(Precisiones jurídicas)

Sobre  la necesidad de cursar avenir a la contraparte para que sea viable la celebración de la audiencia civil o comercial. El criterio que ha venido primando en los tribunales civiles y comerciales es que, habiéndose producido una constitución de abogado, “sin avenir no hay audiencias”.

Lo anterior, concretamente, en el escenario en que el demandante o, en su caso, el recurrente es quien persigue audiencia y, no obstante, no acude al tribunal el día fijado a tales efectos. Ante esta incomparecencia, habilidosamente el demandado/recurrido pide, sin haber cursado el avenir de rigor, el defecto por falta de concluir del demandante/recurrente y, consiguientemente, el descargo puro y simple de la demanda o del recurso, según el grado de jurisdicción en que se encuentre el proceso. Esto así, bajo la prédica de no tenía, como demandado/recurrido, que instrumentar ningún avenir, en razón de que es el demandante/recurrente quien en este supuesto ha promovido, por sí, la audiencia en cuestión, por lo que él tenía conocimiento de ésta; lo que ha de conducir a interpretar que no tiene interés en el proceso, procediendo entonces el referido descargo, por falta de interés del demandante/recurrente.

Sobre la cuestión planteada, en su momento hubo quienes interpretaban que sí procedía el defecto y el descargo, a la luz de las circunstancias procesales descritas, ya que en este caso la finalidad del avenir es tutelar el derecho de defensa del demandado/recurrido, en el sentido de que le sea notificada la fecha de la audiencia para que tenga oportunidad de asistir a promover los medios que entienda. Pero si ya él (Ddo./Rdo.), por su propia pericia (visitando –motu proprio- la secretaría del tribunal, etc.) se enteró de la audiencia, no habría agravio alguno; simplemente asistiría a la audiencia, y el demandante/recurrente que haga lo propio, ya que fue a este último a quien el tribunal apoderado le informó de la fecha de la audiencia, por lo que no pudiera alegar desconocimiento de la misma. Finalmente, en esa tesitura, también se llegó a sostener que el sistema no debe estar supeditado al capricho de las partes, y si ya el tribunal ha procedido a fijar una audiencia, producto de una solicitud sometida por una de las partes ligadas a la instancia, ha de tenerse como notificada dicha parte solicitante de la misma: sea el demandante/recurrente o el demandado/recurrido que la persiga; ha de interpretarse que el que promueva la audiencia está informado de la fecha de su celebración y, por tanto, no hay que cursarle avenir. 

Sin embargo, conforme se ha externado en la primera parte de este escrito, el criterio dominante es que “sin avenir no hay audiencia”. En efecto, de manera mayoritaria se ha interpretado que perfectamente la parte que inicialmente ha gestionado la fijación de una audiencia pudiera luego arrepentirse de hacer uso de la misma; siendo su prerrogativa “dejarla caer”: que se cancele el rol, y luego la parte con interés que vuelva a solicitar la fijación de una nueva audiencia. Y si la otra parte tiene interés en utilizar esa audiencia que se ha fijado en el proceso, a pesar de que no se le ha cursado avenir, por no tener interés en ella la parte que la promovió, necesariamente debe dar avenir dicha parte que desea valerse de la audiencia: volvemos a lo mismo, sin avenir no hay audiencia. 

Otra situación sería que una parte del proceso, la que fuere, persiga audiencia y dé avenir. En este último caso, no pudiera alegarse falta de interés en la audiencia, ya que si existe un avenir, procesalmente se pone de relieve que existe un interés en la audiencia. Si esta es la situación, y la parte se arrepiente de usar la audiencia que ha gestionado, lo propio ha de ser –antes de que llegue el momento de la audiencia-  someter una instancia ante el tribunal, a fines de desistir de la solicitud de fijación de audiencia, notificando este último trámite a la contraparte. Esto no es común en la praxis, pero es eficaz, en términos procesales. Recordemos que la fijación de audiencias no es más que una manifestación de las atribuciones administrativas de los tribunales; basta, pues, con apoderarles mediante instancia para peticionar lo que se estime sobre dicha fijación, y mediante auto habrá de producirse la contestación judicial.

