La “sobre garantía”, el referimiento y las vías de ejecución. De entrada, tenemos clarísimo que las reglas de las vías de ejecución son de orden público y, por ende, no son susceptibles de derogación mediante convenciones particulares. De ahí que no existan en nuestro Derecho de ejecución forzada “pactos comisorios”: el deudor no puede autorizar a su acreedor a que se quede con la prenda ni con el inmueble, sin previamente agotar la vía de ejecución correspondiente. Cada modalidad ejecutiva tiene sus reglas, no pudiera libremente el acreedor elegir un procedimiento –por ejemplo- de embargo mobiliario para expropiar un inmueble; es la naturaleza del bien, del título, etc., lo que determina la modalidad de ejecución aplicable y, en fin…
Pero de todo lo anterior, a llegar a afirmar (y aquí tal vez estemos haciendo las veces de abogado del diablo) que un acreedor, por intermedio de su abogado, en su irrefutable condición de estratega, no pueda elegir –respetando las reglas de cada ejecución- entre una vía u otra, como que hay mucho trecho.
Quién ha dicho (y seguimos jugando nuestro rol de abogado del diablo) que por el mero hecho de existir una hipoteca suscrita no puede el acreedor, si entiende que conviene a sus intereses, en vez de valerse de dicha garantía hipotecaria, optar por embargar mobiliariamente un vehículo o cualquier otro efecto mobiliario de su deudor? Es –acaso- la existencia de una hipoteca sinónimo de “ejecución”? Parecería, de entrada, que entretanto no se principia cada trámite ejecutivo el embargo jurídicamente no existe. Y si no existe un embargo inmobiliario en curso, cómo justificar la aplicación del artículo 2209 del Código Civil, que se refiere es a que el acreedor, si ha iniciado la ejecución del inmueble constituido en garantía, no pudiera ejecutar otros inmuebles, sin antes terminar con aquella ejecución. Y, dicho sea de paso, el referido texto alude inmuebles (inmueble-inmueble), no encuadra muebles: como se dijo al inicio, los muebles tienen sus reglas de ejecución y los inmuebles, de su lado, cuentan con las suyas.
Pero en contraposición a lo esbozado ut supra, ha venido constituyendo una práctica recurrente, el levantar, en materia de referimientos, toda ejecución mobiliaria que se haya trabajo, si se determina que existía un contrato de préstamo con garantía hipotecaria entre las partes. Se le ha venido diciendo al acreedor: “Acreedor, usted optó por suscribir, para asegurar la cobranza de su acreencia, una garantía hipotecaria. Ejecute su garantía y, si y solo si, queda algún monto insoluto, entonces acuda a otra alternativa ejecutiva. Entretanto, le levanto su embargo conservatorio, retentivo, o lo que sea que haya trabado”. Y el fundamento de este remedio jurídico, comúnmente se ha denominado “sobre garantía”.
No quisiera meterme demasiado en mi rol de abogado del diablo, para no desenfocar, pero –vale insistir- ¿y ese típico “paquete” que se da en la práctica: mediante un mismo auto los tribunales autorizan un embargo conservatorio general, una hipoteca judicial provisional y un embargo retentivo: to´ junto. Oh, y si ese acreedor a favor de quien se ha dictado un auto como el mencionado, como buen estratega, decide trabar todas las ejecuciones, de un fuetazo: embarga conservatoriamente un vehículo en poder del deudor, una cuenta bancaria en manos de un tercero (Banco) y una hipoteca judicial provisional respecto de un inmueble de su deudor ¿Habría en el descrito escenario –ipso facto– una “sobre-garantía”? ¿Debería el juez de los referimientos, tan pronto como advierta que existen varias vías de ejecución en curso, levantar las más recientes para que permanezca solamente la primera? ¿Y si todos los bienes ejecutados conservatoriamente, retentivamente y objeto de hipoteca judicial provisional, no alcanzan –juntos- el importe de la acreencia? ¿Resultaría sostenible hablar de “sobre-garantía”? No lo vemos tan claro.
Voy un poquito, solamente un poquito, más lejos. Tradicionalmente, hemos escuchado que si se ha iniciado una ejecución inmobiliaria (superando, en esta parte, la situación descrita más arriba, en el sentido de que la sola inscripción de una hipoteca no debe tenerse como un embargo, per se) no es viable activar –concomitantemente- una ejecución mobiliaria. Pero –vale insistir- lo que prohíbe el consabido artículo 2209 es ejecutar otros inmuebles, sin antes ejecutar el dado en garantía. Nada consta taxativamente respecto de ejecuciones contra muebles, que son de otra naturaleza.
