Sobre  la necesidad de cursar avenir a la contraparte para que sea viable la celebración de la audiencia civil o comercial. El criterio que ha venido primando en los tribunales civiles y comerciales es que, habiéndose producido una constitución de abogado, “sin avenir no hay audiencias”.

Lo anterior, concretamente, en el escenario en que el demandante o, en su caso, el recurrente es quien persigue audiencia y, no obstante, no acude al tribunal el día fijado a tales efectos. Ante esta incomparecencia, habilidosamente el demandado/recurrido pide, sin haber cursado el avenir de rigor, el defecto por falta de concluir del demandante/recurrente y, consiguientemente, el descargo puro y simple de la demanda o del recurso, según el grado de jurisdicción en que se encuentre el proceso. Esto así, bajo la prédica de no tenía, como demandado/recurrido, que instrumentar ningún avenir, en razón de que es el demandante/recurrente quien en este supuesto ha promovido, por sí, la audiencia en cuestión, por lo que él tenía conocimiento de ésta; lo que ha de conducir a interpretar que no tiene interés en el proceso, procediendo entonces el referido descargo, por falta de interés del demandante/recurrente.

Sobre la cuestión planteada, en su momento hubo quienes interpretaban que sí procedía el defecto y el descargo, a la luz de las circunstancias procesales descritas, ya que en este caso la finalidad del avenir es tutelar el derecho de defensa del demandado/recurrido, en el sentido de que le sea notificada la fecha de la audiencia para que tenga oportunidad de asistir a promover los medios que entienda. Pero si ya él (Ddo./Rdo.), por su propia pericia (visitando –motu proprio- la secretaría del tribunal, etc.) se enteró de la audiencia, no habría agravio alguno; simplemente asistiría a la audiencia, y el demandante/recurrente que haga lo propio, ya que fue a este último a quien el tribunal apoderado le informó de la fecha de la audiencia, por lo que no pudiera alegar desconocimiento de la misma. Finalmente, en esa tesitura, también se llegó a sostener que el sistema no debe estar supeditado al capricho de las partes, y si ya el tribunal ha procedido a fijar una audiencia, producto de una solicitud sometida por una de las partes ligadas a la instancia, ha de tenerse como notificada dicha parte solicitante de la misma: sea el demandante/recurrente o el demandado/recurrido que la persiga; ha de interpretarse que el que promueva la audiencia está informado de la fecha de su celebración y, por tanto, no hay que cursarle avenir. 

Sin embargo, conforme se ha externado en la primera parte de este escrito, el criterio dominante es que “sin avenir no hay audiencia”. En efecto, de manera mayoritaria se ha interpretado que perfectamente la parte que inicialmente ha gestionado la fijación de una audiencia pudiera luego arrepentirse de hacer uso de la misma; siendo su prerrogativa “dejarla caer”: que se cancele el rol, y luego la parte con interés que vuelva a solicitar la fijación de una nueva audiencia. Y si la otra parte tiene interés en utilizar esa audiencia que se ha fijado en el proceso, a pesar de que no se le ha cursado avenir, por no tener interés en ella la parte que la promovió, necesariamente debe dar avenir dicha parte que desea valerse de la audiencia: volvemos a lo mismo, sin avenir no hay audiencia. 

Otra situación sería que una parte del proceso, la que fuere, persiga audiencia y dé avenir. En este último caso, no pudiera alegarse falta de interés en la audiencia, ya que si existe un avenir, procesalmente se pone de relieve que existe un interés en la audiencia. Si esta es la situación, y la parte se arrepiente de usar la audiencia que ha gestionado, lo propio ha de ser –antes de que llegue el momento de la audiencia–  someter una instancia ante el tribunal, a fines de desistir de la solicitud de fijación de audiencia, notificando este último trámite a la contraparte. Esto no es común en la praxis, pero es eficaz, en términos procesales. Recordemos que la fijación de audiencias no es más que una manifestación de las atribuciones administrativas de los tribunales; basta, pues, con apoderarles mediante instancia para peticionar lo que se estime sobre dicha fijación, y mediante auto habrá de producirse la contestación judicial.

