(Notas de cátedra. Derecho Constitucional Comparado. Maestría en Administración de Justicia Constitucional. ENJ)
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Sumario
1.- Visión comparada del derecho, 2.- Los derechos humanos (DDHH), 3.- Caracteres de los DDHH, 4.- Principios de aplicación, 5.- Derecho internacional de los DDHH, 6.- Control de convencionalidad, 7.- Diálogo jurisprudencial y derecho comparado, 8.- Competencias de la CIDH, 9.- Análisis de opinión consultiva OC-24-17
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1.- Visión comparada del derecho. Como sabemos, la “globalización” es un fenómeno que ha impactado también al Derecho. Hoy día, el Derecho Comparado, más que un método de interpretación, se ha reconocido como una rama autónoma de las ciencias jurídicas. Lo que ocurre en otros países pueden incidir en la solución de procesos que involucren a otras naciones. Incluso, existen órganos internacionales cuyas decisiones son vinculantes, y dichas decisiones -justamente- se nutren muchas veces de situaciones ventiladas en base a realidades de los diversos países.
A continuación pasaremos a estudiar, con una visión comparada, aspectos relevantes sobre los derechos humanos (DDHH), en el marco de las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y situaciones acontecidas en diversas naciones, sobre todo en Costa Rica.
2.- Derechos Humanos. Concepto. Es más adjetivo que sustantivo, atendiendo más a las características que al concepto mismo. Los derechos fundamentales (DDFF) se han de reconocer a las personas por la simple condición de seres humanos. Tienen las mismas características que los derechos subjetivos del ámbito privado: son exigibles, están disponibles a las personas, en determinados casos se puede disponer de ellos.
En un momento se usó mucho el tema de las “generaciones” de los DDFF. Ya está un poco en desuso esa metodología: el mundo no es tan lineal. En las mismas primeras declaraciones de derechos humanos (DDHH) se consagran derechos que pudieran ser de primera o de segunda generación. Ante esa imprecisión sobre la ubicación de cada derecho, como se ha dicho, el tema de las “generaciones” ha perdido terreno.
Lo más importante es entender que algunos de estos derechos tienen como exigibilidad contraprestaciones: ciertas obligaciones a cargo del titular del derecho. En materia de DDHH no solo se obliga el Estado, sino también todas las personas. Algunos derechos requieren del Estado un comportamiento pasivo: no interrumpir los derechos de libertad, en términos generales, requiere de una inacción estatal. Esto implica que se permita que las personas actúen con libertad. Sin embargo, otros derechos requieren, no solamente esa inacción por parte del Estado, sino también prestaciones positivas. Precisan establecer programas públicos, de un marco normativo para desarrollarse como tales, etc. Incluso, algunos requieren que el Estado forme parte de la comunidad internacional, que suscriba ciertos acuerdos internacionales, etc.
Algunos DDHH imponen al Estado obligaciones de resultado y otros obligaciones de medio. Estos conceptos obligacionales se emplean igual que en derecho privado. Sin dudas, la libertad de reunión -por ejemplo- obliga al Estado a permitir que la misma pueda llevarla a cabo libremente cada ciudadano: debe abstenerse de impedirlo. Algunos otros, como la “vivienda”, requieren del Estado una actividad positiva. El tema habitacional se ve como una obligación de medios: deben hacerse todas las diligencias, pero la satisfacción plena de este derecho prestacional no se puede garantizar. Basta, para que el Estado se libere de responsabilidad, probar que ha hecho las diligencias de lugar para lograrlo.
El tema de la vivienda, como se ha dicho, es prestacional. Implica que el Estado haga, no solamente uso de sus mejores recursos para atender esa necesidad, sino que lo haga de una manera oportuna, eficiente, objetiva. Obviamente, con un marcado componente de discrecionalidad política. El Estado nunca podrá dotar de todos los recursos que todo el mundo quisiera tener, pero el Estado tampoco tiene esa finalidad. Este (Estado) debe crear las condiciones para que cada quien, mediante su trabajo, pueda -por sí- acceder al crédito y conseguir su desarrollo.
