieran considerarse de adhesión.

[7]Recordemos que conforme a las reglas vigentes de la prueba, los hechos no controvertidos constituyen una dispensa de prueba. En consecuencia,  por argumento a fotriori, si nadie ha contradicho que el paciente consintió la intervención, dicha circunstancia ha de tenerse como cierta. Para ampliar sobre la “dispensa de prueba” en materia civil, consultar el libro de nuestra autoría, titulado: “Soluciones Procesales, ante los Juzgados de Paz y de Primera Instancia”, 2da. Edición, en el apartado relativo a la prueba civil.

[8]Partiendo del art. 40.15 de la Constitución, nadie puede distinguir, en principio, donde la ley no distingue. La Ley No. 358-05 no excluye la prestación del servicio de salud expresamente, como tampoco excluye la abogacía. El art. 102 habla, genéricamente, de SERVICIOS. Por eso lo que decía al inicio: es complicada la materia, porque existen demasiadas interpretaciones que no son vinculantes, y eso puede provocar que las decisiones varíen sustancialmente de un tribunal a otro, dando al traste con la seguridad jurídica. Lo cierto es que, sin dudas, es estratégico para el paciente que demanda, invocar la Ley No. 358-05, la cual favorece sus intereses.

[9]Sentencia SCJ, Salas Reunidas, del 22 de julio del 2015

[10]Para ampliar sobre la “falta virtual” y sobre la responsabilidad médica y hospitalaria, en general, consultar el libro de nuestra autoría, titulado:”Las demandas. Materia civil, comercial y de los referimientos”, el apartado de la responsabilidad médica y hospitalaria.

[11]Entre las ventajas que este sistema representa, destacan la cadena de responsabilidad instituida en el art. 102, la responsabilidad objetiva del prestador de servicio, presumiendo su falta a favor del consumidor o usuario, una aplicación marcada del principio in dubio pro consumidor, etc.

[12]La globalización es un fenómeno que afecta no sólo al comercio, sino también a las ciencias jurídicas. Hoy por hoy, el derecho comparado es una fuente de suma valía.

[13] Hay varias denominaciones del positivismo jurídico: el ideológico, el metodológico, etc. Se habla modernamente del positivismo duro y del positivismo blando: el primero no admite otra cosa más que la ley, en tanto que el segundo da cabida a principios, más allá de la ley. No al nivel del naturalismo, que aboga por los principios, aunque no estén positivizados, pero al menos esta modalidad del positivismo flexibiliza más que el positivismo duro. En definitiva, el positivista ordinariamente concibe el derecho en función de lo que está en las leyes, incluyendo los códigos; no es muy dado a apartarse de lo legal para acogerse a principios no contenidos en ninguna normativa.

[14]Esto, complementado –como se ha dicho- por leyes cono la general de salud, la del consumidor, o cualquier otra que en alguna medida se relacione con algo propio del área, como la de SIDA, etc.

[15]Como es sabido, el nuevo Código Penal tiene una vacación legal, por lo que no está vigente al día de hoy: año 2015.

[16] Sentencia SCJ, 1ra. Sala, del 30 de enero del 2013 

 

[17] Ídem, Sentencia SCJ

[18]Idídem, sentencia SCJ

[19]Acto jurídico: Deriva directamente de la voluntad de las partes (factura, pagaré, contrato, etc.). Se supone que si las partes han convenido en ello, deben tener constancia y, por tanto, la valoración probatoria es más rigurosa, primando los medios escritos.Para Henri Capitant, “acto jurídico” es toda manifestación de una o más voluntades que tenga por finalidad producir un efecto de derecho” (Vocabulario Jurídico, p. 18). Para Eduardo J. Couture, el “acto jurídico” es el hecho humano voluntario, lícito, al cual el ordenamiento positivo atribuye el efecto de crear, modificar o extinguir derechos (Vocabulario Jurídico, p. 72).

