Monthly Archives: Julio 2018

(Precisiones jurídicas)

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Sobre el embargo inmobiliario, la subrogación y la previa intimación al persiguiente. Quien demanda la subrogación en este embargo no tiene que “intimar” al embargante original antes de accionar. Cuatro son las condiciones que fundan la procedencia de este incidente del embargo inmobiliario, a saber: 1.- El fraude, 2.- La colusión, 3.- La negligencia y 4.- Un segundo embargo más amplio, respecto de los bienes no comprendidos en el primer embargo. Si se verifica uno de los descritos presupuestos, puede (y debe) demandarse lasubrogación, sin que –como se ha dicho- sea menester “chancear” al persiguiente, notificándolo para que rectifique y evite que“le quiten las riendas de la ejecución”[1].

Probablemente, el error de interpretar que debe “intimarse” al embargante original, previo a demandar la subrogación, se deba al caso del embargo abreviado de la Ley núm. 6186, de Fomento Agrícola[2]. Esa norma prevé para aquella modalidad de embargo inmobiliario la figura de “sustitución de las persecuciones”, a cargo del Banco Agrícola, que sí supone una previa intimación al primer embargante. Pero eso no debe confundirse con lasubrogación, como incidente del embargo inmobiliario[3]. Para esta última, ya el primer acreedor ha inscrito su mandamiento-embargo[4] y, en virtud de la decisión que dispone la subrogación, el subrogante continúa el primer embargo; por eso debe ordenarse al primer embargante que entregue, al segundo que se subroga, los documentos de su embargo inicial. En cambio, en la sustitución en las persecuciones esta entrega no es requerida, ya que en la misma el primer acreedor no ha inscrito su mandamiento-embargo y el embargante (Banco Agrícola), mediante una previa intimación, impone su embargo.

Lo cierto es que lo esbozado ut supra no debe verse de manera generalizada. Se trata de un incidente privativo del embargo abreviado de la Ley núm. 6186. Aquella intimación previa al embargante nada tiene que ver con la tramitación de lasubrogación, en sentido general.

Una de las notas características de las vías de ejecución es que las distintas modalidades existentes son debidamente regladas por el legislador; máxime el embargo inmobiliario, que es la vía ejecutiva más celosamente reglamentada, dada la naturaleza de los bienes que le sirven de objeto, que son los inmuebles. Y el Código de Procedimiento Civil, ni ninguna otra norma procesal, exige el requisito de una previa intimación al embargante para demandar la subrogación: a nadie se le puede obligar a hacer lo que la ley no manda (art. 40.15 CRD). 

Concretamente, la subrogación en materia de embargo inmobiliario que, dicho sea de paso, debe producirse por sentencia, distinto al embargo ejecutivo, que se caracteriza de pleno derecho[5], no es otra cosa que la facultad jurídica que asiste a todo acreedor embargante a sustituir a un primer acreedor que ha embargado primero en el tiempo, por haber sido este último inactivo, o bien por haberse valido de actuaciones fraudulentas o de colusión, con el propósito de continuar con las persecuciones. Por consiguiente, pueden demandar la subrogación el segundo embargante, ante todo, y cualquiera de los acreedores inscritos[6]. También los acreedores quirografarios pueden hacerlo, si cuentan con un título ejecutorio.

En definitiva, podemos asegurar que el embargante original, que tradicionalmente se ha visto como el “amo, dueño y señor”de su ejecución, es realmente súper vigiladopor los demás acreedores, quienes tendrán la prerrogativa de peticionar al tribunal del embargo su subrogación. Y dicho derecho, tal como sostuviéramos el inicio de este breve escrito, puede ser ejercitado sin poner en sobre aviso al embargante original, mediante una previa intimación. El demandante en subrogación simplemente, para tener éxito en su demanda incidental, ha de probar que alguna de las comentadas causas de subrogación se ha verificado en el caso concreto.

