EL FIDEICOMISO Y EL DERECHO DE PROPIEDAD<\/b><\/p>\n
Por.: Yoaldo Hern\u00e1ndez Perera<\/b><\/p>\n
(Gaceta Judicial, a\u00f1o 16, no. 311)<\/b><\/p>\n
RESUMEN<\/b><\/p>\n
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En ocasi\u00f3n del\u00a0 Fideicomiso instituido en la Ley No. 189-11, el derecho de propiedad se ejercita de una manera que contrasta con la noci\u00f3n que hist\u00f3ricamente hemos tenido en nuestra cultura jur\u00eddica respecto de dicha prerrogativa. Pero justamente, para poder comprender el funcionamiento de este tipo de contrataci\u00f3n, debemos asimilar que la propiedad de los bienes fideicomitidos, a la luz de un Fideicomiso, se fragmenta en una nuda propiedad a favor del Fideicomitente y en un uso de gesti\u00f3n administrativa por parte del fiduciario. \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0<\/p>\n
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PALABRAS CLAVES<\/b><\/p>\n
Fideicomiso, Fideicomitente, Fiduciario, bienes fideicomitidos, Fideicomisario, Ley No. 189-11, Derecho de Propiedad, cultura jur\u00eddica, fragmentaci\u00f3n, nuda propiedad, usufructo, Rep\u00fablica Dominicana.<\/p>\n
El fideicomiso, como figura jur\u00eddica, contrario a lo que muchos han pensado, lleg\u00f3 a la Rep\u00fablica Dominicana desde M\u00e9xico, no desde los Estados Unidos, mediante su Trust Law<\/i>. Se trata de un tipo de contrataci\u00f3n que estaba prevista en el derecho romano, pero no fue recogida por la legislaci\u00f3n francesa; por eso no est\u00e1 incluida en los c\u00f3digos napole\u00f3nicos que a\u00fan nos rigen.<\/p>\n
El art\u00edculo 3 de la Ley No. 189-11 sobre Desarrollo del Mercado y Hipotecario y el Fideicomiso[1]<\/a> define el Fideicomiso de la siguiente manera: \u201cEI fideicomiso es el acto mediante el cual una\u00a0 o varias personas, llamadas fideicomitentes, transfieren derechos de propiedad u otros derechos reales o\u00a0 personales, a una 0 varias personas jur\u00eddicas, llamadas fiduciarios, para la constituci6n de un patrimonio separado, llamado patrimonio fideicomitido, cuya administraci\u00f3n o ejercicio de la fiducia ser\u00e1 realizada por el o los fiduciarios seg\u00fan las instrucciones del o de los fideicomitentes, en favor de una o varias personas, llamadas fideicomisarios o beneficiarios, con la obligaci\u00f3n de restituirlos a 1a extinci\u00f3n de dicho acto, a la persona designada en el mismo o de conformidad con la ley. El fideicomiso est\u00e1 basado en una relaci\u00f3n de voluntad y confianza mutua entre el fideicomitente y el fiduciario, mediante la cual este ultimo administra fielmente los bienes fideicomitidos, en estricto apego a las instrucciones y a los requerimientos formulados por el fideicomitente\u201d.<\/p>\n <\/p>\n La referida normativa prev\u00e9 algunas modalidades del fideicomiso, como ser\u00eda el Fideicomiso-garant\u00eda, el Fideicomiso para viviendas de bajo coste[2]<\/a>, etc.; pero lo cierto es que pueden suscribirse tantas formas de fideicomiso como el ingenio de las partes permita. Por consiguiente, las \u00fanicas limitantes del fideicomiso son el orden p\u00fablico y la creatividad de las partes, en el leg\u00edtimo ejercicio del principio de la autonom\u00eda de la voluntad.<\/p>\n <\/p>\n El Fideicomiso se basa en la autonom\u00eda de la voluntad y en la confianza que deposita el que transfiere la propiedad de sus bienes (Fideicomitente) en la persona jur\u00eddica[3]<\/a> que ha de administrarlos (Fiduciario).