En conclusión, para un ejercicio eficaz en materia civil y comercial, no sólo debe tenerse presente la regla general que prescribe que a cualquier parte se le permite perseguir audiencia, y que para que la misma pueda celebrarse debe darse avenir a los abogados constituidos, y si hubiere alguna parte sin la asistencia abogadil, lo propio es que sea citada a persona o a domicilio. También debe saberse que si la parte que persigue la audiencia no instrumenta el avenir de rigor, en el supuesto de que otra desee utilizar dicha audiencia, ha de notificar a las partes, a pesar de que esa audiencia inicialmente no haya sido producto de su propia gestión. Esa es la manera de interpretar este aspecto procesal por la mayoría de los tribunales en estos momentos.

(Artículo jurídico)

LA NULIDAD DE DESLINDE Y LAS VÌAS RECURSIVAS

Por.: Yoaldo Hernández Perera

 

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SUMARIO

Se reflexiona acerca de la improcedencia de impugnar una cuestión decidida por sentencia mediante una demanda principal en nulidad; concretamente, el caso del deslinde que ya ha sido aprobado mediante sentencia y, no obstante, es demandada su nulidad, bajo la fórmula de una litis de derecho registrado.

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PALABRAS CLAVES

Jurisdicción inmobiliaria, Deslinde, nulidad, litis de derecho registrado, sentencia, impugnación, vías recursivas, principio de cosa juzgada, orden público, saneamiento, precedente, República Dominicana.

 

En el estado actual de nuestro ordenamiento procesal, la vía para impugnar las sentencias dictadas por los tribunales, es mediante la interposición de los correspondientes recursos ordinarios y extraordinarios[1]. De su lado, las decisiones que –en estricto rigor jurídico- no constituyen una sentencia, se atacan por la vía principal, bajo la fórmula de una demanda  en nulidad ante el mismo tribunal que ha estatuido.

 

En el marco de la regla procesal esbozada precedentemente, llama poderosamente la atención  la práctica recurrente ante la Jurisdicción Inmobiliaria, de promover la nulidad de deslindes[2], conforme al procedimiento de las litis de derechos registrados, no obstante haber sido tales trabajos técnicos aprobados mediante sentencia[3]; es decir, se han venido impugnando asuntos decididos a través de sentencias, mediante acciones principales en nulidad, en vez de recurrir dichas sentencias con los recursos de lugar, que es lo procesalmente correcto.

 

Esta forma de proceder se debe a que la Ley No. 108-05, sobre Registro Inmobiliario, no prevé expresamente el recurso de tercería. En efecto, lo que se estila es que personas que no fueron parte en el proceso de deslinde, luego manifiestan ante los tribunales que la decisión emitida afecta sus intereses[4]. En el derecho común no se discutiría, en el descrito escenario procesal, la procedencia de la tercería, pero –reiteramos- ante la Jurisdicción Inmobiliaria, al día de hoy, es controvertida la viabilidad de este recurso extraordinario. 

 

Por ejemplo, si Juan le compra a Pedro una porción de terreno determinada, en el marco de un deslinde que tiene un tiempo considerable que se realizó a requerimiento del propietario de otro terreno que colinda; y Pedro en el momento que se hizo dicho deslinde no hizo ningún reparo, pero Juan, como nuevo propietario, estima que Pedro debió quejarse, ya que a su entender dicho deslinde sí afectaba la propiedad adquirida. En esa tesitura, Juan como actual propietario que se ve afectado de ese deslinde, pretende reclamar, pero como no fue parte en el proceso de aprobación de deslinde, ya que a la sazón el propietario era Pedro, el recurso que tendría habilitado sería la tercería; sin embargo, al no ser admitida dicha vía recursiva en la Jurisdicción Inmobiliaria[5], el remedio pretorianamente admitido ante los tribunales del país, ha venido siendo la litis de derecho registrado, en nulidad de deslinde.

 

Como un intento de solucionar el impasse creado por la ausencia de la tercería en materia inmobiliaria, la Suprema Corte de Justicia ha reconocido el derecho de apelar a aquellos colindantes que no hayan sido debidamente citados en primer grado; colindantes que en ese contexto, en estricto rigor jurídico, serían verdaderos terceros respecto del proceso para el cual no fueron instanciados, a saber: “El colindante que no fue notificado para el proceso del deslinde en primera instancia, tiene calidad para apelar la decisión del tribunal sobre el deslinde”[6].