 

 

 

 

 


[1] El embargo inmobiliario especial instituido en la Ley núm. 189-11, de Desarrollo del Mercado Hipotecario y el Fideicomiso, prevé una especie de“subrogación convencional”, en el art. 166 de dicha normativa. En virtud de este texto, un acreedor inscrito en un rango inferior puede proceder a pagarle el crédito a un acreedor de su deudor, pero inscrito en un rango superior. Parecería que esta “subrogación convencional” ha sido inspirada en el art. 1166 del Código Civil (acción oblicua), que permite que los acreedores ejerciten los derechos de sus deudores negligentes. No obstante, vale aclarar, esta modalidad especial de subrogación no es excluyente de la tradicional subrogación de los artículos 721, 722 y 723 del Código de Procedimiento Civil; esto así, en virtud del art. 151 de la comentada Ley núm. 189-11, que prevé que el embargo inmobiliario ordinario es supletorio en esta materia.

[2] La Ley núm. 6186, de Fomento Agrícola, no prevé un trámite expreso para interponer los incidentes. Rige entonces el procedimiento del embargo inmobiliario ordinario del Código de Procedimiento Civil. Además del trámite, los incidentes ordinarios del embargo de derecho común, por igual, aplican extensivamente a esta modalidad abreviada de embargo (nulidades, etc.). No obstante, de manera expresa la comentada L- 6186 prevé como incidentes la sustitución en las persecuciones (art. 160), la subrogación (art. 160 y 162), las contestaciones que hiciere el deudor a las persecuciones del acreedor (art. 148) y la falsa subasta (art. 166).

[3] “No puede confundirse la sustitución de las persecuciones con la subrogación, dado que mientras en la sustitución de persecuciones el primer acreedor no ha inscrito su mandamiento-embargo y el banco embargante con una intimación impone su embargo; en la subrogación ya el primer acreedor ha inscrito su mandamiento-embargo y por efecto de la sentencia de subrogación el subrogante continúa el primer embargo (…)”. (PÉREZ, Eladio Miguel. “Los embargos inmobiliarios abreviados y sus incidentes”, p. 307).

[4] Suele denominarse “Mandamiento-embargo” a esta diligencia procesal, porque el mismo acto tiene la doble connotación procesal: mandamiento y embargo. Distinto al embargo inmobiliario ordinario, que debe primero instrumentarse un mandamiento de pago y luego, en caso del deudor no pagar, realizarse otro acto de embargo. En este embargo abreviado, el mismo mandamiento, a falta de pago, ipso facto, adquiere la connotación de embargo. De ahí que sea discutido si la Ley núm. 140-11, del Notariado, aplica en estos embargos especiales, en lo que a la actuación de los notarios respecta. Se ha argüido que dicha ley habla de“acta de todo tipo de embargo”, pero el mandamiento de pago, en sí, no es un acta de embargo; y la ley solamente faculta a los alguaciles a instrumentar mandamientos de pago. Muchos tribunales dan como válidos los embargos hechos por alguaciles en materia de embargos abreviados, sobre la base de la precisión anterior.

[5] La doctrina ha entendido que la “subrogación convencional” del artículo 166 de la L. 189-11 también se produce de pleno derecho, por estar prevista expresamente en la ley, distinto al embargo inmobiliario ordinario que, como se ha dicho, requiere de una sentencia incidental para tales efectos. Pero si, como también se ha dicho, la subrogación se pretende ejercer fuera del ámbito del consabido art. 166 de la L. 189-11, en aplicación del art. 151 de esta ley, que remite al derecho común, pues entonces la subrogación ha de producirse, igual que en el embargo inmobiliario ordinario, mediante sentencia incidental que la declare.

[6] En el embargo ordinario del CPC se reconoce este derecho también a los acreedores quirografario. En el caso del embargo especial de la L. 189-11, se ha entendido que no les asiste el derecho de subrogación, puesto que éstos no se benefician del procedimiento especial de la L. 189-11.

(Relato)

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Coloquio entre el juez y sus adentros:

en el fragor de un juicio

 

—Distinguido togado, tiene la palabra para presentar sus formales conclusiones relativas al fondo de la demanda que ha interpuesto.

—Honorable magistrado, fíjese …

El abogado se extendió más de lo que sugerían las circunstancias. Luego de aproximadamente quince minutos, fatigado, el juez que preside la causa, quien había instruido un número considerable de procesos con anterioridad al rol de turno, pensó:

—Caramba, dónde habrá quedado aquello de la “brevedad de lo sustancioso”. Capacidad de síntesis, por Dios.