El aspecto de progresividad es vital. En efecto, el Estado ha de hacer, cada vez más, un esfuerzo mayor al que hizo antes; por lo menos que dicho esfuerzo no sea regresivo. No obstante, un estancamiento, excepcionalmente, pudiera justificarlo un fenómeno natural, una crisis mundial, etc. Pero ordinariamente el Estado debe hacer una programación presupuestaria, crear las bases para los fines sociales de que se trate.
“Vivienda” es una necesidad, pero “salud” es otra y “educación”es otra más, entre otras tantas; todas muy demandantes de recursos. Normalmente, el tema educacional tiene sus parámetros propios, por lo menos la cantidad de personas que terminan sus estudios, el porcentaje de personas alfabetizadas, de deserción escolar, el éxito de las pruebas estandarizadas, etc.; todo eso ayuda a mantener una idea del éxito de la educación. En materia de “salud” , la mortalidad infantil, la expectativa de vida, etc.; también hay parámetros.
El tema de la “vivienda”, para establecer indicadores, debe haber forma de medir la pobreza. Recientemente en Costa Rica hubo que cambiar los indicadores de mediciones de la pobreza. Los renglones que se usaban estaban hechos desde el tiempo en que una persona era considerada “pobre” atendiendo a una serie de aspectos que hoy no aplican: si tenía teléfono, hoy es si no tiene internet, por ejemplo. Un índice así permite cuantificar en temas como “vivienda” cuáles son las personas que realmente lo necesitan y, al mismo tiempo, ver si el Estado realmente está dirigiendo los programas en ese ámbito a personas que califican.
En Costa Rica se daban programas de ayuda, bonos, etc., pero las personas no se desarrollaban: no se morían, pero tampoco salían adelante (no es dar pescados, es enseñar a pescar). El programa estatal de aquella nación se llamaba “Puente al desarrollo”. Simplemente personalizaba el caso: se descubre un persona con tres hijos de edad escolar, por ejemplo, ella con trabajo informal, ni siquiera por tiempo completo, entonces a esa persona se le dota de una vivienda de bajo costo; obviamente una persona de esas condiciones no tiene vivienda; se le dan becas a los tres niños, una red de cuido para ella poder ir a trabajar, un crédito para iniciar un empresa pequeña (venta de empanadas, etc.), etc. Ese programa (“Puente al desarrollo”) dio buenos frutos. Se buscaron los 70 distritos más pobres para trabajar en ese programa.
3.- Caracteres de los DDHH. El primero es el tema de la universalidad. Siempre generará problemas, hay ciertas diversidades que pudieran llevar a dudar de la viabilidad de la denominada “universalidad” en ciertos casos. Por ejemplo, la situación de una población indígena, la cual tenía una tradición, incluso fue documentad a finales del siglo 20; una tradición que resulta bastante chocante, y era que el padre es quien inicia sexualmente a su hija. En la “cosmo visión” de ese grupo indígena dicha tradición está bien: el padre se supone que es una persona que tratará bien en toda circunstancia a su propia hija: con cariño, etc. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), a propósito de una acusación formulada contra un padre de estos, excluyó pena alguna, por ser algo propio de la cultura. Este es un caso harto elocuente de que la “universalidad” de los derechos no siempre es posible; ciertas tradiciones -sencillamente- es impensable que puedan calar en estas latitudes.
Otro caracter es la Interdependencia. La libertad de expresión, por ejemplo, es propia de quien no tiene tantos problemas básicos sin resolver. El que no tiene la salud, la vivienda, etc., lo que menos andará es pensando en que se le respete su derecho de expresión. Por eso, el método de las denominadas “generaciones” de los DDFF no prosperó: en definitiva, cada quien prioriza sus derechos. Aquello de las “generaciones” era algo meramente metodológico. Por ejemplo, una persona sin educación, si quiera conoce el derecho de libre expresión. Se dice, pues, que los DDFF son interdependentes: del reconocimiento de unos dependerá que estén las condiciones materiales para reclamar el respeto de otros.
La Jerarquía. No existe, como tal, en el ámbito de los DDFF. Estas prerrogativas se “pesan” (mediante el método de la ponderación), no se “jerarquizan”. En casos abstractos los DDFF son iguales, en tanto que en casos concretos es posible, atendiendo a las circunstancias, es posible “pesar” los derechos envueltos y, consecuencialmente, saber cuál debe recibir mayor protección. No es que sea uno de más jerarquía que otro, es ejercer una tutela, atendiendo a las particularidades de cada casuística.