El principio constitucional, al abrigo del artículo 40.15 de la Constitución, es que todo lo que no es prohibido, se puede. Ya correspondería al deudor, si es que el acreedor le sobre ejecutare por más de lo que debe, demandarle en responsabilidad civil por el uso abusivo de las vías de ejecución, lo cual sería relativamente fácil de probar: bastaría con aportar el documento contentivo de la deuda (que da cuenta de su importe) y la constancia de las ejecuciones (que, igual, ponen de relieve el monto). De suerte y manera, que una simple operación aritmética sería suficiente para saber si, ciertamente, se está sobre ejecutando o no en cada caso en concreto; esto así, en función de lo que se debe y lo que se está pretendiendo ejecutar.
En sintonía con lo precedentemente expuesto, en el curso de una demanda lanzada en materia de referimiento, en suspensión de mandamiento de pago, en levantamiento de oposición, etc., si el argumento es una supuesta “sobre garantía”, el demandado debería emplearse para persuadir al tribunal en el orden de que, independientemente de que existan varias ejecuciones al mismo tiempo, todas juntas o no llegan o, en su caso, no superan la deuda; con lo cual, atendiendo a la razonabilidad jurídica, insistiendo con el precitado artículo 40.15, basado en el carácter justo y útil de la norma, no sería sostenible retener una “sobre garantía”. Todo lo contrario, el acreedor estaría siendo estratega, valiéndose de las herramientas dadas por el legislador para cobrar eficaz y legítimamente el crédito debido.
Justamente, el TC, cuando dimensionó los efectos a futuro de aquella decisión que todos recordaremos, sobre la fuerza pública, se detuvo a aclarar que el debido proceso y la tutela judicial efectiva comprenden también la posibilidad de ejecutar en tiempo razonable un título obtenido en buena lid.
En conclusión, y ya casi nos salimos de nuestro papel, cada abogado que represente a su cliente es un verdadero estratega. Debe dicho letrado optar por la herramienta legal más factible, atendiendo a las particularidades de cada casuística. Tener conciencia, como dijo VIGO, de que en el Estado Constitucional de Derecho en que nos encontramos, la argumentación es preponderante. Y para argumentar debemos trascender –si fuere menester- la ley. Ha de “echarse mano” a los valores y principios jurídicos, muchos de ellos –por cierto- debidamente positivizados en nuestra Constitución. Es un “ir y venir” constante entre los hechos y el derecho; correlacionando todo; aterrizándolo a cada especie.
Parecería, pues, que no es tan absoluto aquello que ha venido haciendo algo de ruido últimamente, de que la sola existencia de una hipoteca equivale a un embargo en curso; que por existir una hipoteca debe entenderse –siempre- que hay “sobre garantía” y, por ende, debe levantarse toda ejecución que no sea la correspondiente a dicha hipoteca; que el acreedor no es estratega para optar por la vía de ejecución que le resulte más factible, respetando las reglas de cada modalidad; que lo inmobiliario siempre debe ejecutarse antes que lo mobiliario (fuera del caso de la excusión de bienes de menores de edad), etc.
Hilando fino, pues –como se ha dicho- las reglas de las ejecuciones son de orden público y, por tanto, no pudiera su sustancia derogarse mediante convenciones particulares, la Suprema Corte de Justicia ha dado señales a favor de la aludida condición de “estratega” del acreedor, al tiempo de reconocer validez a la “cláusula de opción”, en el marco de las ejecuciones mobiliarias. En efecto, ha reconocido la citada alta Corte que perfectamente las partes pudieran acordar la facultad del acreedor de elegir entre ejecutar una prenda sin desapoderamiento, ante el juzgado de paz, o ejecutar –basado en la misma causa (crédito)- valiéndose de un pagaré notarial, siendo competente en este último supuesto, para cualquier incidencia, el tribunal de derecho común: una cosa es respetar las reglas consustanciales de cada ejecución y otra -muy distinta- es la facultad de planificarse y arremeter a favor de los intereses representados.
En definitiva, como dice la canción: “Nada es verdad, ni es mentira. Todo depende del color del cristal con que se mira”. Y aquí sí, formalmente, nos quitamos el ropaje de abogado del diablo. Pasamos a decir entonces que el cristal de la justicia ha de estar siempre nítido, transparente, pulcro. Ha de ver dicho cristal lo que permita visualizar el ordenamiento jurídico, de forma objetiva; incluyendo en cada análisis –además de la ley adjetiva- los principios y los valores sustantivos.
Todo por la seguridad jurídica de la nación; seguridad que ha de verificarse desde todas las perspectivas: acreedores, deudores, demandantes, demandados, intervinientes, etc.