—Magistrado, —dice el abogado— pero como si lo anterior no bastara, no debe obviarse que …

El togado, no obstante haber estado haciendo uso de la palabra por un lapso extenso, sentó las bases argumentativas para proseguir con su discurso forense. De su lado, el juez pensó:

—Sé, bien que sé que, como juez, debo prestar (al margen del cansancio que pudiera tener) incuestionable atención a cada argumento que se esgrima en estrados. Mi condición de magistrado ante los tribunales de la República no me permite, con expresiones faciales, asentir ni disentir de los alegatos de las partes. Debo mantenerme neutro, sin transmitir mi sentir sobre la pertinencia o inviabilidad de lo que se me expone en el plenario. Pero, caramba, qué útil sería que los abogados organizaran sus conclusiones de forma más persuasiva. De manera que, sin muchas alegorías ni alborotos innecesarios, se indique la esencia de la teoría del caso a desarrollar. Estamos acostumbrados a hablar demasiado. Incluso, hasta parecería que es un sentir generalizado que el que no habla mucho (más –incluso- de lo que resulta útil) es porque no sabe lo que trae entre manos. Nada más lejos de la realidad.

El abogado continúa con su ponencia:

—Y ya casi terminando, honorable magistrado, preste especial atención a la circunstancia de que … —El juez continúa escuchando pacientemente, pero en sus adentros piensa:

—Es increíble cómo este abogado tiene un tiempo precioso en el uso de la palabra y todavía no termina de aterrizar respecto de lo que está proponiendo al tribunal. Ha citado doctrina (a veces confundiendo el autor referido), decisiones locales y extranjeras, definiciones de conceptos jurídicos, etc.; pero del caso –en sí- nada todavía. No he advertido una correlación entre toda esa información expuesta y la casuística dilucidada. Es una especie de“memoria office”, que da “copy & paste”en el cerebro a una serie de fragmentos que habrá leído, sin guardar una ilación. Es copiar y pegar en la mente, nada más. Inclusive, he percibido en varias ocasiones que él mismo no comprende algunas de las cosas que ha dicho. Parecería que repite como un papagayo, sin ejercicio lógico alguno. Bueno, esperemos que en la expresión escrita los “copy & paste” no tengan tanta relevancia como en la exposición oral. —Al advertir que el abogado, por fin, detuvo su exposición, el juez le pregunta:

—Doctor, ya ha concluido formalmente?

—Sí, magistrado, pero quisiéramos solicitar un plazo un poco más extenso de quince días, porque se trata de un caso que amerita de una adecuada fundamentación con doctrina y precedentes jurisprudenciales.

El juez, a punto de evidenciar una expresión de fatiga, lo cual (por ética) le está vedado, a menos que sea algo que humanamente no resulte manejable, pensó lo siguiente, antes de dar formal contestación al pedimento de un plazo más prolongado de lo habitual:

—Aquí, formalmente, se esfumaron las esperanzas de que en el escrito justificativo de conclusiones este abogado mejore su forma de transmitir las ideas, dejando de mencionar tanta teoría sin una correlación de la misma con el caso concreto. Me espera una larga y no muy sustanciosa lectura de unas conclusiones que, como la ponencia que acaba de hacer, contendrán una serie de “copy & paste”, sin una coherencia persuasiva. Pobre cliente, pensará él que está pagando un buen abogado, porque habla mucho y “bonito”, desconociendo que realmente está ante un recolector de definiciones y conceptos y, lo peor de todo, es un abogado que no lleva a cabo un proceso de descodificación de toda esa información que buscó en diversas fuentes, en soporte digital y de papel. Muy lamentable.

De inmediato, el juez pregunta a la barra adversa sobre la concesión de un plazo mayor del que se estila, respondiendo dicha parte que no estaba de acuerdo con tal modalidad. En ese sentido, el juez se dirige a la parte demandante y le externa:

—Doctor, dada la naturaleza del caso, que no supone mayores complicaciones, vamos a conceder el plazo de ley, que es de quince días; máxime cuando la contraparte ha externado (lo acaba de hacer) que se opone a que sean concedidos plazos mayores en este caso. —El demandante responde:

—Acatamos la directriz del tribunal. Que sean, entonces, quince días. —El juez externa:

—Bien, el abogado representante de la parte demandada tiene la palabra. Doctor, puede producir conclusiones al fondo.

