Apuntes sobre Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DDHH) y su relación con el Derecho Interno

(Notas de cátedra. Maestría Administración de la Justicia Constitucional. ENJ)

Sumario

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1.- Aproximación a la temática de la interacción entre el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DDHH) y el Derecho Doméstico en la administración de justicia, 2.- Similitudes y diferencias entre Derecho Internacional Comunitario y Derechos Humanos, 3.- Reglas elementales del Derecho Internacional, 4.- Ordenamiento disperso del Derecho Internacional, 5.- Aplicabilidad de los principios generales del derecho al Derecho Internacional, 6.- Obligación de respeto a los Estados y de garantía, 7.- Sobre el deber de reparar, 8.- Relación del Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los DDHH, 9.- Fuentes del Derecho Internacional, 10.- Qué documento internacional ha de tenerse como un tratado, propiamente?, 11.- Requisitos de admisibilidad de peticiones ante el sistema interamericano de derechos humanos (SIDH), 11.1 Presupuestos para fundar la procedencia de las medidas cautelares, 11.2 Ocho presupuestos para la admisibilidad de los casos en sede internacional, 11.3 Competencia ratione personae, 11.4 Competencia ratione materiae, 11.5.- Trámite para las peticiones, 11.6.- Competencia ratione temporis, 11.6.1 Competencia ratione temporis. Violaciones continuas, 11.7 Competencia en razón del lugar, 11.8 Otros requisitos de admisibilidad, 11.9 Características de los recursos, 11.9.1 Excepciones al agotamiento de recursos internos, 11.9.2 El agotamiento de las vías internas y los casos excepcionales para su agotamiento son excluyentes: una u otra, nunca ambas, 12.- Procedimiento para acceder a la justicia internacional, 12.1 Sobre el mecanismo de “Per Saltum”, 12.2 Trámite ante la Corte, 13.- Integración del derecho Internacional y el Derecho Interno, 13.1 Formas de “incorporación”, 13.2 Pasos para la “incorporación” de preceptos internacionales al derecho doméstico, 13.2.1 Bloque de constitucionalidad, 13.2.2 Cómo incorporar principios y costumbres?, 13.2.3 Situaciones prácticas sobre la “incorporación de normas” de Derecho Internacional de los DDHH, 14.- Conclusión

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                                                    PALABRAS CLAVES

 Derecho internacional, Derecho internacional humanitario, Derecho penal internacional, Derecho doméstico, interacción, internacionalización de los DDHH, justicia, tratado, convenio, declaración, estatuto, bloque de constitucionalidad, Ius cogens, Estados, obligaciones, métodos de incorporación, Corte IDH, precedentes, principio de favorabilidad, interpretación “”, OEA, ONU, procedimiento, peticiones, recursos

 1.- Aproximación a la temática de la interacción entre el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DDHH) y el Derecho Doméstico en la administración de justicia

 Es de especial relevancia precisar las formas en que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos se relaciona con la práctica judicial y con la Constitución de cada país. El punto de partida es saber que existen diversas formas de relación entre derecho internacional y el derecho interno de los Estados; no es una sola forma de relación. Huelga, en esa línea, tener claro qué uso pueden tener esas relaciones con el sistema de justicia. Todo ello es importante porque ofrece herramientas para entender mejor y, en consecuencia, aplicar de modo satisfactorio los derechos humanos, brindando mejor garantía de justicia a las personas.

 La aproximación a la relación del derecho internacional con el derecho nacional (o doméstico) sin ciertos conocimientos elementales, o básicos, supone ciertos riesgos. Por eso debe estudiarse la cuestión a fondo, de forma integral, esto es, realizando un recorrido por el derecho internacional de los derechos humanos, por el derecho internacional humanitario y por el derecho internacional penal.

 En general, para abordar la temática del derecho internacional se debe partir del derecho doméstico; de lo contrario, se incurriría en errores insalvables. Es incorrecto, por tanto, que las cortes con jurisdicción Supranacional se ocupen solamente de lo internacional, desconociendo el derecho interno del país envuelto. Ahí se crean brechas o polarizaciones y entonces los operadores internos pierden dialogo con los operadores internacionales. Al margen del conocido “diálogo entre cortes”, la experiencia ha mostrado que el fiel diálogo entre los tribunales internos e internacionales contribuyen a la consecución de la justicia, como principal valor del derecho. La fricción entre las jurisdicciones internas y la internacional nada bueno aporta.

 El Derecho Constitucional y el Derecho Internacional se relacionan. Lo útil es ver cómo se relacionan mejor, cómo evitar que se creen brechas como secuela de incompatibilidades o, sobre todo, falta de dominio del contenido de la Constitución de un Estado y los preceptos de derecho internacional aplicables. Esa falta de conocimiento de lo constitucional interno o de lo normativo internacional crea fricciones entre los operadores internos y externos, lo cual a la larga redunda en perjuicio de los usuarios del sistema de justicia, en general.