4.- Principios de aplicación. Pro persona, igual que todo principio acompañado de un “pro” (pro operario, indubio pro reo, in dubio pro consumitore, etc.) siempre habrá más de una fórmula para más de una solución, entonces hay posibilidad de elegir una. Pero si solamente hay una sola posibilidad no se puede usar el principio pro persona para resolver el caso. Pudiera ahí aplicar otra figura, como la inconstitucionalidad, o lo que sea, mas no aplica este principio. Es donde hayan espacios de varias posibilidades que debe aplicarse este principio (pro persona) para beneficiar más el desarrollo, la plena satisfacción de los derechos de la persona involucrada.
Otro principio es la proporcionalidad (razonabilidad). Se le llama también “debido proceso material” (SCJ, EEUU). En suma, los actos públicos tienen que tener un contenido de justicia: más allá de la forma han de ser justos. La forma más cercana a la justicia que se ha admitido es que los actos sean razonables. Si van a restringir derechos de las personas, deben ser razonables tales actos.
Por ejemplo, la Sala Constitucional Costarricense conoció una acción contra un reglamento del Ministerio de Salud, dictado por motivo de haberse iniciado la importación “pacas” de ropa usada. El aludido Ministerio indicó el proceso que debía seguirse para evitar de que esa ropa usada provoque enfermedades: fumigación, etc. Finalmente se prohibió la importación de ciertas prendas (medias, ropa interior, etc.). Alguien impugnó (probablemente algún importador de estas “pacas”) con el propósito de determinar si dicha norma es proporcional. Se partió de que , por regla general, un acto es proporcional si se determina que hay una necesidad: en este caso había una necesidad de proteger la salud ante la amenaza de enfermedades provocadas por el uso de ropas usadas. El siguiente paso en el “test de razonabilidad” es ver si la medida es idónea: si tiende a resolver realmente el problema. Finalmente, queda ver si es proporcional: hay alguna medida menos lesiva para solventar esa necesidad? Y en el caso de las “pacas” objeto de estudio, se determinó que no; que ni siquiera las fumigaciones terminaría el peligro de salud como secuela de las consabidas “pacas”. Ante el ejercicio de razonabilidad recién expuesto, la medida fue refrendada, por ser justa y útil: “Muerto el perro, fuera la rabia”.
Otro caso, en casos de compañías de seguridad privada no podían trabajar extranjeros. Se dijo que debía protegerse a la soberanía para evitar que grupos armados afectaran la soberanía. Si aplicamos el “test de razonabilidad”: necesidad, idoneidad, porporcionalidad nos daremos cuenta de si se trata de una medida sostenible o no. En cuanto a lo primero, sí hay necesidad, porque debe protegerse la soberanía del país. En sí, no es cualquier tipo de trabajo, es algo muy especial. Sin dudas, hay necesidad. Pero además, la medida es idónea, porque sería eficaz, sobre todo en el ámbito de países fronterizos, que están propensos a diferencias.
La “ponderación”. En muchas ocasiones la defensa de los DDFF requiere la limitación de otros derechos, y esto lleva a la necesidad de realizar un juicio de “ponderación”, en el cual se trate de lograr hacer valer el derecho en cuestión, limitando lo menos posible los otros derechos. Se debe decidir cuál es la solución menos lesiva para el interés general. El general no es solamente el de la mayoría.
El Estado tiene necesitad de atender el interés general, y para ello debe ponderar, al menos, dos grandes valores: en interés público y el interés común, que es la suma de los intereses individuales de los miembros del grupo. En el caso del salón de clases -para ilustrar- el interés público es el interés común de la agrupación, pero también están los derechos individuales de cada maestrando. El interés general, de su lado, resulta de la “ponderación” del interés público y del interés común: buscar atender el interés de la mayor cantidad de personas, sin obviar que la minoría también tenga sus derechos resguardaros. Tal es el caso registrado en Costa Rica, sobre un proyecto hidroeléctrico, en la zona sur de aquel país, y que tiene un potencial muy elevado de producción hidroelectricidad, de fuentes renovables. Se trata de un proyecto con alto impacto económico; sin embargo, para realizar ese proyecto deben inundarse varias zonas; pero además, debían inundarse tierras indígenas, implicando desplazamientos de personas. Si fuera otra comunidad, no habría contratiempos, pero esas poblaciones tienen la tradición de considerar que sus ancestros yacen en las tierras: es una situación especial de la clase indígena. Entonces, necesariamente en ese proceso se discute si una obra así, con un impacto cultural, que no es ambiental, ni residual, puede ser realizada desde un método de “ponderación”.