\u00a0 En esta materia, la doctrina ha elaborado el concepto de \u201corden p\u00fablico fiduciario\u201d<\/i>, que justamente persigue que el Fideicomiso sea aplicado profesionalmente, para su real finalidad. \u00a0No existen Fideicomisos ocultos, necesariamente deben registrarse, para la publicidad de rigor.<\/p>\n <\/p>\n Seg\u00fan la experiencia en el derecho comparado, las personas suelen acudir al Fideicomiso por diversas razones: porque no tienen el tiempo requerido para dedicarle a la administraci\u00f3n de alg\u00fan bien; porque sencillamente no dominan la t\u00e9cnica para sacar el mejor provecho a bienes determinados, etc. En Am\u00e9rica latina, pa\u00edses como M\u00e9xico y Argentina han experimentado una aplicaci\u00f3n importante del Fideicomiso, justamente por la utilidad que tiene para llevar a cabo transacciones de manera segura.<\/p>\n <\/p>\n Sin embargo, al margen de lo factible que pueda resultar en nuestro medio el uso del Fideicomiso, lo cierto es que para llevar a cabo esta contrataci\u00f3n el derecho de propiedad se ejercita de una manera muy sui generis<\/i>, contraviniendo los principios generales que durante a\u00f1os hemos aplicado sobre esta prerrogativa en nuestra cultura jur\u00eddica. En efecto, tradicionalmente se ha interpretado que el derecho de propiedad es absoluto e imprescriptible; que todo propietario tiene el derecho de disponer de lo que es suyo cuando lo estime pertinente. En cambio, a la luz de un Fideicomiso la propiedad \u2013si se quiere-<\/i> se fragmenta: el Fideicomitente goza de la nuda propiedad[4]<\/b><\/a>, en tanto que el Fiduciario cuenta con el uso de gesti\u00f3n administrativa de los bienes fideicomitodos.<\/i><\/p>\n <\/p>\n Antes de la promulgaci\u00f3n de la Ley No. 189-11, cuando dos o m\u00e1s personas ten\u00edan inter\u00e9s en que unos bienes determinados pertenezcan a una tercera persona, la usanza era constituir una compa\u00f1\u00eda, del tipo societario que fuere, para transferir tales bienes a esa persona jur\u00eddica o moral. En cambio, con el Fideicomiso se produce un efecto, totalmente extra\u00f1o para la tradici\u00f3n dominicana y de muchas legislaciones latinoamericanas, que es que se constituye una masa \u201cfideicomitida\u201d, que no tiene personer\u00eda jur\u00eddica, pero que es independiente, con afectaci\u00f3n sujeta a un mandato y es inembargable[5]<\/a>.<\/p>\n <\/p>\n Hay personas que han llegado hasta a cuestionar la constitucionalidad de la Ley No. 189-11, por supuestamente tergiversar el derecho de propiedad, instituido en el art\u00edculo 51 de la Carta Sustantiva. Evidentemente, no compartimos esa postura, vali\u00e9ndonos del car\u00e1cter justo y \u00fatil de la ley, al tenor del art\u00edculo 40.15 de la propia Constituci\u00f3n, enlazado con el principio de la autonom\u00eda de la voluntad, instituido en el art\u00edculo 1134 del C\u00f3digo Civil; y tomando en consideraci\u00f3n el\u00a0 inter\u00e9s privado que esencialmente entra\u00f1a el acto constitutivo de todo Fideicomiso[6]<\/a>.<\/p>\n <\/p>\n Precisamente, para lograr dominar cabalmente el tema del Fideicomiso, debe tenerse bien claro que en esta materia el propietario que transfiere sus bienes (Fideicomitente) conserva la nuda propiedad de los mismos, en tanto que la instituci\u00f3n que est\u00e1 llamada a administrar tales bienes (Fiduciario) cuenta con el uso de ellos. En consecuencia, es menester convenir en \u00a0que para este tipo de negociaci\u00f3n, qui\u00e9rase o no, el derecho de propiedad no es tan absoluto y r\u00edgido como siempre se le ha visto: para estos efectos, el derecho de propiedad se fragmenta. Por un lado,\u00a0 la titularidad; por otra parte, \u00a0el