 En el marco del Derecho Constitucional interno de un país y de los preceptos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, alecciona el caso de Colombia. Este país, en el año1991, proclamó su “nueva” Constitución. En ella se prevén derechos económicos y culturales, los cuales, antes de dicha Carta Sustantiva, no se veían como derecho, propiamente. Ahí se incluye el derecho a la educación. En efecto, aquella Constitución consagraba que la educación es gratuita, excepto para el que pueda pagarla. La comisión de Ginebra sostuvo que dicha previsión era contraria al pacto, porque la misma establece que la educación básica es gratuita y universal. Colombia se planteó cómo si, por ejemplo, la hija de Carlos Slim quiere estudiar en una escuela pública eso pudiera proceder, cuando ella pudiera comprar todas las escuelas. Pero la comisión de Ginebra le contestó jurídicamente que no, que -en todo caso- como Estado, le cobre impuestos a Carlos Slim, pero a la niña no se le puede cobrar la educación que es gratuita, según el convenio en cuestión.

 La armonización es una herramienta para conciliar Derecho Constitucional de los Estados con el Derecho Internacional. En el ejemplo anterior, la Constitución de Colombia solamente prevé la educación primaria, en el contexto abordado, en tanto que el tratado habla, en general, de educación. Si se armoniza, interpretando que solamente aplica la gratuidad en primaria, no en secundaria, ahí se lograría conciliar el contenido de los dos instrumentos: Constitución de Colombia y el Tratado.

 También en el ámbito del Derecho Internacional y el Derecho Interno, resulta de interés destacar el caso en Colombia, respecto del grupo denominado “M19”, que era un grupo urbano (pequeño), el cual invadió el palacio de justicia de la citada nación suramericana, porque habían negociado con el gobierno y el Estado luego les incumplió, allá por los 80’s. Este grupo urbano quitó la vida a todos los jueces, incluyendo al entonces presidente de la SCJ. Se dice que hubo una especie de golpe de Estado por 24 horas: el Presidente dijo que no podían disparar a los insurrectos, poniendo en peligro la vida de jueces y de empleados, pero los altos mandos militares le respondieron diciéndole que se vaya a dormir, que esa noche ellos tenían el control. Esa noche (desautorizado el primer mandatario) ocurrió la masacre.

 Sobre los descritos hechos, el tribunal colombiano puso de manifiesto su interés en someter al presidente por no hacer lo que debía y evitar que la fuerzas armadas sigan disparando. Al efecto condenó al efectivo militar que desobedeció y procedió a las matanzas indiscriminadas, pero en relación al presidente, instó en su sentencia a la Corte Penal Internacional a que lo juzgue, porque sabía la Corte local, bien que sabía, que internamente no existía la institucionalizad de rigor para soportar un procesamiento de esa envergadura.

 De la aludida decisión judicial surgió un relevante aspecto de competencia, porque los hechos acontecieron en el año 80 y la Corte entró en vigor en el 2002. Al respecto, para saltar dicho obstáculo procesal, se invocó que, como la desaparición es un delito continuo, sí era competente dicha Corte, puesto que la infracción a la fecha todavía se estaba cometiendo por su naturaleza continua. Hasta ahí, luce ingeniosa la salida dada por el tribunal de Colombia, pero ocurrió que, finalmente, no se tomó en cuenta que existía un precepto en el estatuto de Roma que sostenía que la Corte no entraría en funcionamiento hasta que no hubiera un mínimo de ratificaciones, que eran 60. En la especie, como no alcanzaba ese numero de ratificaciones, entonces no podía haber competencia habilitada.

 Lo anterior es un ejemplo de cómo, tal como se indicó al inicio, la cuestión debe abordarse desde la triple dimensión de los DDHH, el Derecho Internacional Comunitario y el Derecho Penal Internacional. Es cierto que existen especializaciones y, en efecto, debe especializarse cada jurista, pero la noción, al menos la noción de estas tres ramas, debe ser integral.

 (Ver casos Blake vs. Guatemala)

 2.- Similitudes y diferencias entre Derecho Internacional Comunitario y Derechos Humanos

 La cuestión debe estudiarse desde varios aspectos. Están los aspectos centrales: de cara a la administración de justicia. A qué está obligado el Estado y a qué no. El contenido y alcance de esos derechos Por ejemplo, si la convención dice que el primer derecho es la vida, ello no supone que el Estado debe asegurar que la gente viva eternamente. El contenido de este alcance debe tener cosas específicas, igual que la salud, que nadie se enferme, etc. Aquí rige el principio general de que “nadie está obligado a lo imposible”.

 En segundo lugar, esta temática debe verse desde la órbita conceptual: alcance de los derechos, qué excusa el cumplimento de una obligación, etc. Los DDHH no lo pueden todo. Lo cierto es que hay limitaciones a estos derechos, y eso se ve también en el Derecho Internacional de los DDHH.

 También es de interés ver cómo funciona el sistema: los sistemas que existen, los tribunales, etc. Qué hacer ante una violación, qué es ser víctima, etc. También debe realizarse una aproximación al tema relativo a la teoría de integración del Derecho Internacional de los DDHH al Derecho Doméstico; así como las formas de relacionarse. Hay teorías diversas acerca de cómo hacerlo.