[20]Hecho jurídico: A diferencia de los acto, los hechos jurídicos no emanan directamente de las partes, pero igual generan obligaciones. Por ejemplo, una colisión vehicular, una caída en un súper mercado, etc. Se supone que como no ha mediado consenso al respecto, debe flexibilizarse la prueba, permitiendo cualquier medio, tal como los informativos testimoniales, videos, fotografías, etc. Para Henri Capitant, “hecho jurídico” es el que produce un efecto de derecho, sin que tal efecto haya sido querido. Se opone al acto jurídico, manifestación de una o más voluntades, que tiene por finalidad producir un efecto de derecho (Vocabulario Jurídico, p. 303).

(Artículo jurídico)

LA REESTRUCTURACIÒN MERCANTIL Y LAS VÌAS DE EJECUCIÒN

Por.: Yoaldo Hernández Perera

 

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RESUMEN

Se reflexiona acerca de la disminución del uso de las vías de ejecución por parte de los acreedores, para cobrar forzosamente las deudas de sus deudores, a partir de la entrada en vigor de la Ley de Reestructuración Mercantil y Liquidación Judicial de Empresas y Personas Físicas Comerciantes[1], el pasado día 21 de julio del 2015, ya que dicha normativa instituye plazos durante los cuales los agentes del sistema financiero no podrán cobrar intereses  ni embargar, como mecanismo para que quienes asuman deudas -sean personas físicas o morales- consigan superar sus dificultades de liquidez y mantengan a flote los negocios jurídicos suscritos; esto así, sin necesidad de ver ejecutada la garantía constituida para asegurar el pago; pasando a ser la ejecución de dicha garantía una medida extrema, para casos en que no se cumpla con la planificación de reestructuración.

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PALABRAS CLAVES

Reestructuración mercantil, ley, modernización legislativa, promulgación, brecha de competitividad, deuda, dificultad económica, cesación de pago, quiebra, vías de ejecución, prohibición, disminución, intereses, unidades económicas productivas, negocios, seguridad jurídica, inversiones, salvaguarda,  generación de empleos, República Dominicana.

 

El pasado día 21 del mes de julio de los corrientes, fue sancionada por el Poder Legislativo la Ley de Reestructuración Mercantil y Liquidación Judicial de Empresas y Personas Físicas Comerciantes[2], la cual –desde nuestro punto de vista- constituye un gran avance en materia de los negocios[3], en el marco de la seguridad jurídica, ya que permite a los deudores, sean personas físicas o personas morales, enfrentar las dificultades económicas y salvaguardar su inversión, al tiempo contar con la oportunidad de reestructurarse y mantener vigente los negocios jurídicos que suscriban[4].

 

Muchos países ya han adoptado legislaciones vanguardistas en esta materia[5], lo cual nos colocaba frente a ellos en desventaja -como nación- en términos de competitividad, ya que los inversionistas prefieren invertir capitales en lugares donde rijan preceptos normativos que permiten una planificación de reestructuración para momentos de dificultad de liquidez, de lo cual nadie está exento.

 

Durante los inicios de la discusión de esta pieza, el sector financiero presentó reservas respecto de este tipo de legislación, pero con el discurrir de los tiempos se creó la conciencia acerca de la importancia de la existencia de un mecanismo jurídico que sea claro y expedito, que asegure la inversión nacional y extranjera. En efecto, la comentada ley de reestructuración mercantil ofrece a las empresas nacionales la oportunidad de superar los impases económicos y salvaguardar su inversión para conseguir reestructurarse y mantenerse como unidades económicas productivas y generadoras de empleos.

 

 No debe perderse de vista que la cesación de pago, pura y simple, no necesariamente supone un colapso económico. Pudiera ocurrir, y en efecto sucede con frecuencia, que una entidad o un particular enfrenta un momento de dificultad en términos de solvencia, pero esto así de manera circunstancial, no definitiva. Por consiguiente, no resulta ni justo ni útil, a la vista del principio de razonabilidad jurídica, instituido en el artículo 40.15 de la Constitución, de entrada, ejecutar a los deudores la garantía constituida para asegurar el pago o, si no existían garantías constituidas, demandar en cobro a tales deudores, sin agotar un previo mecanismo de reestructuración mercantil, con acuerdos de pago, etc., a fines de que –sin necesidad de que sucumba la transacción realizada- la persona o entidad que deba un pago, cumpla con su obligación en buena lid. Pero además, con ello se asegura al acreedor el pago de su acreencia; y es que en el ámbito del deber ser, éste (acreedor) debe preferir que se cumpla con lo debido, antes que ejecutar a su deudor.