usufructo, que en este caso se traduce en \u00a0un uso de mera administraci\u00f3n, sin beneficio alguno para el Fiduciario, m\u00e1s que lo expresamente acordado en el contrato. \u00a0<\/i><\/p>\n \u00a0<\/i><\/p>\n Un modo pr\u00e1ctico de ilustrar sobre el modus operandi<\/i> del Fideicomiso, es razonar en el sentido de que cada persona tiene un solo patrimonio. Independientemente de los bienes que lo integren, el patrimonio es uno y de \u00e9l se dispone cuando se crea recomendable. Sin embargo, en ocasi\u00f3n de un Fideicomiso, quien funja como fiduciario \u2013adem\u00e1s del patrimonio propio, del cual dispone cuando le plazca- \u00a0<\/i>tiene otro patrimonio, que es el fiduciario, del cual no puede disponer, por estar sujeto a un mandato suscrito por quien transfiere la propiedad (Fideicomitente). As\u00ed, un Fiduciario puede tener \u201cpatrimonios fiduciarios\u201d<\/i> sin l\u00edmites: tantos patrimonios como pueda administrar eficazmente, bajo un mandato[7]<\/b><\/a>.\u00a0 <\/i><\/p>\n \u00a0<\/i><\/p>\n Un elemento caracter\u00edstico del Fideicomiso es la existencia de un mandato: el Fideicomitente establece claramente para qu\u00e9 fines el Fiduciario administrar\u00e1 los bienes fideicomitidos<\/i>. Si no se suscribe un mandato, instrucci\u00f3n, ordenanza, o como quiera llamarse, no existe Fideicomiso; en todo caso, pudiera hablarse ah\u00ed de\u00a0 una donaci\u00f3n, cesi\u00f3n o cualquier otra modalidad transaccional, pero nunca de un acto fiduciario.<\/p>\n <\/p>\n Esta concepci\u00f3n revolucionaria del derecho de propiedad a prop\u00f3sito de un Fideicomiso, ha tra\u00eddo inconvenientes en otros pa\u00edses en materia registral. Esto as\u00ed, al momento de ejecutarse el Fideicomiso, en el sentido de que cuando el Fiduciario, que tiene la propiedad fiduciaria (uso) de la cosa, se ha presentado ante el \u00a0Registro de T\u00edtulos para transferir la propiedad de los bienes al Fideicomisario, dicho \u00f3rgano le ha cuestionado por no haberse hecho constar en el t\u00edtulo de propiedad la titularidad fiduciaria; al tiempo de requerirle para llevar a cabo la transferencia que, \u201cpor estar compartida la propiedad\u201d<\/i>, se apersone aquel que goce de la nuda propiedad, que ser\u00eda el Fideicomitente: tremendo impasse<\/i>. \u00a0\u00a0\u00a0<\/p>\n <\/p>\n A nuestro juicio, los Registradores de T\u00edtulos deben tener bien claro que en ocasi\u00f3n de un acto constitutivo de Fideicomiso, tan pronto se cumpla el mandato, esto es, desde el instante en que la finalidad del Fideicomiso se haya cubierto, el propietario fiduciario (entidad Fiduciaria) cuenta con la prerrogativa jur\u00eddica para gestionar por s\u00ed la transferencia de los bienes fideicomitidos a favor del fideicomisario, sin que el Fideicomitente tenga que presentarse. En caso contrario, el Fideicomiso no tendr\u00eda utilidad; y es que cuando se contrata en estos t\u00e9rminos, la persona beneficiaria debe requerir los bienes al fiduciario, y este \u00faltimo es quien tiene a su cargo la diligencia de hacer que \u00e9stos lleguen al patrimonio de aqu\u00e9l.<\/p>\n <\/p>\n Es importante tener claro que si bien son inembargables los bienes fideicomitidos o aut\u00f3nomos, los bienes del patrimonio propio del Fiduciario, del Fideicomisario y del mismo Fideicomitente, que son totalmente distintos a los bienes fideicomitidos, s\u00ed pudieran ser objeto de las v\u00edas de ejecuci\u00f3n. En consecuencia, no cabe dudas de que el comportamiento de las personas y de las instituciones dedicadas a este tipo de labores, es de vital importancia para el \u00e9xito del Fideicomiso, en raz\u00f3n de que el hecho de que se embarguen bienes del fiduciario o en ocasi\u00f3n de un Fideicomiso inmobiliario, los bienes del fideicomitente[8]<\/a>, pudiera afectar sus respectivas gestiones, provocando que no sea posible desarrollar satisfactoriamente el Fideicomiso; por tanto, las personas deben ser cautas al momento de elegir con qui\u00e9n van a suscribir este tipo de negociaci\u00f3n.