 En el marco de las delimitaciones hechas anteriormente, es útil partir de la idea de Bobbio:“Los DDHH nacen como una generalidad abstracta para convertirse en una particularidad concreta, para terminar siendo una generalidad concreta”.

 En efecto, el pensamiento de Bobbio, aunque -tal vez- no se advierta de entrada, encierra una gran realidad sobre el desarrollo de los DDHH. Ciertamente, los DDHH eran generales, porque eran los derechos morales que, en sí, eran generales para toda la humanidad. Los valores morales no estaban contenidos expresamente en un régimen jurídico concreto. Por ejemplo, el principio de dignidad del prójimo, eso es generalísimo. La idea de no matar, es también generalísima; no es solamente no matar a un dominicano, es no quitar la vida a ningún ser humano, en general. Por eso los DDHH eran derechos abstractos: no estaban plasmados en normas jurídicas. Eran meras normas morales.

 Luego, en la línea de la idea de Bobbio, esos derechos (los DDHH) se convierten en particularidades. El “no matar” ya no es un mera regla moral, ahora esté taxativamente consignado en la ley, entonces se concretiza, pero pierde ahora la generalidad, porque los derechos empiezan a ser parcelados o delimitados. La Declaración de Virginia de DDHH, que es la declaración de los EEUU, es muestra harto elocuente del proceso de positivización de los DDHH, y como los ordenamientos jurídicos son nacionales, ha de concluirse que los DDHH pasan a ser concretos, pero particulares.

 Así, ha de concluirse que los derechos siguen siendo concretos, pero se universalizan otra vez. La Declaración Universal de los Derechos Humanos está pensaba para que sea una conducta general de los Estados, sin importar dónde estén: el respeto a los DDHH debe ser un proceder homogeneizado. Los derechos han evolucionado, no puede darse la espalda a esa realidad.

 Hoy día, con los DDHH positivizados, se han concebido elementos como categoría de Derecho Público Internacional. Todo régimen de DDHH ha de abarcar conflictos armados, los derechos humanos, como categoría política y, finalmente, los DDHH como norma constitucional, que es lo que tradicionalmente se ha calificado como Derechos Fundamentales (DDFF). Las implicaciones jurídicas de los DDHH y de los DDFF están positivizadas: delimitadas normativamente.

 Nota: La Constitución Ecuador declaró como derecho fundamental la internet. Intencionalmente no se ve la Internet como derecho humano. En general, se ha entendido que hay derecho a la formación, pero la internet, como tal, no.

 3.- Reglas elementales del Derecho Internacional

 En el Derecho Internacional hay reglas elementales; si no se siguen, inevitablemente se incurriría en un error: es el mínimo de mínimos. Lo primero es que hay tres estatutos normativos: Derecho Internacional de los DDHH, Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Penal Internacional. Las tres vertientes tienen en común la protección de la dignidad humana, por eso las tres tienen muchas cosas en armonía. Por ejemplo, buscan siempre interpretaciones favorables a la personas, en relación al Estado; también tienen en común que lo sustantivo prevalece en general sobre lo procesal, pero tienen distinciones importantes, y tales disimilitudes deben entenderse para un correcto ejercicio en esta materia de Derecho Internacional de los DDHH.

 Hay normas de derecho internacional de naturaleza general y otras restrictivas. El Derecho Internacional de los DDHH es la rama de aplicación más general; aplica en todo ámbito. Los DDHH cuentan con aplicabilidad en todo momento, en todo lugar. En el caso concreto de un conflicto armado, al margen de los asuntos de Derecho Internacional Humanitario, aplican, por igual, los DDHH; lo propio en circunstancias de estado de sitio. Los DDHH pudieran tener limitaciones, pero -en definitiva- los DDHH gravitan en todo escenario.

 El Derecho Internacional Humanitario (DIH) es un poco más restringido que el Derecho Internacional de los DDHH, solamente aplica cuando hay conflictos armados: tiene su radio particular de aplicación. Pudiera pensarse que, de entrada, en la situación política actual del país (Rep. Dom.) no aplican las normas del DIH, pero lo cierto es que sí aplica aunque no haya una guerra en curso, porque la circunstancia de entrenar las fuerzas armadas para cualquier conflicto es parte del DIH: ese entrenamiento no puede implicar malas practicas, tales como pasar encubiertos como miembros de la Cruz Roja, envenenar el agua de toda la población, lanzar misiles indiscriminadamente, etc. Recordemos que el DHI persigue “humanizar” la guerra.

 Hay que aclarar que la restricción del DIH hoy día se ha vuelto compleja y confusa. Es muy importante el dato, porque hace 40 años las barreras de todo era más fácil de establecer: era más claro cuándo había guerra o paz. El DIH se concibió en función de la dinámica entre un Estado contra otro. Había una “declaración de guerra” y una serie de formalidades que ponían de manifiesto la circunstancia bélica, sin mayores complicaciones.