 

Tradicionalmente, la sola cesación de pago ha venido fundando la procedencia de las ejecuciones: tan pronto el deudor deja de pagar, el acreedor le constituye en mora y, a seguidas, le ejecuta. Esta práctica no conviene a nadie, ya que los deudores pierden los bienes constituidos como garantías, pero los acreedores –de su lado- al ejecutar reciben un bien por equivalencia, lo cual fuerza el empleo de tiempo para vender dicho bien ejecutado y entonces adquirir liquidez y, a su vez, los empleados muchas veces pierden sus empleos, en razón de que las entidades que asumen deudas, al no contar con un método de planificación y reestructuración mercantil, son ejecutadas y al ver disminuidos sus activos, quedan conminadas a reducir el personal de trabajo. 

 

Ha de resaltarse que la legislación comentada, más allá de las partes envueltas en los diversos negocios jurídicos y de los empleados que logran mantener sus puestos de labores, favorece también al Estado, ya que para acogerse al sistema instituido en dicha ley, necesariamente las entidades deben estar al día en el pago de sus impuestos, lo cual redunda en la solvencia de las arcas públicas.

 

Pero en lo atinente a las vías de ejecución, concretamente, ocurre que la Ley de Reestructuración Mercantil, instituye plazos durante los cuales los agentes del sistema financiero no pueden cobrar intereses[6] ni proceder a embargar a sus deudores; esto así, con la finalidad de que –como se ha venido diciendo- las empresas consigan salir adelante con las dificultades de liquidez que se le presenten momentáneamente, al tiempo de lograr que los empleados no queden en la calle desprotegidos; nótese –pues- la trascendencia social de la comentada legislación.

 

La previsión esbozada ut supra supone irremediablemente una disminución en el uso de las vías de ejecución, habidas cuentas de que la sola cesación de pago no debe, al amparo de esta nueva ley, ser una causal de ejecución. Previo a ella (ejecución), han de aplicarse los preceptos legales de rigor, a fines de permitir a la entidad deudora que se recupere financieramente; y aun si se tratase de un colapso dinerario definitivo, con esta ley se facilita la liquidación judicial de los activos, a fines de materializar el pago de lo debido.

 

La cuestión a dilucidar en este artículo es la naturaleza jurídica de la mencionada prohibición de embargo, en el sentido de saber si debe considerarse una verdadera inembargabilidad y, asimismo, cuál es su alcance: ¿impacta a todo tipo de ejecución, incluyendo las conservatorias?

 

En cuanto al primer asunto, esto es, la naturaleza jurídica de la consabida prohibición de embargar, instituida en la ley comentada, ha de convenirse que se trata de una verdadera inembargabilidad. En efecto, en el derecho de ejecución forzada la embargabilidad es la regla, en tanto que la inembargabilidad constituye la excepción[7]; y para que dicha excepción jurídicamente sea aplicable, necesariamente debe consignarlo la ley.

 

Justamente, así como la legislación del trabajo instituye que el salario es inembargable, la Ley No. 86-11 establece que los fondos públicos no son susceptibles de embargo, la Ley No. 189-11 prevé que los bienes fideicomitidos son inembargables, etc., la Ley de Reestructuración Mercantil consagra la inembargabilidad de los bienes del deudor (sea una persona física o moral), cuando éste se acoja al sistema legal para la reestructuración mercantil, durante el lapso que transcurra dicha planificación legal.

 

Para evitar estrategias ilegítimas por parte de deudores aviesos, en el sentido de emplear esta ley como escudo para evadir su obligación de pago, amparándose en una “inembargabilidad” sin verdaderos méritos, pudiera en la práctica implementarse la suscripción de pólizas de garantía, para en caso de que posteriormente se determine que se ha pretendido emplear desaprensivamente la ley, pueda asegurarse al acreedor, sin mayores contratiempos, para que no se vea perjudicado con este proceder reprochable. Esto así, sin menosprecio de la responsabilidad civil que supondría para el deudor frente a su acreedor, el uso abusivo de las vías de derecho. 