—Muchísimas gracias, honorable juez. Fíjese, el caso concreto versa sobre …   Los textos que pudieran aplicar serían … Al respecto, la jurisprudencia ha sostenido que… En tanto que la doctrina ha entendido que … Por vía de consecuencia, es evidente que la teoría del caso presentada por la contraparte carece de méritos, puesto que al aplicar a la especie los conceptos jurídicos, jurisprudenciales y doctrinales aludidos precedentemente, resulta que …

El abogado de la barra demandada concluyó, en menos de cinco minutos, su exposición y (¡zas!) en ese breve instante dijo –en rigor jurídico- muchísimo más que lo que externara la barra demandante en casi cuarenta y cinco minutos de exposición. El juez, maravillado por la capacidad de síntesis del abogado de la parte demandada y, sobre todo, por la sustancia de valía que contenía su exposición, pensó para sus adentros:

—La brevedad, el manjar predilecto de los jueces. La brevedad de lo sustancioso: bajar el tono y subir los argumentos. No conozco mejor herramienta de persuasión. La razón no ladra, no hay que bocear, ni comportarse fuera de los parámetros de la cortesía y el decoro. Quien tiene la razón habla con elocuencia y serenidad. Pero no basta tener la razón, hay que saberla exponer. Y la exposición verdaderamente persuasiva es la que resume el eje nuclear de la teoría del caso. La ponencia que que, de entrada, enuncia la tesis promovida y luego procede a justificarla mediante motivaciones bien estructuradas, al abrigo de lo que ocurrió en el caso, lo que sostiene la normativa aplicable (ordenanza, resolución, reglamento, ley, Constitución, tratados, etc.), la jurisprudencia y la doctrina. Todo puntualmente, sin extenderse innecesariamente.

A seguidas, habiendo concluido ambas partes en el juicio, el juez procedió a conceder al demandado, que acababa de terminar su exposición, un plazo similar y sucesivo al otorgado previamente al demandante, a fines de que aporte su escrito justificativo de conclusiones; informando que tan pronto como venzan ambos plazos sucesivos (iniciando el segundo al vencimiento del primero), el expediente quedaría en estado de recibir fallo.

De inmediato, el alguacil de estrados procedió a llamar el rol correspondiente al proceso siguiente. Tanto ese proceso como los restantes tres, de un total de quince expedientes que estaban enrolados para ese día, reprodujeron el mismo cuadro de abogados incapaces de resumir su teoría del caso. El juez, al concluir la última audiencia, pensó:

—Me retiro de estrados, luego de cerrar formalmente las audiencias del día, convencido todavía más de que no podemos arrojar al sentido común la práctica forense en los tribunales. Alguien dijo alguna vez que el sentido común es el menos común de los sentidos. Definitivamente no conviene. El litigio tiene sus técnicas, tanto en relación a la materia de que se trate (civil, comercial, inmobiliario, penal, laboral, etc.), como respecto a la organización de las ideas en sí; esto último aplicable a todos los ámbitos del derecho. Sin capacidad de síntesis, difícilmente se consigue una persuasiva exposición en estrados.

Y continúa pensando el juez, mientras recoge los útiles con los que habitualmente subía a presidir las audiencias (hojas, lapiceros, fichas, etc.):

—La frase que reza: “Te escribo tan largo, porque no he tenido más tiempo para escribir más corto”, encierra una verdad de perogrullo que aplica, como anillo al dedo, a la práctica forense de los abogados. Ser locuaz no es lo mismo que ser elocuente. Lo primero es hablar mucho (pura y simplemente), en tanto que lo segundo es hablar con sustancia. La síntesis es una cualidad que adorna el perfil del buen orador. Justamente, Ángel Ossorio, en su célebre obra titulada “El Alma de la Toda”, citando dicho autor a un veterano magistrado que aconsejaba a un abogado joven, expone lo siguiente: “(…) la brevedad es el manjar predilecto de los jueces. Si hablas poco, te darán la razón, aunque no la tengas (…) y a veces, aunque la tengas”. Lamentablemente, las máximas de experiencia aleccionan en el sentido de que, al parecer, se trata de algo que es verdaderamente difícil de practicar en los juicios.