 A estas alturas de los acontecimientos, la guerra es -si se quiere- medio subrepticia; nadie acepta que hay una situación armada, y muchas cosas que antes se tenían claras ya no se aprecian con facilidad. Ahora no es tanto Estado contra Estado; en estos tiempos son enfrentamientos internos o internacionalizados. Por ejemplo, el supuesto hueco jurídico que los EEUU quería usar luego de los atentados del 11 de septiembre: alegaba que no habían librado una guerra contra Afganistán, sino contra terroristas. Se aferraban a la idea de que no existía una declaración de guerra, propiamente, contra Estado alguno. Como puede advertirse, con situaciones como la descritas es más abstracto el asunto. No se precisa fácilmente cuándo hay tiempos de guerra y, por tanto, cuándo acudir al DIH.

 Sobre el tiempo máximo de privación de libertad, huelga precisar que, en materia de DDHH, solamente la autoridad puede privar de libertad a una persona para el tiempo que se requiera para ponerla a disposición de un juez. En cambio, en el ámbito del DIH el Estado puede mantener privado de libertad a un miembro de un ejercito combatiente por el tiempo que dure el conflicto armado. Ahí hay, pues, una gran diferencia entre estas disciplinas. Incluso, hay todavía intercambios de prisioneros de guerras entre países. Lo peor es que la guerra pudiera durar años y, por ende, en la lógica del DIH, pudieran estar los prisioneros de guerra privados de libertad durante todo ese lapso.

 Los EEUU toman estas personas (presos de guerra), los llevan a Guantánamo y dicen que no tienen que hacerle juicios, solamente liberarlos cuando termine la guerra. No obstante, pero cuando la guerra es contra “el terror”, es difícil determinar un inicio o un fin de la misma. Eso de “Terror” es algo muy etéreo, abstracto. Por todo ello, hay quien afirme que el DIH es medio extraño, hoy por hoy.

 En el marco del DIH se ha cuestionado si existe en México un respeto a las reglas de esta disciplina, en el orden de la “humanización” de los conflictos bélicos. En materia, por ejemplo, de narco tráfico, aplican los DDHH? La respuesta es afirmativa: los DDHH son de aplicación general. Pero, además, se ha afirmado que aplica el DIH, que es una versión más corta y limitada de los DDHH. Para librar enfrentamientos armados contra este flagelo del narco tráfico deben observarse las reglas del DIH. La tendencia es hacia “humanizar” todo tipo de guerra, sea interna o internacional.

 En otro orden de ideas, respecto del Derecho Penal Internacional importa destacar que tiene su propio ámbito de aplicación. En efecto, la primera vertiente que vimos(Derecho Internacional de los DDHH) aplica en todo momento, el segundo (DIH) en conflictos armados y, de su lado, este (Derecho Penal Internacional) solamente cuando se cometen crímentes internacionales, que son 4: 1.- Genocidio, 2.- Crímenes de “lesa humanidad”, 3.- Crímenes de guerra y 4.- Crimen de agresión. Si nos fijamos, estos 4 crímenes buscan hacer desaparecer a un grupo. El designio de “barrer” con antisociales peligrosos (peses gordos). No hay, al día de hoy, muchos condenados. A lo sumo, unos 10; esto así, como se ha dicho, porque es interés de esta Corte solamente los altos delincuentes. Los condenados pudieran cumplir su pena en su país de origen o en un país tercero. Como Holanda no tiene problema de sobrepoblación carcelaria, actualmente en ese país están cumpliendo su pena muchos condenados por la Corte Penal Internacional.

 Al ver el perspectiva la cuestión, ha de convenirse en que todo redunda en el “genocidio”. Ese crimen no lo caracteriza solamente un acto, no, el genocidio es una “maletica” de delitos. La clave de la caracterización del genocidio es la intención: si se prueba que medió el designio predeterminado de ser genocida, aunque no se logre, ha de retenerse este crimen.

 Un dato importante es que el crimen de lesa humanidad, no es propio del Derecho Internacional de los DDHH, como impropiamente se ha llegado a mal interpretar. Se trata de una noción propia del DIH. Y ha de resaltarse que, igual que el genocidio, es también una “maletica” de delitos; no es solamente una modalidad, hay varias maneras de incurrir en un crimen de lesa humanidad. Lo que debe retenerse es que concurran los tres elementos constitutivos de esta modalidad criminosa, a saber: 1. Que haya un ataque, 2.- Que ese ataque sea generalizado o sistemático y 3.- Que sea contra una población civil.

 Este crimen (lesa humanidad) es imprescriptible. Esta imprescriptibilidad es muy tentadora y, justamente, se registran muchos casos en que se ha pretendido forzar la inclusión de una infracción determinada en la categoría de crimen de lesa humanidad para conseguir que no prescriba y con ello poder investigar y someter el asunto calmadamente. Esto es muy delicado, pues si se “cualquieriza” la categoría de este crimen tan grave, entonces la finalidad del ordenamiento internacional se desvirtuaría: si todo es de “lesa humanidad”, pues nada lo sería, en rigor.

 Es útil apuntar que el vocablo “generalizado”, propio de los elementos constitutivos del crimen de lesa humanidad, supone que no se trata de algo individualizado, no es contra una persona en particular; de eso se trata. Por otro lado, el aspecto de “sistemático”, también en el marco de los elementos constitutivos del crimen de lesa humanidad, significa que es organizado, que se ha planeado: implica organización.