 

El precedente referido ut supra, si bien persigue resolver una situación procesal presentada en la práctica, lo cierto es que con él se desconocen los más elementales principios de las vías recursivas; y es que, por norma general, sólo aquellos que han sido parte cuentan con calidad para apelar las decisiones dictadas al efecto[7]

 

Es nuestro entendimiento que la admisión del recurso de tercería ante la Jurisdicción Inmobiliaria permitiría que esas terceras personas que entiendan que un trabajo técnico de deslinde ha afectado sus intereses, reclamen ante los tribunales sin desconocer con su accionar las más elementales reglas procesales, en el orden de recurrir las sentencias mediante el recurso que en el descrito escenario corresponde, no a través de una apelación –sin haber sido parte en primer grado-, ni mucho menos a través de una acción principal en nulidad, como impropiamente se ha venido haciendo.

 

En efecto, sobre las sentencias[8] y la manera de impugnarlas, ha sido juzgado lo siguiente: “(…) la única vía en que puede ser impugnada, a fines de nulidad o revocación, la decisión de un tribunal es mediante la interposición de los recursos ordinarios o extraordinarios que establece la ley, puesto que en el derecho dominicano no existe la acción en nulidad, por vía principal, contra un sentencia; más aun, cuando como en la especie, la decisión contra la que se persigue la nulidad ha adquirido la autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada y, por consiguiente, no es susceptible de ningún recurso”[9]

 

Al hilo de la cuestión tratada, pero en materia de saneamiento, existe el siguiente precedente a nivel de tribunal superior de tierras: “(…) que a partir de la casuística, esta alzada tiene a bien precisar que –en suma- de lo que se trata es de una impugnación a la adjudicación producida con ocasión del saneamiento llevado a cabo a requerimiento de la parte hoy recurrente, en relación a la parcela _______ del Municipio y Provincia de Barahona; adjudicación que se declarara mediante la Sentencia No. 20100037, dictada en fecha 11 de febrero del 2010, por el Tribunal de Tierras de Jurisdicción Original de Barahona. En otras palabras, en la especie se ha pretendido impugnar una sentencia mediante una acción principal en nulidad, en el esquema de una litis de derecho registrado (…) Que en armonía con la consideración precedente, huelga aclarar que conforme al estado actual de nuestro ordenamiento procesal, la vía para impugnar las sentencias es mediante los recursos correspondientes, no a través de una acción principal en nulidad; esta última procede respecto de decisiones que no constituyen verdaderas sentencias, sino meras actuaciones judiciales. Así, en el caso particular de la sentencia de adjudicación, estaría abierta la vía de la apelación o del recurso de revisión por causa de fraude, según el contexto y estadio procesal, a incoarse dentro de los respectivos plazos instituidos por la norma aplicable. Por consiguiente, es forzoso convenir en que el demandante original, hoy recurrente, deviene en inadmisible en su demanda primitiva, por carecer de un derecho de acción procesalmente sostenible en el esquema dilucidado (…)”[10].

 

En nuestro concepto, el razonamiento desarrollado en la decisión citada ut supra, ha de hacerse extensivo, mutatis mutandis, al caso de los deslindes que hayan sido aprobados mediante sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales de jurisdicción original. Esto así, tomando en consideración que, al igual que en el caso del saneamiento, producto del cual es dictada una sentencia de adjudicación en relación al inmueble saneado, cuando un tribunal decide aprobar los trabajos técnicos de deslinde mediante una decisión dictada en un juicio oral, público y contradictorio, que es la manera que instituye la vigente Ley No. 108-05, está emitiendo una verdadera sentencia, la cual –como se ha venido estableciendo- sólo puede ser atacada mediante las vías recursivas de lugar.

 

Sobre el asunto abordado, se ha interpretado lo siguiente en el campo doctrinal: “El deslinde que ha sido aprobado estando vigente la nueva Ley de Registro Inmobiliario, una vez vence el plazo para recurrir la sentencia mediante el recurso ordinario de la apelación, no hay posibilidad de que luego se demande la nulidad de ese deslinde, porque fue aprobado por sentencia, y en nuestro ordenamiento jurídico las sentencias sólo pueden impugnarse mediante las vías de los recursos, no mediante una acción principal en nulidad (…)”[11].

 

Particularmente, vamos más lejos que el criterio esbozado precedentemente, ya que por tratarse propiamente de una sentencia la decisión que aprueba o rechaza los trabajos de deslinde, nunca debe impugnarse la misma mediante una acción principal en nulidad, atendiendo a la regla procesal que hemos venido comentando. No es cuestión, pues, de que esté o no abierto el plazo para la apelación de dicha sentencia de deslinde, es que por tratarse de una sentencia, no se debe admitir otro medio de impugnación que no sean los recursos.