Al terminar de recoger sus cosas, el juez se levantó del asiento y, en el trayecto hacia su despacho, dijo para sus adentros:

—Mi fatiga durante los juicios es directamente proporcional a las divagaciones en que incurren los abogados, en muchos casos similares entre un proceso y otro, sobre todo cuando corresponde interrogar. Eso es totalmente contrario a lo que la reflexión forense aconseja. En efecto, si la finalidad de las exposiciones de los abogados es enteramente persuasiva, como en efecto lo es, entonces irremediablemente ha de convenirse que para que el mensaje llegue al auditorio (tribunal) es menester mantener la atención del juez, lo que se cristaliza –vuelvo y lo pienso- exponiendo de manera clara, concreta y, sobre todo, concisa. Todo redunda en lo mismo: la brevedad de lo sustancioso. En palabras de Ossorio: “Achicar y extractar antecedentes y argumentos, escatimando palabras y vivificando la oración a expensas de sus dimensiones”.

Aludiendo la diferencia de extensión que debe haber entre las particularidades del caso (visto de forma integral) y la defensa que se deberá articular al efecto, el referido autor, sabiamente, sugiere el siguiente símil:“Recuérdese la diferencia de cubicación entre una viña y el vino que se obtiene de ella. Proporción semejante debe haber entre el contenido de un pleito y su defensa oral”.Y agrego yo: y su defensa escrita. La brevedad de lo sustancioso debe ejercerse también en el ámbito de la expresión escrita, sin lugar a dudas: por qué decir en quinientas páginas  (con “copy & paste” de leyes, doctrinas, jurisprudencias, etc., y demás recursos tecnológicos incluidos) lo que se puede decir en cien?

—Magistrado —Le dice la secretaria, al llegar finalmente a su despacho— Perdóneme pero, por un error involuntario, no se enroló a tiempo un expediente que había sido también fijado para hoy por sentencia. Habrá que subir a estrados nuevamente, ya hemos organizado todo con el alguacil y la secretaria asignada para las audiencias de hoy. Ah, por cierto, es con el mismo abogado que expuso en las primeras audiencias. Ese que habla mucho.

—¿En serio? ¿No me estarás tomando el pelo? —Exclama evidentemente contrariado el juez —. Definitivamente, hoy no es mi día.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

(Precisiones jurídicas)

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El divorcio al vapor y la Ley núm. 544-14, sobre Derecho Internacional Privado. La modalidad del divorcio “al vapor”, instituida en la Ley núm. 142 del 1971, no ha sido derogada por la aludida normativa de derecho internacional privado[1]. Esta última pieza jurídica  simplemente restringe su aplicación a los extranjeros que no residan en territorio dominicano, permitiéndose su uso solamente a personas que residan habitualmente en el país o cuando hayan tenido su residencia común en la República Dominicana, y el demandante continúe residiendo en el país al tiempo de la demanda. Es decir, el divorcio “al vapor”, a partir de la consabida Ley núm. 544-14, no procede respecto de extranjeros que estén accidentalmente en el país que, por lo general, solamente venían para gestionar –aceleradamente- su separación legal.

 

El considerando sexto de la Ley núm. 544-14, sobre Derecho Internacional Privado, ha provocado que muchos hayan interpretado que se trata de una pieza que dejó sin efecto la modalidad al “vapor” del divorcio por mutuo consentimiento, a saber: “Que se hace necesario que el Estado dicte una disposición que le permita regular con eficiencia las relaciones civiles, como lo es el divorcio entre extranjeros, respetando la autonomía de la voluntad y acorde con los tratados internacionales”. Esto aunado al artículo 15.3 de la referida ley que, sobre la competencia de los tribunales dominicanos en materia de la persona y la familia, sostiene que el foro dominicano solamente conocerá cuestiones en materia de divorcio cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en la República Dominicana al tiempo de la demanda, o hayan tenido su última residencia habitual común en la República Dominicana y el demandante continúe residiendo en el país al tiempo de la demanda, así como cuando ambos cónyuges tengan nacionalidad dominicana.

 

Como hemos externado al inicio, es evidente que de lo que se ha tratado ha sido de una restricción al uso del divorcio “al vapor”por parte de extranjeros que no sean residentes en el país. El párrafo V de la Ley núm. 142[2] que lo permitía ha sido tácitamente derogado. Esta situación ha provocado que un sector de la clase abogadil, probablemente empeñados en cobrar honorarios (en dólares), por clientes extranjeros, defiendan “a raja tabla” que esta Ley núm. 544-14 no afectó en nada el uso del divorcio “al vapor” por parte de extranjeros no residentes en el país[3], en tanto que otros han reconocido que el uso de dicha modalidad ha sido restringida en los términos descritos más arriba, atendiendo a si se trata de gente que ha residido o no en el país[4]. Finalmente, están los más radicales que han llegado a interpretar que se trata de una forma del divorcio que ya ha dejado de existir en nuestro ordenamiento.