 En Colombia, en el caso de Galán, durante la era de Escobar, la Fiscalía sostuvo la tesis de que se trataba de un caso de lesa humanidad para que no prescriba. Pero, en rigor, tal como se ha dicho, no es propio pretender convertir todo tipo de delito en crímenes de lesa humanidad para, simplemente, volarse la prescripción. Deben verse los tres elementos dichos anteriormente para concluir que, efectivamente, nos encontramos frente a una crimen de lesa humanidad. Si no concurren todos los elementos constitutivos del aludido crimen internacional, no puede categorizarse como de lesa humanidad.

 En el caso de las Torres Gemelas, por ejemplo, respecto del Pentágono no es de lesa humanidad la infracción, porque faltaría el elemento de la “población civil”. Como sabemos, el Pentágono es una edificación militar; y no debe olvidarse que los elementos constitutivos del crimen de lesa humanidad, como cualquier otra infracción penal, son concurrentes, esto es, que deben verificarse todos o, de lo contrario, no ha lugar a retener la infracción.

 En Colombia, retomando el caso de Galán, faltaba para categorizarlo como crimen de lesa humanidad el elemento de “generalizad” o “sistemático”. Faltaban estos dos elementos. Vale aclarar, “sistemático” no significa que sean muchos, sino que sea un plan hecho para el delito y con impacto generalizado. Así, un solo ataque perfectamente puede ser sistemático, según ha sido juzgado internacionalmente.

 No es correcto, vale insistir, escudarse en la naturaleza de lesa humanidad como comodín para “saltarse” prescripciones. Si todo es grave, nada es grave: se cualquieriza. Es el Estatuto de Roma el instrumento que establece los elementos constitutivos del crimen de lesa humanidad.

 Por otro lado, es importante determinar qué es “ataque”, en el marco del crimen de lesa humanidad. Al respecto, es fundamental tener conocimiento de que el Estatuto de Roma viene con un anexo que desarrolla los elementos de los crímenes internacionales que dan competencia a la Corte Penal Internacional. Este anexo, cuando consigna “ataque” se refiere a esto y a aquello. Se trata de situaciones limitativas, pues en esta materia el principio de legalidad es muy marcado. No pudiera interpretarse extensivamente para agregar situaciones que configuren el elemento de “ataque” en el marco del Estatuto de Roma.

 Este anexo del Estatuto de Roma, contentivo de las situaciones que caracterizan las infracciones penales internacionales, no incluye el narco tráfico; con lo cual, no pudiera considerarse esa infracción como de lesa humanidad, ni como ningún otro crimen que dé competencia a la Corte Penal Internacional.

 Crimen es de guerra. Se trata de lainfracción más grave del del DIH. Tiene dos principios:

 1.- Debe ser entre los que están peleando. En el fragor del combate, debe respetarse el principio de humanidad. Las partes en conflicto no pueden, en el marco del DIH, dejar de humanizar la guerra. Este principio de humanización está destinado a que no todas las estrategias de guerra sean permitidas. Por ejemplo, una estrategia de guerra que no se permite es envenenar el agua para acabar con toda una comunidad. Hay formas de hacer la guerra y armas que pueden usarse. Muchas de estas reglas están en las costumbres, muchas de antaño. La costumbre es muy incidente en el DIH: las guerras se dan desde tiempos muy remotos.

 2.- El segundo principio básico del DIH es el principio de distinción, que consiste en que al que no esté peleando: “déjenlo tranquilo”. Cada combatiente está obligado a distinguir entre el que está peleando y el que no. Aquel que no esté en combate ha de ser intocable. Hay quienes siempre están protegidos, que es lo que suele denominarse “personas protegidas” en el argot internacionalista. También están quienes son protegidos, pero no en todo momento, solamente a veces. En el caso de los civiles, éstos siempre están protegidos. Una segunda categoría de protegidos son los miembros de las misiones médicas, así como los miembros de las misiones religiosas o humanitarias; por ejemplo, la Cruz Roja o su contraparte en medio oriente, que es la Media Luna Roja.

 A propósito de estas personas protegidas en el DIH, se ha determinado que una forma prohibida de participar de la guerra es hacerse pasar por un médico miembro de la Cruz Roja para ir a atacar -encubierto- al enemigo. Esa es una infracción que en materia de DIH se denomina “perfidia”: está prohibida.

 Se relaciona con la temática desarrollada precedentemente el caso de Ingrid Betancourt, en el que hubo personas secuestradas, incluyendo militares. Los guerrilleros, al privar de libertad a estas personas, alegaban que se trataba de una “detención”, desde el punto de vista del DIH. Recordemos que, distinto al ámbito de los DDHH, en el DIH se justifica retener a los prisioneros de guerra mientras dure en conflicto bélico. En este caso, habían detenidos (secuestrados) miembros el ejército y personas civiles, entre los que se encontraba Ingrid Betancourt. La estrategia, vedada por el DIH, consistió en que el Estado colombiano empezó a confundir a los guerrilleros, fingiendo que éstos (guerrilleros) estaban tratando con la Cruz Roja internacional, quienes le ofrecerían ayuda: provisión de alimentos, asistencia de salud, etc. En ese contexto el ejército de Colombia envía un helicóptero con comida, pero (oh sorpresa!) dicho helicóptero estaba con efectivos militares encubiertos, quienes llevaron la cabo la operación de rescate de Ingrid Betancourt, volando con ella y varios prisioneros de guerra a base militar.