Se sugiere hacer un “test de razonabilidad” para saber si es factible desalojar a los indígenas en el contexto descrito precedentemente: necesidad, idoneidad y proporcionalidad. El resultado, a entender de la mayoría, fue positivo: procede el desalojo. El gobierno de Costa Rica está en estos momentos en proceso de consulta a los indígenas. No ha habido un desenlace sobre ese caso concreto.
Nota: El juicio de “idoneidad” versa sobre lo cualitativo: si es útil la medida. De su lado, el ejercicio de saber si hay otras posibilidades para mejor resolver la situación, es un juicio cuantitativo: propio de la proporcionalidad.
5.- Derecho internacional de los DDHH. Es, en el fondo, un campo complejo que reúne elementos jurídicos (tratados, soft law, etc.), elementos institucionales (organismos creados para la protección, tutela y promoción de los derechos de las personas), un sistema universal de protección, con varios institutos relacionados (comité de DDHH, UNICEF, etc. También sistemas regionales, que hacen sesiones a mecanismos, credos en distintas regiones, destacando básicamente tres: el interamericano el europeo y el africano.
Asia ha sido mas complejo para crear una organización de esa naturaleza. En África ya había tradición de integran a los pasis.
El interamericano: comisión interinamente de DDHH, con sede en Washington, con competencia para la prevención y protección e los derechos humanos. Cuando la comisión no logra, por sí, resolver el problema debe llevarse el asunto ante la Corte. Por otro lado, está el Instituto Interamericano de DDHH; este instituto programa cursos todos los años en Costa Rica. (el más famoso es el interdisciplinario).
6.- Control de convencionalidad. Este control, en sí, no es nada nuevo. En esencia, es la obligación que tiene el Estado de aplicar el derecho convencional. La misma que tiene el Estado de aplicar la convención. De ahí el nombre: “control de convencionalidad”. Antecedentes: se empleó para parafrasear el “control de constitucionalidad”. Es la obligación de aplicar directamente la Convención aplicable (si la hubiere), sin caer en el vicio de, al resolver un caso regulado (telecomunicaciones, etc.), ver primero las normas legalistas: resoluciones, leyes, sin ver Constitución. El control de convencionalidad recuerda que el análisis debe ser de arriba para abajo, iniciando con la convención. De abajo para arriba pudiera resolverse mal. Esto, sin soslayar el tema de la jerarquía: prima lo sustantivo a lo adjetivo.
Al momento de la CIDH interpretar la Convención, está ejerciendo el control de convencionalidad, puro y duro.
Los casos de Almonacid Arellano, Gellman, Artavia Murillo, son de los procesos más emblemáticos de inicios del control de convencionalidad. En el caso de Atravia Murillo, además, la CIDH recordó que el control de convencionalidad no es una obligación solamente de los jueces, es algo que incumbe a todo el Estado.
La jurisprudencia es “norma” (extracción y aplicación de las reglas jurídicas) y es “vinculante”. Eso es vital en el control de convencionalidad: lo vinculante. Por ejemplo, los conceptos fijados por la CIDH respecto de las nociones jurídicas de “acceso a la justicia” “protección a la integridad personal”, etc., deben ser aplicados por los tribunales miembros del Convenio. Algunos otros temas que tienen menos desarrollo, tales como medio ambiente, la Corte apenas inicia su desarrollo jurisprudencial. También sobre los derechos laborales, recientemente la CIDH emitió una resolución en esa materia, pero no existe todavía una jurisprudencia rica sobre el particular. No hay jurisprudencia, en sí, sobre tópicos como los señalados (medio ambiente, laboral), a penas precedentes incipientes. Los temas de los precedentes de la CIDH pueden ser variados, porque en algunas ocasiones los procesos internos jurisdiccionales son el objeto del juicio ante ella (CIDH). Incluso, a veces las violaciones no son cometidas por la autoridades administrativas, sino por los propios jueces del orden judicial. Estos, durante su desempeño pudieran violar los DDFF de las personas. Ante estos supuestos, cuando el mismo proceso genera la violación, la CIDH ha debido pronunciarse, fijando precedentes, inclusive, en el ámbito procesal.