\u00a0<\/p>\n <\/p>\n La Ley No. 189-11 sobre Desarrollo Hipotecario y el Fideicomiso[9]<\/a>, a nuestro modo de ver las cosas, no constituye una normativa com\u00fan, se trata de una pieza que abarca un sinn\u00famero de aspectos jur\u00eddicos, materiales y procesales, y que rompe con muchos paradigmas que hemos tenido durante a\u00f1os por influencia francesa, que es el pa\u00eds originario de nuestro ordenamiento jur\u00eddico. El Fideicomiso es un acto que no es posible compararlo con ninguna otra modalidad tradicional de contrato; algunos han intentado asimilarlo al mandato, pero lo cierto es que estamos en presencia de una figura novedosa, con sus propias particularidades.<\/p>\n <\/p>\n Auguramos que con el devenir del tiempo, el Fideicomiso se erigir\u00e1 en un acto de muy frecuente uso entre los dominicanos,\u00a0 en raz\u00f3n de que se trata de una modalidad contractual que transparenta las transacciones y confiere bastante seguridad a los contratantes.<\/p>\n <\/p>\n BIBLIOGRAF\u00cdA:<\/b><\/p>\n \u00a0<\/b><\/p>\n JOSSERAND, <\/b>Louis. Derecho Civil<\/i>, Tomo I, Vol. III, sobre la propiedad y los otros derechos reales y principales.<\/p>\n \u00a0<\/b><\/p>\n MAZEAUD, <\/b>Henri, Le\u00f3n y Jean.Lecciones de Derecho Civil<\/i>, parte 2da., Vol. IV., de los derechos reales de propiedad.<\/p>\n \u00a0<\/b><\/p>\n PLANIOL<\/b>, Marcelo & RIPERT<\/b>, Jorge. Tratado Pr\u00e1ctico de Derecho Civil Franc\u00e9s<\/i>, Tomo III, sobre los Bienes.<\/p>\n <\/p>\n Constituci\u00f3n pol\u00edtica de la Rep\u00fablica Dominicana, proclamada el 26 de enero de 2010.<\/p>\n <\/p>\n REP\u00daBLICA DOMINICANA ______________ C\u00f3digo Civil.<\/p>\n <\/p>\n REP\u00daBLICA DOMINICANA______________ Ley No. 189-11 sobre Desarrollo Hipotecario en la Rep\u00fablica Dominicana y el Fideicomiso.<\/p>\n <\/p>\n REGLAMENTO \u00a0No. 95-12,\u00a0 de aplicaci\u00f3n de la Ley No. 189-11 sobre Desarrollo Hipotecario en la Rep\u00fablica Dominicana y el Fideicomiso.<\/p>\n <\/p>\n [1]<\/a> A nivel doctrinal se ha sostenido que esta ley es de car\u00e1cter \u201c\u00d3mnibus\u201d<\/i>, en raz\u00f3n de que prev\u00e9 aspectos materiales y procesales. Abarca muchos puntos. En sentido general, este calificativo de \u201c\u00d3mnibus\u201d<\/i> se aplica a leyes que rigen varias materias.<\/p>\n<\/div>\n [2]<\/a> Esta es la modalidad estelar de la Ley No. 189-11. Se exonera a las partes del pago de impuestos, y el ITBIS que pueda pagarse de la construcci\u00f3n, se devuelve a los adquirientes para que puedan completar el 10% m\u00ednimo de inicial previsto a estos efectos.<\/p>\n<\/div>\n [3]<\/a> La ley nacional (No. 189-11) solamente permite que funja como fiduciario una persona jur\u00eddica, entre nosotros no podr\u00eda desempe\u00f1ar este rol una persona f\u00edsica.<\/p>\n<\/div>\n [4]<\/a> Nuda propiedad<\/b>: Es la propiedad de una cosa de la que no se tiene el usufructo, recayendo en otra persona distinta al propietario. Por ejemplo, el inmueble alquilado: el propietario tiene la nuda propiedad, en tanto que el inquilino tiene el usufructo. <\/i><\/p>\n<\/div>\n [5]<\/a> En su momento, se discuti\u00f3 si pod\u00edan darse en Fideicomiso propiedades gravadas, pero finalmente prim\u00f3 el criterio positivo. Sin embargo, en caso de existir una hipoteca inscrita antes que el Fideicomiso, tal bien s\u00ed ser\u00eda embargable: primero en tiempo, mejor en derecho.