 Si bien, de entrada, luciría que la descrita anteriormente fue una operación exitosa, realmente fue un proceder violatorio de las reglas del DIH. Eso es grave, porque al violar flagrantemente las reglas del DIH (que en Derecho Internacional se tienen como sagradas) se provoca que en futuros acontecimientos existan altas probabilidades de que sean derribados reales helicópteros de la Cruz Roja, o de cualquier otro órgano protegido, en tiempos de guerra. Haciéndose pasar por miembros de cuerpos de asistencia (Cruz Roja, etc.) se cualquieriza la protección a estas personas y como secuela de ello no existiría una real seguridad para ellos.

 En otro orden de ideas, es importante precisar que las convenciones de Ginebra son 4; esas convenciones se han suscrito para proteger personas. Se ha dicho que se trata de convenciones que giran en torno al principio de distinción. Uno es sobre combatientes heridos: prevé las normas a seguir. Otro versa sobre náufragos, que se corresponde -más bien- con tiempos pasados: la época de combates de barco contra barco. Una tercera convenciónsobre las personas civiles en tiempos de guerra y, finalmente, un cuarto convenio relacionado a los prisioneros de guerra, los cuales, a pesar de estar detenidos, tienen derechos que deben ser respetados en todo momento.

 Para que un grupo armado pueda solicitar que le apliquen las normas del DIH debe cumplir dichas normas: es reciprocidad. No puede pretenderse infringir las reglas del DIH contra los contrarios y luego pedir que se le respeten sus derechos. Por eso, en el DIH se regula el tema de los “ejércitos regulares”, a los que se le exigen ciertas cosas. En ese sentido, es requerido que los grupos armados se identifiquen con insignias y uniformes; de tal suerte, que la gente pueda precisar quién pertenece a un ejército determinado. Necesariamente debe estar clara la distinción de un bando y otro.

 Los mercenarios son considerados “bandos irregulares”. Los espías también son irregulares en el DIH, ya que, por estar encubiertos, rompen con el principio de distinción, pues se infiltran, nadie sabe quiénes son. Por eso, los espías no están protegidos por el DIH Sin embargo, no debe dejar se reconocerse que el espionaje ha puesto de manifiesto que todos (o casi todos) los Estados incurren en dicha actividad encubierta. Y cuando todos los Estados lo hacen, no se “puede” juzgar: con qué moral estatal? Lo cierto es que casi todos los Estados hacen espionaje; justamente por eso no está expresamente prohibida esa actividad contraria al DIH. En la norma internacional, en general, el espionaje es “malo”, pero -como se ha dicho- todos (o casi todos) lo hacen. En todo caso, el espionaje interno se ha venido considerando como una actividad peor que el externo (respecto de otro país), porque supone una traición a la patria. Se ha visto menos gravoso delatar un Estado distinto que al propio.

 Dilma Rousseff, cuando era Presidenta de Barsil, en una cumbre dijo que es malo espiar, pero los EEUU mandaron a todas las embajadas acreditadas en ese país el espionaje que Brasil le hacía. Eso así, como una manera de EEUU advertir a la primera mandataria brasileña, diciendo: “todos espiamos, tranquila. No toques esa tecla”.

 Crímenes de guerra. No toda infracción al DIH es, en rigor jurídico, un crimen de guerra. Esa modalidad infraccional está llamada a encuadrar lo más grave, no puede cualquierizarse esa categoría de infracción internacional. El Estatuto de Roma define qué ha de tenerse como un crimen de guerra. Por ejemplo, la perfidia no es crimen de guerra, es una mera infracción del DIH. Como se ha dicho, no es inteligente cualquierizar la categorización más grave que, vale reiterar, es el crimen de guerra. Si todo es visto igual de grave, nada sería “lo más grave”: se cualquierizaría la categoría.

 Ahora bien, surge la pregunta, Quién está obligado a cumplir con todos estos regímenes? En DIH el obligado, por regla general, es el Estado.

 En otro orden, importa acotar que los DDHH y las cortes internacionales que los juzgan son diferentes a la Corte Penal Internacional. No se trata, en sí, de jerarquía, es que son órganos de naturaleza distinta: la CIDH juzga Estados, en tanto que la Corte Penal Internacional juzga las personas. Un mismo hecho pudiera dar lugar a varias instancias: penal, de DDHH o de DIH.