El Estado que figure en el proceso donde se la CIDH fije un precedente no tiene que ser parte, necesariamente, para que dicho precedente pueda ser aplicado válidamente. Si dicho precedente se da -por ejemplo- en un proceso seguido contra el Perú, pero aplica a un caso en el que ha sido instanciada la República dominicana u otro país miembro del Convenio, el precedente vincula, aunque se haya creado a propósito de un caso de otro país. Hoy no se discute que los tribunales constitucionales deben aplicar este control de conventualidad, no solamente la CIDH. Pero más aun, los tribunales inferiores del orden judicial están -por igual- llamados a ello. Entre nosotros rige el denominado bloque de constitucionalidad, en el cual entran los tratados internacionales, incluyendo -por supuesto- la Convención Americana de Derechos Humanos. De suerte y manera, que cualquier persona administradora de justicia podría (y debe) ejercer un control de convencionalidad, al momento de resolver los casos sometidos a su escrutinio.
No solamente la justicia se obliga con el tema de convencionalidad, el Estado -en general- está obligado a aplicar la convencionalidad; incluso, lo sujetos de derecho privado; y es que respetar el derecho de las demás personas no es solamente un deber del Estado, es una obligación general para cristalizar una convivencia más pacífica, más sana.
7.- Diálogo jurisprudencial y derecho comparado. Esta noción de “diálogo jurisprudencial” está muy de moda. Obedece -en sí- a un ejercicio de derecho comparado. El diálogo se puede dar entre tribunales de diferentes jerarquías, como un diálogo vertical; pero también pudiera darse un diálogo entre tribunales de una misma jerarquía: de forma horizontal. Puede también ser entre tribunales de un mismo estado o de distintos estados; nacionales o internacionales. También pudiera darse ante dos tribunales internacionales. No hay limitación al respecto, el tema es que sobre un mismo tema se pronuncien dos tribunales. La línea de la que se parte es que los tribunales, con sus decisiones, van generando una doctrina; van aplicando un razonamiento que genera su propia doctrina que puede ser útil a otros casos. Aun cuando la realidad de los países no siempre se corresponde (no se puede generalizar), eso no quita que pueda aplicar un precedente de otro país. Lo cierto es que todos los fallos van generando doctrina útil.
Por ejemplo, algo que se usó en Costa Rica fue pedir prestado al TC colombiano,, que desarrolló una teoría de la sentencias estructurales. Esa fórmula, de Colombia, fue empleada por Costa Rica, en el marco del diálogo jurisprudencial. En efecto, en el ámbito de los derechos económicos, sociales y culturales, cuando se conoce un fallo en un TC, si el mismo contiene una buena sustancia jurídica, suele ser empleado también por TC de otros países (se toman prestados) para resolver casos en esta materia. Las denominadas sentencias estructurales son útiles, porque no siempre el Estado está en condiciones materiales para enfrentar una obligación de “golpe y porrazo”. En ese sentido, la sentencia estructural indica una especie de plan para ir cumpliendo progresivamente con dicho deber estatal. En Costa Rica, incluso, más que la astreinte -en sí- para coaccionar al cumplimiento, se prevén sanciones penales y disciplinarias ante un desacato de la sentencia.
La jurisprudencia debe estudiarse (para su correcta aplicación) sistemáticamente: comparando por materia, fecha, naturaleza de cada caso. Este método, inclusive, sirve para una mejor compresión de la jurisprudencia.
Nota: en Costa Rica la astreinte se liquida a favor de la víctima, no en beneficio de una institución benéfica, como en su momento estableció el TC dominicano, sobre la base de que la astreinte no es una indemnización, sino un medio de coacción, por lo que no tenía por qué ser a favor de la víctima. Sin embargo, en el 2017 nuestro TC rectificó y volvió a reconocer la soberanía del juez de la astreinte para decidir libremente a favor de quién dispone la liquidación de la misma.