 

En otro orden, sobre el alcance de la comentada prohibición para embargar, en el contexto de la reestructuración mercantil, es nuestro entendimiento que dicha inembargabilidad debe –contrario a lo que algunos han interpretado- abarcar tanto a los embargos conservatorios como a los ejecutivos; y es que la idea de una “inembargabilidad parcial”, no resiste una lectura jurídica. El espíritu de la norma es que se le dé una oportunidad al deudor (sea un persona física o una moral), de que se recupere monetariamente; si –por ejemplo- se admite un embargo retentivo que indisponga cuentas bancarias del deudor en el contexto analizado, ello pudiera constituir un muro de contención que impediría la recuperación de dicho deudor y, por tanto, la finalidad de la norma no se estaría llevando a cabo.

 

La experiencia en el derecho comparado ha sido positiva, en relación a las legislaciones de reestructuración mercantil. Estadísticamente se ha determinado que con estas normativas aumenta tanto la inversión nacional como la extranjera. Sobre todo en países como el nuestro, en vías de desarrollo, es de gran valía contar con leyes de esta naturaleza, ya que permite afrontar más eficazmente las obligaciones monetarias y facilita preservar fondos en momentos de dificultad.

 

Las vías de ejecución deben ser la ultima ratio, para casos en que no sea posible una reestructuración mercantil. Todo acreedor debe tener derecho a ver solventar su acreencia, eso es una realidad incontrovertible; Incluso, el poder ejecutar un título –según ha juzgado el Tribunal Constitucional- es parte de la seguridad jurídica y de la tutela judicial efectiva[8]; de lo que se trata no es de dificultar el cobro de las acreencias, es de crear las condiciones jurídicas para diferenciar entre un colapso definitivo de activos y una mera “cesación de pago”, que no supone en modo alguno que no pueda el deudor continuar cumpliendo con su obligación, luego de un “respiro”. 

 

En la medida en que exista la seguridad jurídica para hacer inversiones en distintos negocios, sin que una situación económica coyuntural dé pie, ipso facto, a los embargos[9] y demás ejecuciones, tirando por la borda un sinnúmero de proyectos, en esa misma medida los inversionistas centrarán su atención en nuestro país,  lo cual es algo que en definitiva nos favorece a todos como nación.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

BIBLIOGRAFÌA

 

 

FERNÀNDEZ, Mary. “Oxigeno para  la Falta Temporal de Liquidez: Ley de Reestructuración Mercantil y Liquidación Judicial”, Gaceta Judicial, año 14, No. 288, Noviembre, 2010, p. 54.

 

HERNÀNDEZ PERERA, Yoaldo. “Los Incidentes del embargo Inmobiliario”, 2da. edición, 2013. Editora Soto Castillo, S.R.L.

 

PLANIOL, Marcelo & RIPERT, Jorge. “Tratado Práctico de Derecho Civil Francés”, Tomo 7mo., 2da. parte (Las Obligaciones),  editora Cultural, S.A., La Habana. Traducción al español del Dr. Mario Díaz Cruz, del Colegio de Abogados de La Habana, con la colaboración del Dr. Eduardo Le Riverend Brusone, Profesor de Derecho Civil en la Universidad de La Habana.

 

PROYECTO de Ley de Reestructuración Mercantil y Liquidación Judicial, mayo 2007. Versión del Consejo Nacional de la Competitividad.

 

___________________ Constitución proclamada el 26 de enero de 2010

 

___________________ Código de Procedimiento Civil

 

___________________ Código Civil

 

___________________ Ley de Reestructuración Mercantil (pendiente de numeración oficial, al momento de redactar este artículo)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 



[1]A esta normativa comúnmente se le denomina “Ley de quiebra”.

[2]Al momento de redactarse estas líneas, aún no había sido promulgada por el Poder Ejecutivo esta pieza, por lo que no es oficial su numeración.

[3]Ciertamente, la parte de reestructuración mercantil se ha modernizado, pero lo cierto es que el código decimonónico napoleónico que aún nos rige en materia comercial, debe ser modificado íntegramente cuanto antes. Con todo el avance de la tecnología, las compras por internet y demás, nuestra legislación en esta materia todavía mantiene una reglamentación concebida para la época de los bueyes y las carretas; eso es sencillamente inconcebible ante la globalización en todos los órdenes que se ha venido produciendo. 