 El Estado es el responsable de los DDHH; es el que se ha comprometido internacionalmente a garantizar los derechos. Estado debe ofrecer: obligación de respeto y de garantía. No es solamente lo que el Estado hace, sino evitar que los otros afecten derechos de ciudadanos. En el caso de Colombia, si la guerrilla me hace algo y no protege al ciudadano, el Estado es responsable por esa falta de protección. No sería responsable por el hecho, sino por no haber hecho nada para evitar que suceda la violación. Por ejemplo, el Estado no es responsable por los secuestros de la guerrilla, sino que es responsable por no haber dado seguridad a la ciudadania.

 Esto ha generado jurisprudencia, a veces confusa. En Ecuador, hubo un caso (Albán Cornejo). En este caso una señora privilegiada, en términos económicos, no iba al hospital público, sino privado, un día se enferma y en la clínica privada fallece. La familia cree que hubo mala práctica. Se hace un Consejo Médico privado. La Corte condenó a Ecuador porque no tenía un medio estatal para dar admisibilidad y curso a una demanda en reclamo por la mencionada mala práctica. El único medio que ofrecía el Estado en ese momento era un consejo del sector privado. La Corte consideró que el país, como tal, debía tener un mecanismo público del Estado para investigar y procesar estos asuntos de salud tan delicados. El Estado fue encontrado responsable, no por la muerte, en sí, secuela de una alegada mala práctica, sino por no haber investigado bien, por falta de mecanismo estatales, la causa de la muerte: todo se delegó en un consejo integrado por médicos colegas, del sector privado, que difícilmente se delataban unos con otros. Un método nada garantista de los DDHH.

Como se ha dicho, varios órganos pueden ser competentes para conocer de unos mismos hechos: Corte de DDHH, de DIH, de Derecho Penal Internacional. De ahí que el primer paso sea determinar la competencia, ver qué Corte u órgano es el llamado a conocer del caso. Unos pueden ser competentes yo otros no. Si todos fueren competentes (que pudiera pasar), entonces habría que trazar una estrategia: qué conviene. Depende mucho de lo que se persigue. Por ejemplo, si son cosas técnicas y nuevas, los órganos especializados son mejores que los generales. Es mejor optar en esos casos por los especializados. La Comisión de la Corte Interamericana de DDHH ve ampliamente todo lo atinente a los DDHH. Pero temas especializados, como un caso nuevo, tal como los derechos de las mujeres, es mejor acudir a la CEDAU. La comisión de la CIDH es, como se ha dicho, más general y, por tanto, tiende a ser más conservador. De su lado, los órganos más especializados, ven cada derecho de su precisa rama de forma más circunstanciada. Eso es lo que ha puesto de relieve la praxis en el sistema interamericano.

 El tiempo de fallo es un elemento a considerar. Por ejemplo, la Corte Interamericana ha durado hasta 20 años decidiendo y, paradójicamente, se destapa condenando a un Estado por “morosidad”. A la Corte Interamericana la supervisan los Estados: no es que no sea supervisada. Pero ocurre que (quiérase o no) los Estados aplican la idea de “no te pago para que me pegues”. Es en esa línea de pensamiento que, muchas veces, no les dan a la Corte la plata para mejorar su estructura y rendimiento. La idea es evitar que las sentencias condenatorias no vengan más rápido en su propio perjuicio: pagar para recibir condena. Hay, pues, un interés en que el sistema interamericano no mejor su celeridad.

 El Derecho Internacional sigue el principio general de no hacer dos juicios por lo mismo. La cosa juzgada también opera en esta materia. Para que haya cosa juzgada en esta materia deben concurrir los siguientes tres requisitos: 1.- El mismo sujeto, 2.- Las mismas normas y 3.- El mismo hecho. Ahora, en Derecho Internacional, sobre todo en el penal internacional, una de las cosas que hacen los que quieren impunidad es que celebran juicios falsos, a fines de luego invocar la inadmisión por la cosa juzgada, en caso de que se pretenda celebrar (como en derecho corresponde) otro juicio distinto al “falso” previamente instrumentado, en procura de blindar la impunidad ilegítimamente. Es el caso de, por ejemplo, todos los generales del régimen de Pinochet, en Chile. Estas personas, supuestamente, ya fueron juzgadas y, risiblemente, fueron “descargados”, incluyendo al propio Pinochet.

 Lo cierto es que si se prueba que un juicio determinado ha sido simulado, con el designio predeterminado de conseguir una impunidad de manera ilegítima, sería posible volver a juzgar el asunto. Si es la Fiscalía de la Corte Penal Internacional que denuncia la simulación de un juicio en un Estado, debe dicho órgano acusador producir ante la Corte Penal Internacional dicha situación para que se aprueba la reapertura del asunto o, más bien, que se proceda a realizar un verdadero enjuiciamiento.

 La Corte Interamericana ha mandado a investigar bien a los Estados. Es investigar bien, no simuladamente para ayudar a determinado gobernante o funcionarios.

 Sujetos activos. Quiénes pueden comprometer la responsabilidad del Estado? Lo cierto es que los DDHH cualquier persona con poder puede violarlos: el juez, el fiscal, el profesor universitario, etc.

 Es importante tener en cuenta que el Derecho Penal Internacional solamente va por los “peces gordos”. Es cabeza de la estructura delictiva el objetivo. El dueño del circo, no los payasos.