 

La verdad es que quienes han promovido la idea de que en nada se ha afectado el uso del divorcio al “vapor”, arguyendo que la Ley núm. 544-14 prevé la posibilidad de suscribir cláusulas sobre la elección del foro competencial, así como la elección del derecho aplicable[5], han obviado que la mencionada ley tiene reglas que deben ser observadas. Debe interpretarse su contenido de forma sistemática, poniendo en contexto todo y atendiendo a las remisiones expresas que recurrentemente hace de un artículo a otro.

 

En efecto, cuando en el artículo 47, sobre el divorcio y la separación judicial, esta ley sostiene que los cónyuges podrán convenir por escrito, antes o durante el matrimonio, la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial, al referirse a las leyes dominicanas, expresamente aclara que ello sería posible siempre que los tribunales dominicanos sean competentes. Y el artículo 15.3, como se ha visto, delimita claramente la competencia de los tribunales dominicanos en materia de divorcio. De hecho, el propio artículo 12, que trata la prórroga de competencia a la jurisdicción dominicana, aclara que ello será así a menos que se trate de una de las materias contempladas en los artículos 11 y 15 (el art. 15 es el que delimita la competencia en materia de divorcio), en cuyo caso se aplicará lo dispuesto en dichos preceptos.

 

Vale insistir, pues, se trata de una ley que debe ser interpretada en contexto.

 

Yéndonos a la ratio, al espíritu de la norma, lo que quiso el legislador del 2014, promulgando la comentada Ley núm. 544-14, sobre Derecho Internacional Privado, al hilo de su considerando sexto, previamente transcrito, sobre la necesidad de regular con eficacia las relaciones civiles de las personas, como lo es el divorcio entre extranjeros, ha sido evitar actos ilegítimos como, en esencia, sería evadir la jurisdicción realmente competente, atendiendo al domicilio real de las partes, con intenciones turbias: teniendo su vida realizada en otro país, por qué venir “tan lejos” a divorciarse? A qué le temen en su país? Da mala espina[6]. Pero además, profesionales del derecho desaprensivos han incurrido en la práctica perniciosa de “fabricar”traducciones de sentencias que realmente no han sido dictadas por los tribunales dominicanos, engañando a clientes extranjeros que han intentado favorecerse con la modalidad “al vapor” de este divorcio.

 

 

 

 

 

 


[1] “Estas demandas promueven una modalidad del divorcio por mutuo consentimiento, pero con plazos más breves: todo se tramita “al vapor”. Y su fundamento legal es la Ley núm. 142 del 1971, que modifica la Ley núm. 1306-Bis, que es la que rige la institución del Divorcio en nuestro país”.(HERNÁNDEZ PERERA, Yoaldo. “Las demandas. Materia civil, comercial y de los referimientos”, 2da. impresión, p. 509)

[2] PARRAFO V, L. 142: “Los extranjeros que se encuentren en el país, aun no siendo residentes, podrán divorciarse por mutuo consentimiento, siempre que, hallándose por lo menos uno de ellos presente en la audiencia, y el otro representado por apoderado especial, convengan de manera expresa en atribuir competencia a un juez de primera instancia, en el acto de estipulaciones y convenciones levantada por un notario público dela misma jurisdicción del tribunal por ellos señalado (…)”.