[4]El objetivo de esta ley es establecer los mecanismos y procedimientos destinados a proteger a los acreedores ante la dificultad financiera de sus deudores, que puedan impedir el cumplimiento de las obligaciones asumidas, y lograr la continuidad operativa de las empresas y personas físicas comerciantes, mediante los procedimientos de reestructuración o liquidación judicial, en la República Dominicana. También, instaurar el marco jurídico aplicable en cuanto a la cooperación y coordinación de los procesos de reestructuración e insolvencia transfronterizos.

[5]  Sobre los datos relativos a los países con leyes de esta naturaleza, la Abogada Mary Fernández publicó en esta Revista Gaceta Judicial, año 14, No. 288, Noviembre, 2010, p. 54, el artículo titulado “Oxigeno para  la Falta Temporal de Liquidez: Ley de Reestructuración Mercantil y Liquidación Judicial”, en el cual externó, entre otras cosas, lo siguiente: “Se registran más de 180 países del mundo que cuentan con una ley que permite a las empresas en dificultades reestructurarse o, en caso extremo, liquidar sus activos de manera organizada. La República Dominicana no es uno de esos. Tenemos un obsoleto sistema del siglo XIX y una ley que data de los años cincuenta, la cual ha sido totalmente disfuncional. Los países que cuentan con leyes para regir la insolvencia han podido comprobar que, al hacer eficientes los procedimientos en casos de cesación de pagos y quiebra, mejoran sustancialmente el acceso al crédito externo”.

[6]El artículo 91 del Código Monetario y Financiero, derogó la Orden Ejecutiva No. 312, que instituía el 1% de interés legal. La parte final del artículo 24 del citado código, prevé los intereses convencionales, que se llevaron de encuentro a la “usura”; ya en nuestro medio no existe un tope máximo de un 1%, en la actualidad las partes son árbitras de precisar la tasa de los intereses en sus transacciones. En materia de cobro de dinero, a la vista del artículo 1153 del Código Civil, los intereses son los daños y perjuicios, a causa de la mora del deudor; al no existir interés legal, los tribunales han venido aplicando los intereses judiciales para suplir tal vacío de la norma (inexistencia de interés legal). Cuando no se establece interés alguno en el documento contentivo de la obligación de pago, los tribunales han venido aplicando -de oficio- el interés judicial de 1.5%, computado desde la fecha de la demanda inicial hasta la fecha de la sentencia definitiva, en función del monto de la condena. Esto así, acogiendo el criterio de la doctrina francesa más depurada, que ha interpretado que el convencional es el interés de las partes, en tanto que el legal (judicial entre nosotros) es para los tribunales; pero que nunca debe exonerarse al deudor del pago de intereses, ya que –como se ha dicho- es la manera de reparar por el retraso en el pago (PLANIOL, Marcelo & RIPERT, Jorge. “Tratado Práctico de Derecho Civil Francés”, Tomo 7mo., 2da. parte (Las Obligaciones), p. 194) .

[7]En virtud del principio de prenda general instituido en el artículo 2092 del Código Civil, todo deudor compromete sus bienes muebles e inmuebles presentes y futuros frente a su acreedor. Para que no pueda embargarse un bien en específico, debe la ley consagrarlo.

[8]TC/0110/2013

[9]Los embargos son una especie dentro del género, que son las vías de ejecución. De ahí que todo embargo constituye una vía de ejecución, pero no necesariamente toda vía de ejecución es un embargo. Por ejemplo, la ejecución de prenda sin desapoderamiento, a la vista de la Ley No. 6186 y la incautación en materia de Ley No. 483, son verdaderas ejecuciones, pero no embargos. Y la utilidad procesal de distinguir cuando una ejecución constituye o no un embargo, es la precisión de las reglas a aplicar. Así, no puede pretenderse hablar de “urgencia” en materia de prenda sin desapoderamiento; las ejecuciones suelen tener su propia reglamentación, según la ley que la consagre, en tanto que los embargos tienen un derecho común: el art. 48 es el derecho común de los embargos conservatorios, por citar un ejemplo.