 

En esas atenciones, el remedio jurídico a adoptar ante los tribunales de tierras de jurisdicción original en estos casos, ha de ser la declaratoria de inadmisibilidad de la demanda en nulidad de deslinde[12], por haber sido éste decidido mediante sentencia.   

 

Es de trascendental importancia que sea definido el punto procesal analizado, en razón de que las estadísticas judiciales ponen de relieve que los tribunales de la Jurisdicción Inmobiliaria en la actualidad se encuentran abarrotados de solicitudes de aprobación de trabajos de deslinde; esto así, en razón de que -tal como hemos venido comentando- la vigente Ley No. 108-05, de Registro Inmobiliario, y sus reglamentos, han judicializado este trámite. Y son cada vez más comunes las demandas en nulidad de deslindes, lanzadas sobre todo por terceros respecto del procedimiento de deslinde original, siguiendo el trámite para las litis de derecho registrado, independientemente de que sobre el particular ya exista una sentencia, recurrible sólo mediante los recursos de ley.

 

En definitiva, siendo la nulidad de deslinde una demanda tan recurrente, es positivo que las reglas para su curso sean armonizadas ante las diversas jurisdicciones de tierras del país, por un tema de seguridad jurídica. Justamente, de conformidad con la Ley No. 3726, del año 1953, sobre Procedimiento de Casación, modificada por la Ley No. 491, del año 2008, la Suprema Corte de Justicia decide, como Corte de Casación, si la ley ha sido o no correctamente aplicada, en las sentencias dictadas en última o en única instancia por los tribunales de la República; con lo cual, el más alto tribunal del Poder Judicial establece y mantiene la unidad de la jurisprudencia nacional[13]. Esperamos, pues, que se produzca un precedente en esa dirección, que sirva de faro para orientar a todos los tribunales del orden judicial.  

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

BIBLIOGRAFÍA:

 

GUZMÁN ARIZA, Fabio J. “Ley 108-05 de Registro Inmobiliario. Comentada, Anotada y Concordada con sus Reglamentos”, Impresión: Saladín Industria Gráfica, S.R.L., 2009, República Dominicana.

 

HERNÁNDEZ MEJÍA, Edgar. “Primeras Lecciones de Derecho Inmobiliario”, Impresora Soto Castillo, 2016, Santo Domingo Este, República Dominicana.

 

MONCIÓN, Segundo E. “La Litis, Los Incidentes y la Demanda en Referimiento en la Jurisdicción Inmobiliaria”, 3ra. Edición, Editora Centenario, 2015, Santo Domingo, República Dominicana. 

 

TAVARES, Froilán (Hijo). “Elementos de Derecho Procesal Civil Dominicano”, 4ta. Edición, Vol. III, Editora Centenario, S.A., 2007, Santo Domingo, República Dominicana.

 

Sentencia de la SCJ, 3ra. Sala, No. 30, del 9 de octubre de 2013, B.J. No. 1235 (Que admite la apelación a favor de colindantes no citados en primer grado).

 

Sentencia No. 20156264, dictada en fecha 30 del mes de noviembre del año 2015, por el Tribunal Superior de Tierras del Departamento Central. (Que reconoce la tercería ante la JI).

 

 

 

 

 

 

 

 

 



[1] Como es sabido, por regla general los recursos ordinarios son la apelación y la oposición. La impugnación o Le Contredit, a pesar de ser un recurso muy particular, suele encuadrarse también dentro de los ordinarios, por ser sus efectos más afines con este tipo recursivo (suspensivo y devolutivo, sólo en el aspecto competencial). Por otro lado, los recursos extraordinarios son la casación, la tercería y la revisión civil. En el caso de la Jurisdicción Inmobiliaria, el legislador, mediante la Ley No. 108-05, sobre Registro Inmobiliario, suprimió los recursos de revisión civil, oposición, contredit y tercería; a pesar de que existe un precedente a nivel de tribunales superiores de tierras, en el sentido de admitir la tercería en materia inmobiliaria (Sentencia TST, Dpto. Central, No. 20156264, del 30 de noviembre del 2015.). Existen en lo inmobiliario recursos particulares contra decisiones administrativas, expresamente regulados por la referida Ley No. 108-05, tales como el recurso de reconsideración, ante el mismo órgano (tribunal, Registro Títulos o Dirección de Mensuras Catastrales) que decidió administrativamente; el recurso jerárquico, ante el estamento inmediatamente superior al que ha emitido la decisión y el recurso jurisdiccional, ante el Tribunal Superior de Tierras correspondiente. También expresamente se han previsto en la Ley No. 108-05, los recursos de revisión, por causa de error material (asunto de mera forma) y por causa de fraude (como secuela de un procedimiento de saneamiento). Por consiguiente, además de los referidos recursos por causas de error y de fraude, y los recursos contra decisiones administrativas, ante la JI sólo existen los siguientes recursos tradicionales: la apelación, como recurso ordinario, y la casación, como recurso extraordinario. Por ser el deslinde aprobado mediante sentencia en primer grado, lo propio sería recurrir en apelación, no demandar la nulidad por la vía principal; tal como veremos en la parte subsecuente del presente artículo.