[3] “Pues el considerando seis de la Ley No.544-14, busca la eficiencia de las relaciones civiles, como lo es el divorcio entre extranjeros, respetando la autonomía de la voluntad; que precisamente, mejor ejemplo de la autonomía de la voluntad, es el hecho que cuando un cónyuge quiere divorciarse en la Republica Dominicana, tiene la opción de procurar un divorcio, de manera litigiosa, por incompatibilidad de caracteres, actuando como demandante; o llegar a un acuerdo, y disolver su matrimonio sin un litigio, sin demandante o demandado, ante una jurisdicción graciosa”. (SUERO, Juan Manuel. En línea: https://acento.com.do/2015/opinion/8287813-deroga-el-articulo-15-3-de-la-ley-544-14-sobre-derecho-internacional-privado-de-rd-a-la-famosa-ley-no-142-71/)

[4] “Este artículo deroga implícitamente el párrafo V de la Ley 142, que modificó el artículo 28 de la Ley 1306-bis y limita la competencia de los tribunales dominicanos para los divorcios de extranjeros si han tenido o tiene el demandante residencia habitual en nuestro país. Este concepto de residencia habitual que recoge esta ley de Derecho Internacional Privado, explicado en el artículo 6 de la Ley No. 544-14, nos pone también al día con los convenios que el país ha ratificado en materia de niñez como por ejemplo el Convenio de La Haya de 1980, el de 1996 y el de 1993”. (JORGE MERA, Leticia. En línea: http://www.abogadosdq.com/2015/09/el-divorcio-al-vapor-y-la-ley-sobre.html)

[5] “De igual manera, el artículo 12, permite que los tribunales dominicanos puedan ser competentes, con carácter general, sin excluir los divorcios, cuando las partes se hayan sometido de manera expresa o tácita a dichos tribunales. Es decir, que la nueva Ley 544-14 reconoce el principio juridico Derogatio fori, ya que las partes pueden derogar su foro; y por via de consecuencia directa de la tercera ley física de Isaac Newton, la misma ley reconoce que las partes pueden hacer elección de foro, tal y como lo establecen los artículos 14, 18 y 21 de la Ley No.544-14, donde los términos jurídicos demandante(s), demandado(s),o residencia habitual, no aparecen, porque el interés del legislador es permitir la vigencia de los principios jurídico de la autonomía de la voluntad de las partes y la libertad contractual”. (op cit, SUERO, Juan Manuel)

[6] “Así surgió la ley 142 de fecha 4 de junio del año 1971. Su avenimiento se explica porque muchas personas extranjeras, entre las cuales se contaban celebridades del cine, del arte, deportistas, hombres y mujeres de negocios, entre otros, tenían necesidad de romper el vínculo matrimonial, pero esto los ponía en la necesidad de enfrentar en sus países escollos formados, unos, por sus legislaciones nacionales, en las cuales el procedimiento de divorcio demoraba años y los costos eran sumamente elevados; y otros, porque en los países en los cuales habían contraído matrimonio no era admitido el divorcio. La ley de referencia, difícil de justificar en el plano de la moral y en la base de los principios jurídicos, provocó una avalancha de casos de divorcios que en poco tiempo muchos tribunales se vieron literalmente abarrotados”. (REYES VÁSQUEZ, Raúl. “El Divorcio: Teoría y Práctica”, p. 122)

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(Precisiones jurídicas)

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Sobre la máxima “nadie se excluye a sí mismo” y las decisiones del Tribunal Constitucional.  La regla procesal tradicional ha sido que la diligencia de una parte no puede afectarle. Si alguien es diligente en notificar una decisión, se había venido interpretando que dicha notificación debía poner a correr el plazo respecto del notificado, no del propio notificante[1]. Sin embargo, el Tribunal Constitucional (TC), contrario a la descrita regla, ha decidido que la notificación de la sentencia permite que los plazos corran, tanto contra el notificante, como contra el notificado; produciendo respecto del primero su propia exclusión en la eventualidad de recurrir fuera del plazo (TC/0239/13, TC/0156/15, TC/0126/18)[2].

 

El TC ha llegado al punto de sostener que si mediante el expediente, a pesar de no existir una notificación propiamente, de puede retener que la parte en cuestión ha tomado conocimiento de lo decidido, sea por una constancia de desglose de piezas (incluyendo la decisión, etc.), o por le medio que fuere, el plazo para recurrir ha de tenerse –igual- como principiado. Esto así, contrario a la concepción civilista clásica, en el sentido de que “sin válida notificación no hay forma de darse como iniciado el plazo para recurrir”.

 

Parecería que el criterio novedoso del TC, adentrándose en asuntos eminentemente procesales, se basa en la lógica de que si ya una parte conoce, por la vía que sea, de la decisión, no hay razón por la cual no computar el plazo de rigor. Si asumimos esa lógica a ultranza (al margen de toda estrategia procesal) habría que, por igual, variar la tradicional concepción de que “sin avenir no hay audiencia”.