En conclusión, para un ejercicio eficaz en materia civil y comercial, no sólo debe tenerse presente la regla general que prescribe que a cualquier parte se le permite perseguir audiencia, y que para que la misma pueda celebrarse debe darse avenir a los abogados constituidos, y si hubiere alguna parte sin la asistencia abogadil, lo propio es que sea citada a persona o a domicilio. También debe saberse que si la parte que persigue la audiencia no instrumenta el avenir de rigor, en el supuesto de que otra desee utilizar dicha audiencia, ha de notificar a las partes, a pesar de que esa audiencia inicialmente no haya sido producto de su propia gestión. Esa es la manera de interpretar este aspecto procesal por la mayoría de los tribunales en estos momentos.

Sobre la inscripción o transcripción del embargo inmobiliario y el acto de desistimiento. Para el acreedor embargante evitar complicaciones en su ejecución, en caso de llegar a un acuerdo con su deudor y, en virtud de ello, proceda a desistir del embargo, las máximas de experiencia aleccionan en el sentido de que lo más factible es supeditar los efectos del desistimiento a una condición suspensiva, hasta tanto se cumpla con el plan de pago acordado y, entretanto, en vez de desistir del embargo, peticionar el sobreseimiento del mismo, hasta que el acuerdo se cristalice. Una vez verificado el mismo, pues correspondería perseguir audiencia en el proceso de embargo, a fines de formalizar el desistimiento, al tiempo de formular la solicitud de archivo definitivo de las actuaciones.

Con estos miramientos se justificaría, primero, mantener inscrito el embargo ante el Registro de Títulos o ante el Conservador de Hipoteca, según el caso, asegurando el acreedor su prelación frente a eventuales futuras inscripciones; y segundo, retomar la ejecución en caso de no cumplirse lo convenido, sin mayores impasses procesales.  

Resulta que en la práctica suele ocurrir que el persiguiente, confiando en el deudor, llega a un acuerdo con éste y, en esa tesitura, procede a desistir del embargo. Pero luego dicho deudor incumple con lo convenido al efecto, pretendiendo luego el persiguiente “reactivar” el mismo embargo que está inscrito, arguyendo que si bien había desistido inicialmente, sin embargo, ante el incumplimiento de su deudor, ha decidido proseguir con la ejecución.

En el escenario esbozado ut supra surge la cuestión de saber hasta qué punto podría un acreedor embargante, luego de haber desistido formalmente ante el tribunal del embargo, pretender desconocer ese desistimiento, al tiempo de continuar embargando, cual si nunca hubiese manifestado su desinterés respecto de esta vía de ejecución. Al respecto, de entrada, partiendo de que –jurídicamente– el desistimiento tumba el procedimiento; independientemente de que persista el derecho de acción y que éste perfectamente pudiera ser ejercitado nuevamente, mediante la instrumentación de un nuevo procedimiento, parecería que es improcedente que se mantenga una inscripción relacionada a algo que, procesalmente, ha dejado de existir e, incluso, ha sido archivado ante el tribunal del embargo: por principio general, cuando una parte desiste de sus pretensiones, el trámite judicial cesa y las actuaciones instrumentadas al efecto son archivadas definitivamente.

Existe el precedente ante los tribunales del orden judicial, en el sentido de rechazar una demanda incidental en subrogación, lanzada en el curso de un embargo inmobiliario ordinario, al tenor del Código de Procedimiento Civil, por un segundo ejecutante respecto de un primer embargante que descontinuó el embargo, por haber llegado a un acuerdo con el deudor. Luego ese deudor incumplió con lo acordado, y el primer embargante –quien siempre mantuvo inscrito su embargo, para asegurarse el rango– reactivó las actuaciones. La decisión se motivó en el sentido de que en el contexto expresado, no era posible retener un desinterés del primer embargante, sino que hubo una circunstancia particular (acuerdo) que justificaba el cese “momentáneo” de la ejecución.