[2] De conformidad con el artículo 10, párrafo 1, de la Resolución No. 355, que instituye el Reglamento para la Regularización Parcelaria y el Deslinde, del 5 de marzo del 2009, el deslinde es el proceso contradictorio mediante el cual se ubican, determinan e individualizan los derechos amparados en Constancia Anotadas.

[3] Recordemos que la Ley No. 108-05 judicializó el trámite de los deslindes, y los mismos actualmente se aprueban mediante verdaderas sentencias dictadas en audiencias orales, públicas y contradictorias. En cambio, con la abrogada Ley No. 1542, del 1947, los deslindes se aprobaban administrativamente por resolución del TST; en aquel esquema administrativo de los deslindes, la nulidad contra ellos no tenía mayores inconvenientes como sucede con la vigente Ley No. 108-05, ya que –como es sabido- las sentencias no se atacan en nulidad, sino mediante los recursos. 

[4] También se dan casos de personas que sí fueron parte en primer grado que, por extensión, impugnan la decisión de deslinde bajo la fórmula de una demanda en nulidad. Pero no es lo común, lo que suele ocurrir, como hemos dicho, es que terceros procedan de esta manera, por el hecho de no existir, en principio, el recurso de tercería ante la JI.

[5] Existe un precedente, fijado por el Tribunal Superior de Tierras del Departamento Central, en el sentido de admitir la tercería en materia inmobiliaria; esto así, sobre la base de que, en estricto rigor procesal, más que un recurso, en sí la tercería es una acción principal, mediante la cual se ejercita el derecho de defensa, que tiene rango constitucional. Se trata de una decisión de principio, cuya suerte ante el fuero casacional –sin dudas- marcará un hito: si la SCJ casa la admisión de la Tercería, es porque dicha vía recursiva no procedía ante la JI; pero si por el contrario, confirma dicha decisión, es porque sí debe admitirse la tercería en la Jurisdicción Inmobiliaria. Ver: Sentencia No. 20156264, dictada en fecha 30 del mes de noviembre del año 2015, por el Tribunal Superior de Tierras del Departamento Central.

[6] Sentencia SCJ, 3ra. Sala, No. 30, del 9 de octubre de 2013, B.J. No. 1235.

[7] Mientras la SCJ no se pronuncie sobre la admisibilidad formal de la tercería ante la Jurisdicción Inmobiliaria, en base al comentado precedente, deberían los tribunales del orden inmobiliario declarar inadmisibles las demandas en “nulidad” de sentencia de deslinde, sobre la base de que, primero, por regla general las sentencias sólo se impugnan mediante los recursos y, segundo, porque la SCJ ha admitido la apelación en caso de no haber sido parte un colindante en primer grado: si se admite un recurso en este contexto, por argumento a fortiori, la nulidad carece de viabilidad. Deviene este tipo de litis –ipso facto- en inadmisible.

[8] Recordemos que la sentencia constituye el acto jurisdiccional por excelencia. Dos son las condiciones esenciales para que dicho acto jurisdiccional sea una sentencia, en términos jurídicos: 1.- Que resuelva un pleito y 2.- Que con su dictado el tribunal quede desapoderado. En el caso particular del deslinde, se da la particularidad de que muchas veces el mismo no es controvertido; es decir, que nadie se opone, lo que procesalmente equivaldría a decir que “no hay contraparte” respecto del peticionario de aprobación de trabajo técnico. Sin embargo, por tratarse de una decisión que es rendida producto de una audiencia oral, pública y contradictoria; y siendo el espíritu de la Ley No. 108-05, al judicializar los trabajos de deslinde, el que medie un tamiz judicial, no se discute que la decisión que procede a la consabida aprobación, constituye una verdadera sentencia y, por ende, ha de ser atacada mediante los recursos, no con una demanda principal en nulidad, en la forma de una litis de derecho registrado.