8.- Competencias de la CIDH: se dividen, básicamente, en dos grandes competencias: contenciosas y consultivas.
La contenciosas encuadran temas de fondo, medidas provisionales y de supervisión de cumplimiento de las sentencias. (en este ámbito contencioso se ven conflictos entre estados sobre los derechos de las personas). La CIDH ha implementado esto último (supervisión de fallos) para segurar que se cumplan sus decisiones, lo cual cada vez ha adquirido mayor relevancia. Justamente, nuestra Constitución prevé en el párrafo el artículo 149, que además de decidir los casos, los tribunales deben velar porque sus decisiones se cumplan: de nada sirve decidir, si lo decidido no se acata.
En esencia, la CIDH es un tribunal como cualquier otro, en términos de operatividad: recibe los procesos, está obligado por el principio dispositivo, ya que no se puede autoapoderar, deben llegar los casos promovidos por la víctima, por la comisión o por los Estados. La CIDH está obligada a la independencia y a la imparcialidad; pero también, igual que los demás tribunales, debe regirse por el principio de congruencia, en fin, a los principios generales.
Es un tribunal, en el más amplio sentido de la palabra, sólo que con fuero internacional. En cuanto a las competencia consultivas, el art 64 de la Convención le permite ( a la CIDH), dilucidar el sentido de determinas normas o el derecho internacional de DDHH aplicable, no solo de la Convención; por otro lado, este artículo (64) faculta para determinar si una norma determinada choca con algún precepto internacional. Es una especie de control de convencionalidad; esto último por la vía de una consulta hecha por un Estado signatario e la convención.
Hay una tendencia que promueve que las defensorías del pueblo puedan apoderar también a la CIDH. Esto así, en el entendido de que la protección de DDFF es un elemento consustancial a las atribuciones de este funcionario. Por otro lado, sobre la fuerza vinculante de sus decisiones, la CIDH, al dar una opinión consultiva deja ver cómo resolvería el caso ante un eventual apoderamiento formal en el ámbito contencioso. Es por ello que el criterio de que las “meras” opiniones consultivas no vinculan ha venido perdiendo terreno. Es el máximo intérprete de la convención;por tanto, quiérase o no, sus “opiniones” son vinculantes. Inclusive, se ha llegado a pensar que estas opiniones consultivas tienen la misma fuerza que un artículo de la convención.
Las normas no escrita tienen la misma fuerza de las normas escrita. El control de convencionalidad también está como obligación de la CIDH. La competencia consultiva de la CIDH, como se ha dicho, es legítima y vinculante; por lo que pueden emplearse para decidir los casos, cual si se tratase de una sentencia dada en materia contenciosa.
9.- Análisis de opinión consultiva OC-24-17
Admisibilidad de la solicitud de opinión:
1.- Aspecto competencial: el Estado de Costa Rica tiene facultad para solicitar opinión por haber suscrito la Convención y, además, por ser miembro de la OEA. La CIDH tiene competencia, en virtud del art. 64.1 del Convenio para emitir opiniones consultivas en los casos que proceda. En efecto, la CIDH tiene atribuciones jurisdiccionales y consultivas.
2.- Los requisitos de admisibilidad son, a decir de la CIDH, formales y materiales. En cuento a lo formal, la Corte entendió que se cumplió cabalmente con lo preceptuado en los art. 70 y 71 del Reglamento aplicable, en el sentido de que las solicitudes deben ser precisadas claramente; identificando los textos puntuales a interpretar y, finalmente, indicar las consideraciones que la originan, suministrando el nombre y dirección del agente. Por otro lado, sobre el aspecto material, la CIDH ha sostenido que debe irse más allá del mero aspecto formal; este último es el que permite acceder al fuero de la CIDH, pero la procedencia, en sí, de la opinión está sujeta al ámbito formal, en el sentido de saber si, en casos concretos, no abstractos. Debe haber una justificación sostenible para que la Corte proceda a emitir la opinión requerida.
En el ámbito material, la CIDH finalmente estimó que, efectivamente, existían razones suficientes para emitir la opinión, a fines de que los Estados delimiten sus respectivas políticas para evitar discriminaciones entre los LGTBI.