 

En efecto, hasta ahora se ha venido interpretando, tanto en los tribunales civiles como inmobiliarios (o, al menos, en muchos de ellos) que si el demandante/recurrentepersigue audiencia y luego se arrepiente, puede “dejarla caer”, absteniéndose de dar avenir al demandado/recurrido; y si este último tiene interés de valerse de dicha audiencia que fijó el demandante/recurrente, debe entonces él cursar el avenir de rigor. Así, al hilo del criterio del TC, si eldemandante/recurrente fue quien gestionó la audiencia, se supone que sabe de ella y, salvo que desista expresamente, por la misma lógica, la contraparte que se ha enterado por su propio medio de la audiencia (sin que se la notifique su gestor) puede ir a dicha vista sin necesidad de dar avenir: ya se supone que el demandante/recurrente sabe la fecha y la otra parte está presente. 

 

El criterio actual del TC tiende a ver el proceso en “blanco y negro”: las cosas como son, a secas. Sin mucho espacio para estrategias de recurrir en un particular tiempo conveniente; de prescindir de alguna fijación de audiencia, etc. Esto supone una mayor cautela de los litigantes, pues una actuación irreflexiva pudiera tener una consecuencia nada favorable para los intereses que se representen. Y estos criterios contrarios a los tradicionales paradigmas procesales son vinculantes, por lo que deben aplicarse en todos los tribunales del orden judicial.

 

No obstante, es nuestro entendimiento que debe hacerse acopio de la técnica del“distinguishing” cuando, en el marco de la regla (hoy dejada sin efecto) de que “nadie se excluye a sí mismo”, de lo que se trate sea de que el acto original adolezca de alguna irregularidad. En ese contexto, por lógica procesal, a fines de evitar que la propia diligencia de una parte le resulte perjudicial, debe interpretarse que el plazo para recurrir inicia a partir del acto posterior rectificado, no desde el primero con el vicio incurso, como algunos han sugerido. En efecto, es la válida notificación la que debe poner a correr el plazo; si el primer acto tiene una irregularidad, la notificación no sería “válida” y, por ende, no ha de tenerse como iniciado el plazo.

 

Por argumento a contrario de lo precedentemente expuesto, se ha sostenido que una aplicación a ultranza del criterio actual del TC sobre la temática abordada sugiere que, aunque el primer acto esté viciado, se supone que si se instrumentó es porque ya se conoce la decisión objeto de recurso, por tanto –siendo consecuente con el criterio del TC- ha de considerarse activado el plazo para recurrir desde el primer acto.

 

En nuestro concepto, el proceso no debe verse de forma demasiado rígido. Con excesivos formalismos, el proceso pudiera“aplastar” el Derecho. Recordemos (una vez más) a COUTURE, cuando sostuvo que el proceso no tiene un fin en sí mismo, más que tutelar el Derecho[3]. Ojalá no perdamos de vista esa idea lapidaria de un grande de las ciencias jurídicas.

 


[1] “Por aplicación del principio de que nadie se cierra a sí mismo una vía de recurso, el recurso de apelación interpuesto por una parte contra una sentencia que le ha hecho agravio, pero que no le ha sido notificada por quien obtuvo ganancia de causa, no puede resultar afectado de caducidad por la sola notificación que la parte perdidosa haya realizado. El plazo del recurso e apelación respecto de la parte perdidosa solo corre a partir de la notificación que haga diligenciar la parte gananciosa”. (Sentencia SCJ, 1ra. Sala, núm. 20, del 4 de abril del 2012, B.J. núm. 1217). “El conocimiento que, por otra vía que no sea la establecida por la ley, tenga una parte sobre la existencia de determinada decisión judicial no puede ser admitida como punto de partida para hacer correr el plazo para el ejercicio de las vías de recursos. En la especie, la parte gananciosa había trabajo un embargo retentivo basado en la sentencia y alegó que dicha actuación debía hacer correr el plazo”.  (Sentencia SCJ, 1ra. Sala, núm. 15, del 9 de febrero del 2011, B.J. núm. 1203)

[2] Ver reseñas colgadas en el blog AbogadoSDQ

[3] Cfr COUTURE, Eduardo. “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, 4ta. edición, p.120.