Sobre el embargo inmobiliario, la subrogación y la previa intimación al persiguiente. Quien demanda la subrogación en este embargo no tiene que “intimar” al embargante original antes de accionar. Cuatro son las condiciones que fundan la procedencia de este incidente del embargo inmobiliario, a saber: 1.- El fraude, 2.- La colusión, 3.- La negligencia y 4.- Un segundo embargo más amplio, respecto de los bienes no comprendidos en el primer embargo. Si se verifica uno de los descritos presupuestos, puede (y debe) demandarse lasubrogación, sin que –como se ha dicho- sea menester “chancear” al persiguiente, notificándolo para que rectifique y evite que“le quiten las riendas de la ejecución”[1].
Probablemente, el error de interpretar que debe “intimarse” al embargante original, previo a demandar la subrogación, se deba al caso del embargo abreviado de la Ley núm. 6186, de Fomento Agrícola[2]. Esa norma prevé para aquella modalidad de embargo inmobiliario la figura de “sustitución de las persecuciones”, a cargo del Banco Agrícola, que sí supone una previa intimación al primer embargante. Pero eso no debe confundirse con lasubrogación, como incidente del embargo inmobiliario[3]. Para esta última, ya el primer acreedor ha inscrito su mandamiento-embargo[4] y, en virtud de la decisión que dispone la subrogación, el subrogante continúa el primer embargo; por eso debe ordenarse al primer embargante que entregue, al segundo que se subroga, los documentos de su embargo inicial. En cambio, en la sustitución en las persecuciones esta entrega no es requerida, ya que en la misma el primer acreedor no ha inscrito su mandamiento-embargo y el embargante (Banco Agrícola), mediante una previa intimación, impone su embargo.
Lo cierto es que lo esbozado ut supra no debe verse de manera generalizada. Se trata de un incidente privativo del embargo abreviado de la Ley núm. 6186. Aquella intimación previa al embargante nada tiene que ver con la tramitación de lasubrogación, en sentido general.
Una de las notas características de las vías de ejecución es que las distintas modalidades existentes son debidamente regladas por el legislador; máxime el embargo inmobiliario, que es la vía ejecutiva más celosamente reglamentada, dada la naturaleza de los bienes que le sirven de objeto, que son los inmuebles. Y el Código de Procedimiento Civil, ni ninguna otra norma procesal, exige el requisito de una previa intimación al embargante para demandar la subrogación: a nadie se le puede obligar a hacer lo que la ley no manda (art. 40.15 CRD).
Concretamente, la subrogación en materia de embargo inmobiliario que, dicho sea de paso, debe producirse por sentencia, distinto al embargo ejecutivo, que se caracteriza de pleno derecho[5], no es otra cosa que la facultad jurídica que asiste a todo acreedor embargante a sustituir a un primer acreedor que ha embargado primero en el tiempo, por haber sido este último inactivo, o bien por haberse valido de actuaciones fraudulentas o de colusión, con el propósito de continuar con las persecuciones. Por consiguiente, pueden demandar la subrogación el segundo embargante, ante todo, y cualquiera de los acreedores inscritos[6]. También los acreedores quirografarios pueden hacerlo, si cuentan con un título ejecutorio.
En definitiva, podemos asegurar que el embargante original, que tradicionalmente se ha visto como el “amo, dueño y señor”de su ejecución, es realmente súper vigiladopor los demás acreedores, quienes tendrán la prerrogativa de peticionar al tribunal del embargo su subrogación. Y dicho derecho, tal como sostuviéramos el inicio de este breve escrito, puede ser ejercitado sin poner en sobre aviso al embargante original, mediante una previa intimación. El demandante en subrogación simplemente, para tener éxito en su demanda incidental, ha de probar que alguna de las comentadas causas de subrogación se ha verificado en el caso concreto.
[1] El embargo inmobiliario especial instituido en la Ley núm. 189-11, de Desarrollo del Mercado Hipotecario y el Fideicomiso, prevé una especie de“subrogación convencional”, en el art. 166 de dicha normativa. En virtud de este texto, un acreedor inscrito en un rango inferior puede proceder a pagarle el crédito a un acreedor de su deudor, pero inscrito en un rango superior. Parecería que esta “subrogación convencional” ha sido inspirada en el art. 1166 del Código Civil (acción oblicua), que permite que los acreedores ejerciten los derechos de sus deudores negligentes. No obstante, vale aclarar, esta modalidad especial de subrogación no es excluyente de la tradicional subrogación de los artículos 721, 722 y 723 del Código de Procedimiento Civil; esto así, en virtud del art. 151 de la comentada Ley núm. 189-11, que prevé que el embargo inmobiliario ordinario es supletorio en esta materia.
[2] La Ley núm. 6186, de Fomento Agrícola, no prevé un trámite expreso para interponer los incidentes. Rige entonces el procedimiento del embargo inmobiliario ordinario del Código de Procedimiento Civil. Además del trámite, los incidentes ordinarios del embargo de derecho común, por igual, aplican extensivamente a esta modalidad abreviada de embargo (nulidades, etc.). No obstante, de manera expresa la comentada L- 6186 prevé como incidentes la sustitución en las persecuciones (art. 160), la subrogación (art. 160 y 162), las contestaciones que hiciere el deudor a las persecuciones del acreedor (art. 148) y la falsa subasta (art. 166).
[3] “No puede confundirse la sustitución de las persecuciones con la subrogación, dado que mientras en la sustitución de persecuciones el primer acreedor no ha inscrito su mandamiento-embargo y el banco embargante con una intimación impone su embargo; en la subrogación ya el primer acreedor ha inscrito su mandamiento-embargo y por efecto de la sentencia de subrogación el subrogante continúa el primer embargo (…)”. (PÉREZ, Eladio Miguel. “Los embargos inmobiliarios abreviados y sus incidentes”, p. 307).
[4] Suele denominarse “Mandamiento-embargo” a esta diligencia procesal, porque el mismo acto tiene la doble connotación procesal: mandamiento y embargo. Distinto al embargo inmobiliario ordinario, que debe primero instrumentarse un mandamiento de pago y luego, en caso del deudor no pagar, realizarse otro acto de embargo. En este embargo abreviado, el mismo mandamiento, a falta de pago, ipso facto, adquiere la connotación de embargo. De ahí que sea discutido si la Ley núm. 140-11, del Notariado, aplica en estos embargos especiales, en lo que a la actuación de los notarios respecta. Se ha argüido que dicha ley habla de“acta de todo tipo de embargo”, pero el mandamiento de pago, en sí, no es un acta de embargo; y la ley solamente faculta a los alguaciles a instrumentar mandamientos de pago. Muchos tribunales dan como válidos los embargos hechos por alguaciles en materia de embargos abreviados, sobre la base de la precisión anterior.
[5] La doctrina ha entendido que la “subrogación convencional” del artículo 166 de la L. 189-11 también se produce de pleno derecho, por estar prevista expresamente en la ley, distinto al embargo inmobiliario ordinario que, como se ha dicho, requiere de una sentencia incidental para tales efectos. Pero si, como también se ha dicho, la subrogación se pretende ejercer fuera del ámbito del consabido art. 166 de la L. 189-11, en aplicación del art. 151 de esta ley, que remite al derecho común, pues entonces la subrogación ha de producirse, igual que en el embargo inmobiliario ordinario, mediante sentencia incidental que la declare.
[6] En el embargo ordinario del CPC se reconoce este derecho también a los acreedores quirografario. En el caso del embargo especial de la L. 189-11, se ha entendido que no les asiste el derecho de subrogación, puesto que éstos no se benefician del procedimiento especial de la L. 189-11.