ASPECTOS GENERALES
En resumen, se requirió a la CIDH que dé respuesta a 5 preguntas, mediante su opinión consultiva, las cuales giran en torno a dos factores esenciales: 1.- Reconocimiento del derecho a la identidad de género de la comunidad LGBTI 2.- Derechos patrimoniales de las parejas constituidas por personas de un mismo sexo.
La CIDH advirtió, de entrada, que no abordará la cuestión de ciertos conceptos que, al día de hoy, son controvertidos. Sostuvo que solamente en caso de ser preciso pudiera aproximarse a algún concepto, aclarando que -de hacerlo- no lo haría con el ánimo de asumir una postura definitiva al respecto.
La CIDH procedió a conceptualizar aspectos como lo que se debe entender por “género”, “sexo”, “intersexual”, etc. Sostuvo que el género es un aspecto de percepción sobre los genitales, y que el sistema binario de hombre/mujer excluye a la condición LGTBI. Se sostuvo que al nacer la persona se le asigna un sexo, pero eso debe ser provisionalmente, ya que uno, de entrada, no puede saber si se trata de un “hombre preso en el cuerpo de una mujer”, o lo contrario.
CONCEPTO DE “FAMILIA”, la CIDH sugiere que hay diferentes tipos e familia. No solamente por un padre y una madre. Hay familias que es la abuela que mantiene.
La opinión consultiva, párrafo 228, se muy relevante sobre el tema de reconocimiento de los derechos de LGBTI: los Estados deben garantizar el acceso a las figuras jurídicas ya existentes para asegurar la protección de todos los derechos de “familias” (reconociendo varios tipos de familia) conformadas, incluso, por parejas de un mismo sexo. Las figuras existentes en el ordenamiento (regímenes matrimoniales, partición, etc.) debe aplicarse a parejas de un mismo sexo. Pese a lo anterior, los Estados que presenten dificultades institucionales para adecuar las figuras jurídicas a las parejas de un mismo seto, hasta tanto se impulsen las reformas de lugar, los LGBTI deben tener iguales derechos que las parejas heterosexuales. Con este criterio tan radical la CIDH no dio escapatoria. Ha dispuesto que primero se apliquen los institutos previstos por el legislador también a las personas gays, pero si ello no fuere posible, hasta tanto sea adecuado el ordenamiento, el Derecho no debe diferenciar si se está aplicando a heterosexuales o a LGBTI. Eso supone un gran trabajo para la justicia, no solamente para la constitucional, sino para toda la justicia ordinaria.
Cualquier Estado debe demostrar que se han generado los cambios de forma progresiva, pero real. En Costa Rica el tema es menos relevante en cuanto a la adopción, ya que allí se puede dar la adopción simple, que no requiere que sea por un matrimonio. En Rep. Dom., en cambio, solamente debe ser un matrimonio heterosexual. Ahí aplicaría lo que se expuso más arriba, la CIDH ha sostenido -vale reiterar- que cuando el ordenamiento no dé una respuesta abierta a los LGTBI, el intérprete de la norma debe hacer extensivo el asunto a este grupo, no solamente a las parejas heterosexuales. De ahí el gran reto de que hablábamos más arriba: los tribunales deben ejercer una labor interpretativa importante.
El Registro Civil de Costa Rica, en cumplimiento por lo dispuesto por la CIDH emitió una resolución. En esencia, le hizo “un pase” a la Sala Constitucional para que resuelva el asunto. En cuanto al cambio de nombre, lo reguló y lo puso tal como lo indicó la Corte: el sexo se eliminó de la cédula.
Sobre esta medida tan “radical”, salió un “meme” gracioso en el que un tipo figura como enterándose de una gran noticia, y le pusieron que decía: así me pongo yo cuando me levanto sin recordar de qué sexo soy, y siento un gran alivio cuando veo una “M”, de masculino. Esto, sugiriendo que el hecho de excluir el sexo de la cédula fue muy radical. Lo cierto es que cada vez se ha venido entendiendo más que lo ideal es pasar de un sistema que no sea solamente “binario”: hombre-mujer, a uno que incluya más allá de la heterosexualidad.