Lo cierto es que constituye una mayúscula deslealtad del deudor que ofrece pagar a su acreedor la deuda, provocando que este último desista de la ejecución forzosa, y que luego vuelva a incumplir con lo acordado. De hecho, no vemos descabellado que el tribunal del embargo rechace la solicitud de levantamiento de embargo hecha por el embargado que, en este marco fáctico, pida que se deje sin efecto la ejecución, porque ya el embargante desistió de ella.

Lo justo y útil, al abrigo del artículo 40.15 de la Constitución, es que el tribunal interprete que en ese caso concreto se justifica dar como válida la pretensión de “reactivar” la ejecución, ya que el desistimiento de ésta es obvio que pendía del cumplimiento de lo acordado; yéndose con este proceder,  al espíritu del concierto de voluntades incurso en el acto de acuerdo que sirvió de base al desistimiento en cuestión. Sin embargo, no deja de ser criticable esta solución, en términos legales: legalmente, desistir es abandonar el trámite judicial en su totalidad, salvo reserva expresa, precisando actuaciones concretas objeto del desistimiento. No obstante, en el ámbito de la justicia, no habría dudas de que sería lo más equitativo: cuando el derecho y la justicia chocan, siempre ha de primar la última; evidentemente, en base a una buena motivación para evitar arbitrariedades.      

Recordemos que el debido proceso y la tutela judicial efectiva ha de enfocarse desde ambas tribunas: del deudor, para evitar que se ejecute mediante citaciones “al aire” o a través de un procedimiento con cualquier otra irregularidad y, por otro lado, del acreedor, quien tiene derecho a ejecutar en buena lid su acreencia.

En fin, todos los vericuetos reseñados precedentemente, perfectamente pudieran evitarse, tal como expusimos al inicio de estas líneas, previendo una condición suspensiva en el acto contentivo del desistimiento y la solicitud, no de desistimiento, sino de sobreseimiento ante el tribunal del embargo, hasta que sea definitivamente cumplido lo acordado. Imagínense… el embargo inmobiliario ordinario debe durar –si sumamos todos sus plazos– 120 días y, sin embargo, existen ejecuciones que han durado más de una década, como secuela de sobreseimientos basados en algún ardid, no en una causa legítima como la comentada; entonces, cómo no reconocer abiertamente la fórmula sugerida?

No está de más acotar que todo lo anterior es tomando en consideración que de conformidad con el artículo 678 del Código de Procedimiento Civil, luego de la instrumentación del acta de embargo y de denunciar la ejecución al deudor, prosigue –a pena de nulidad–  transcribir o inscribir el embargo, según se trate de un inmueble no registrado o registrado, respectivamente. Siendo el plazo para dicho trámite, de 15 días después de la denuncia del embargo: la fecha de la notificación de la denuncia es la que determina cuándo empieza a correr este plazo. Y por éste empezar a computarse a partir de una notificación a persona o a domicilio, es franco y, por tanto, se aumenta en razón de la distancia, en virtud de la regla instituida en el artículo 1033 del Código de Procedimiento Civil: la transcripción o inscripción del embargo, es la diligencia procesal que produce la oponibilidad a los terceros y a los futuros embargantes.  

Finalmente, aclarar que la regla “embargo sobre embargo no vale”, no aplica en materia de embargo inmobiliario. En efecto, conforme al estado actual de nuestro ordenamiento procesal, en el marco del artículo 680 de CPC, si por error el Registrador de Títulos inscribe el embargo después de existir la inscripción de otro embargo presentado con anterioridad, la que sería nula será la inscripción del segundo embargo, pero no el embargo, per se; este último conservará todos sus efectos. Por consiguiente, ha de convenirse en que no procede declarar nulo un segundo embargo, por el hecho de no haber podido ser inscrito por existir otro previo. Todo lo contrario, el segundo embargo inmobiliario, en este contexto da preferencia y proporciona al segundo embargante ventajas procesales; básicamente el derecho de subrogarse en las persecuciones, si el primer acreedor ejecutante las abandona.