[9] Sentencia SCJ, del 30 de junio del año 2010, disponible en la red:

http://do.vlex.com/vid/tercera-camara-suprema-corte-justicia-b-360684130

 

[10] Sentencia dictada en fecha 08 del mes de septiembre del año 2015, por el Tribunal Superior de Tierras del Departamento Central.

[11] MONCIÓN, Segundo E. “La Litis, los Incidentes y la Demanda en Referimiento en la Jurisdicción Inmobiliaria”, 3ra. Edición, 2015, p. 530.

[12] La nulidad de deslinde constituye una verdadera litis de derecho registrado; por tanto, estas demandas –entretanto sean admitidas- han de tramitarse con arreglo al procedimiento de litis de derechos registrados, de conformidad con el artículo 28 y sgts. de la Ley No. 108-05, sobre Registro Inmobiliario: instancia introductiva, ante la secretaría del tribunal; notificación de la instancia mediante acto de alguacil; fijación de audiencia; audiencia de prueba; audiencia de fondo; dictado de sentencia; recursos; ejecución de la sentencia en RT.

[13] Cfr. HERNÁNDEZ MEJÍA, Edgar. “Primeras Lecciones de Derecho Inmobiliario”, p. 110.

(Precisiones jurídicas)

Sobre la inscripción o transcripción del embargo inmobiliario y el acto de desistimiento. Para el acreedor embargante evitar complicaciones en su ejecución, en caso de llegar a un acuerdo con su deudor y, en virtud de ello, proceda a desistir del embargo, las máximas de experiencia aleccionan en el sentido de que lo más factible es supeditar los efectos del desistimiento a una condición suspensiva, hasta tanto se cumpla con el plan de pago acordado y, entretanto, en vez de desistir del embargo, peticionar el sobreseimiento del mismo, hasta que el acuerdo se cristalice. Una vez verificado el mismo, pues correspondería perseguir audiencia en el proceso de embargo, a fines de formalizar el desistimiento, al tiempo de formular la solicitud de archivo definitivo de las actuaciones.

Con estos miramientos se justificaría, primero, mantener inscrito el embargo ante el Registro de Títulos o ante el Conservador de Hipoteca, según el caso, asegurando el acreedor su prelación frente a eventuales futuras inscripciones; y segundo, retomar la ejecución en caso de no cumplirse lo convenido, sin mayores impasses procesales.  

Resulta que en la práctica suele ocurrir que el persiguiente, confiando en el deudor, llega a un acuerdo con éste y, en esa tesitura, procede a desistir del embargo. Pero luego dicho deudor incumple con lo convenido al efecto, pretendiendo luego el persiguiente “reactivar” el mismo embargo que está inscrito, arguyendo que si bien había desistido inicialmente, sin embargo, ante el incumplimiento de su deudor, ha decidido proseguir con la ejecución.

En el escenario esbozado ut supra surge la cuestión de saber hasta qué punto podría un acreedor embargante, luego de haber desistido formalmente ante el tribunal del embargo, pretender desconocer ese desistimiento, al tiempo de continuar embargando, cual si nunca hubiese manifestado su desinterés respecto de esta vía de ejecución. Al respecto, de entrada, partiendo de que –jurídicamente- el desistimiento tumba el procedimiento; independientemente de que persista el derecho de acción y que éste perfectamente pudiera ser ejercitado nuevamente, mediante la instrumentación de un nuevo procedimiento, parecería que es improcedente que se mantenga una inscripción relacionada a algo que, procesalmente, ha dejado de existir e, incluso, ha sido archivado ante el tribunal del embargo: por principio general, cuando una parte desiste de sus pretensiones, el trámite judicial cesa y las actuaciones instrumentadas al efecto son archivadas definitivamente.