<\/i><\/p>\n<\/div>\n [6]<\/a> A prop\u00f3sito del inter\u00e9s privado de este acto, si bien la Ley No. 189-11 sugiere que el Fideicomiso se presume irrevocable, las partes libre y voluntariamente pueden disponer su revocaci\u00f3n cuando lo estimen pertinente, de com\u00fan acuerdo.<\/p>\n<\/div>\n [7]<\/a> Hacemos una cr\u00edtica al Reglamento de la Ley No. 189-11, \u00a0No. 95-12, ya que prev\u00e9 que dependiendo del \u00e1rea en que se vaya a desarrollar el Fideicomiso, la \u201clicencia\u201d<\/i>, o m\u00e1s bien, \u201cla no objeci\u00f3n\u201d<\/i> a la concesi\u00f3n del permiso para ejercer la fiducia la otorgar\u00e1 la S\u00faper Intendencia de Bancos, si es para el \u00e1rea de intermediaci\u00f3n financiera; si es para la bolsa de valores, otra dependencia, etc. Esta modalidad no pensamos que est\u00e9 clara, ni que sea de utilidad.\u00a0 De hecho, dicha previsi\u00f3n pudiera constituir una retranca que afecte el uso del Fideicomiso.<\/p>\n<\/div>\n [8]<\/a> Nos referimos en este caso a la modalidad del Fideicomiso inmobiliario<\/i>. Por ejemplo, \u00a0en el caso de una venta de apartamento en plano, donde el ingeniero constructor funge como fideicomitente y \u00a0transfiere un terreno al fiduciario. El comprador paga en ese caso al Fiduciario, al tiempo de acordar lo que se ha denominado un \u201cpunto de equilibrio\u201d<\/i> , que implica ciertas condiciones: no se efect\u00faa la venta si no se venden tantas unidades habitacionales<\/i>, y sean conseguidos todas las licencias y permisos para la construcci\u00f3n. <\/i>Solamente cuando se llegue al referido punto de equilibrio<\/i> se iniciar\u00eda la construcci\u00f3n, y el Fiduciario ah\u00ed empieza a desembolsar el precio pagado al ingeniero Fideicomitente, para que proceda a cubrir los costes de construcci\u00f3n. En la medida en que avanza la obra, si se pierde el consabido punto de equilibrio<\/i>, el dinero se retorna al comprador, incluyendo los intereses generados en base a la suma adelantada. Por otro lado, pudiera preverse en el contrato que el propio Fideicomitente (Ingeniero constructor) sea sustituido por otro en caso de que haya ca\u00eddo en desgracia financiera o haya sido negligente.<\/p>\n<\/div>\n [9]<\/a> Nos hemos centrado en este trabajo al aspecto del Fideicomiso, pero debe tenerse en cuenta que originalmente eran dos proyectos de ley independientes: uno sobre el desarrollo hipotecario y el otro sobre el Fideicomiso<\/i>. Por la raz\u00f3n que fuere, finalmente se promulgaron junta; pero lo cierto es que muchas de las previsiones de esta Ley No. 189-11, relativas al aspecto hipotecario, no tienen nada que ver con el Fideicomiso per se<\/i>. De todos modos, es una gran cosa que finalmente el Fideicomiso se haya incorporado a nuestro ordenamiento jur\u00eddico, luego de sendos intentos fallidos desde los 80\u00b4s.<\/p>\n<\/div>\n<\/div>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":" EL FIDEICOMISO Y EL DERECHO DE PROPIEDAD Por.: Yoaldo Hern\u00e1ndez Perera (Gaceta Judicial, a\u00f1o 16, no. 311) RESUMEN __________________________________________________________________________ En ocasi\u00f3n del\u00a0 Fideicomiso instituido en la Ley No. 189-11, el derecho de propiedad se ejercita de una manera que contrasta … Continue reading
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