Existe el precedente ante los tribunales del orden judicial, en el sentido de rechazar una demanda incidental en subrogación, lanzada en el curso de un embargo inmobiliario ordinario, al tenor del Código de Procedimiento Civil, por un segundo ejecutante respecto de un primer embargante que descontinuó el embargo, por haber llegado a un acuerdo con el deudor. Luego ese deudor incumplió con lo acordado, y el primer embargante –quien siempre mantuvo inscrito su embargo, para asegurarse el rango- reactivó las actuaciones. La decisión se motivó en el sentido de que en el contexto expresado, no era posible retener un desinterés del primer embargante, sino que hubo una circunstancia particular (acuerdo) que justificaba el cese “momentáneo” de la ejecución.

Lo cierto es que constituye una mayúscula deslealtad del deudor que ofrece pagar a su acreedor la deuda, provocando que este último desista de la ejecución forzosa, y que luego vuelva a incumplir con lo acordado. De hecho, no vemos descabellado que el tribunal del embargo rechace la solicitud de levantamiento de embargo hecha por el embargado que, en este marco fáctico, pida que se deje sin efecto la ejecución, porque ya el embargante desistió de ella.

Lo justo y útil, al abrigo del artículo 40.15 de la Constitución, es que el tribunal interprete que en ese caso concreto se justifica dar como válida la pretensión de “reactivar” la ejecución, ya que el desistimiento de ésta es obvio que pendía del cumplimiento de lo acordado; yéndose con este proceder,  al espíritu del concierto de voluntades incurso en el acto de acuerdo que sirvió de base al desistimiento en cuestión. Sin embargo, no deja de ser criticable esta solución, en términos legales: legalmente, desistir es abandonar el trámite judicial en su totalidad, salvo reserva expresa, precisando actuaciones concretas objeto del desistimiento. No obstante, en el ámbito de la justicia, no habría dudas de que sería lo más equitativo: cuando el derecho y la justicia chocan, siempre ha de primar la última; evidentemente, en base a una buena motivación para evitar arbitrariedades.      

Recordemos que el debido proceso y la tutela judicial efectiva ha de enfocarse desde ambas tribunas: del deudor, para evitar que se ejecute mediante citaciones “al aire” o a través de un procedimiento con cualquier otra irregularidad y, por otro lado, del acreedor, quien tiene derecho a ejecutar en buena lid su acreencia.

En fin, todos los vericuetos reseñados precedentemente, perfectamente pudieran evitarse, tal como expusimos al inicio de estas líneas, previendo una condición suspensiva en el acto contentivo del desistimiento y la solicitud, no de desistimiento, sino de sobreseimiento ante el tribunal del embargo, hasta que sea definitivamente cumplido lo acordado. Imagínense… el embargo inmobiliario ordinario debe durar –si sumamos todos sus plazos- 120 días y, sin embargo, existen ejecuciones que han durado más de una década, como secuela de sobreseimientos basados en algún ardid, no en una causa legítima como la comentada; entonces, cómo no reconocer abiertamente la fórmula sugerida?

No está de más acotar que todo lo anterior es tomando en consideración que de conformidad con el artículo 678 del Código de Procedimiento Civil, luego de la instrumentación del acta de embargo y de denunciar la ejecución al deudor, prosigue –a pena de nulidad-  transcribir o inscribir el embargo, según se trate de un inmueble no registrado o registrado, respectivamente. Siendo el plazo para dicho trámite, de 15 días después de la denuncia del embargo: la fecha de la notificación de la denuncia es la que determina cuándo empieza a correr este plazo. Y por éste empezar a computarse a partir de una notificación a persona o a domicilio, es franco y, por tanto, se aumenta en razón de la distancia, en virtud de la regla instituida en el artículo 1033 del Código de Procedimiento Civil: la transcripción o inscripción del embargo, es la diligencia procesal que produce la oponibilidad a los terceros y a los futuros embargantes.  

Finalmente, aclarar que la regla “embargo sobre embargo no vale”, no aplica en materia de embargo inmobiliario. En efecto, conforme al estado actual de nuestro ordenamiento procesal, en el marco del artículo 680 de CPC, si por error el Registrador de Títulos inscribe el embargo después de existir la inscripción de otro embargo presentado con anterioridad, la que sería nula será la inscripción del segundo embargo, pero no el embargo, per se; este último conservará todos sus efectos. Por consiguiente, ha de convenirse en que no procede declarar nulo un segundo embargo, por el hecho de no haber podido ser inscrito por existir otro previo. Todo lo contrario, el segundo embargo inmobiliario, en este contexto da preferencia y proporciona al segundo embargante ventajas procesales; básicamente el derecho de subrogarse en las persecuciones, si el primer acreedor ejecutante las abandona.