 Víctima de una violación. En materia de DDHH las víctimas son las personas.

 Es importante saber cómo, técnicamente se debe calificar la violación. Así, cuando no cumple con las normas de los DDHH se denomina “violación”. Cuando se trata del desconocimiento de un precepto en materia de DIH, se denomina “Infracción”. Finalmente, la violación se califica “crimen”. (Inicialmente el docente dijo que era “delito”, luego rectificó que era “crimen”)

Quién investiga? En materia de DDHH y de DIH, los crímenes internacionales los investiga el Estado. Cuando el Estado no lo hace, de primera mano, entonces interviene, en general, el Derecho Internacional. La idea del Derecho Internacional es promover que los Estados hagan lo que tienen que hacer. El fin último del Derecho Internacional es no tener casos. Los Estados deben actuar en primera instancia; el propio Estado debe hacerse cargo.

 4.- Ordenamiento disperso del Derecho Internacional

 El Derecho Internacional, por norma general, es más difícil de seguir (y de estudiar) porque sus preceptos están dispersos en diversos instrumentos jurídicos, no está todo codificado. De su lado, el Derecho Doméstico tiene todo “en un mismo paquete”. En materia internacional los Estados hacen derechos juntos, también separados, agrupados, etc. Esta es una disciplina que requiere “saber buscar”. No es leer sin brújula. El quid es informarse de la estructura del sistema internacional para entonces, como se ha dicho, “saber buscar” cada información.

 5.- Aplicabilidad de los principios generales del derecho al Derecho Internacional

 Los principios generales del derecho aplican al Derecho Internacional. En efecto, de los principios generales deriva que un sujeto jurídico “no puede estar obligado a lo imposible”. En Derecho Internacional, igual, no se puede estar obligado al o imposible. Por ejemplo, no es viable garantizar la vida perpetuamente a las personas: siempre habrán hechos aislados de violencia y, sobre todo, las personas fallecen por motivos naturales; el Estado no pudiera cambiar el curso de la dialéctica de la vida misma.

 En Derecho Internacional, en general, el tribunal tiene competencia cuando la ley esté vigente. Hay violaciones con efecto inmediato o de efecto continuado, y en este último caso el Estado viola la norma continuadamente, mientras no cambie su conducta. Tal es el caso de Uruguay y Argentina: el primero tenía una fábrica de papel y tiraba pulpa residual al Río de la Plata. Argentina puso la demanda internacionalmente y la Corte dijo que si bien el hecho fue luego de entrar en vigor su competencia como Corte, se debe juzgar el caso, porque se ha seguido tirando papeles en el río, lo que hace que e trate de una violación continua.

 6.- Obligación de respeto a los Estados y de garantía. La regla es “el que está bien, déjalo sano: si esta sano, déjelo así. Déjelo ser”. Esa es la idea. Por la infracción a esa regla, cualquier persona que tenga un poder puede comprometer su responsabilidad. De su lado, la obligación de garantía es más compleja: garantiza los derechos, pero qué es garantizar?

 La obligación de garantía tiene como primer aspecto la prevención. Debe promoverse la prevención. Es evitar que venga un tercero y viole el derecho. Por ejemplo, el derecho a la vida: toda persona que fallece en Rep. Dom. no genera responsabilidad del Estado. El tema es saber si alguien con poder ilegítimamente quitó la vida a esa persona; si fue así, pudiera haber violación a la garantía. No hay una “cartilla” para prevenir: el Derecho Penal es parte de la prevención, sancionando.

 En sintonía con lo anterior, si -por ejemplo- se sabe que el tránsito y las armas son las dos causas principales de muerte, debe el Estado, en cumplimiento de su obligación degarantía, tomar medias para prevenir que eso no siga pasando. En derecho, la prevención es una obligación de medios, no de resultado. En efecto, como se ha dicho anteriormente, “nadie está obligado a lo imposible”. LosEstados están en la obligación de prevenir. En esa tesitura, se ha interpretado que la falta de iluminación en las vías públicas también puede implicar violación de la obligación de garantía. Pero como se trata de una obligación de medios, el Estado lo que debe demostrar es que ha hecho todo lo que pudo para prevenir.

 Si ocurre el hecho, no obstante el Estado haber tomados medidas, la obligación que nacería a su cargo (del Estado) sería remediarlo. Cómo? Permitiendo que la persona afectada acceda a la justicia y reciba una sentencia de reparación. Verbigracia, si alguien es atropellado y resulta con fracturas, el Estado debe asegurar que el sistema de justicia sea lo mínimamente eficaz, como para permitirle demandar y ser indemnizado. En el caso de Ecuador referido más arriba (de la señora de clase pudiente que falleció en un hospital privado y una junta del sector privado determinó que no había lugar a instrumentar un expediente judicial), se determinó que se violó ahí el principio de acceso a la justicia, porque el respeto de dicha prerrogativa, en ese contexto, estaba supeditado a un consejo del sector privado, cuando es el Estado el que debe tener los mecanismos para establecer qué ha de ser procesado judicialmente y qué no.

 En algunos casos el acceso a la justicia puede tener varias manifestaciones. En ocasiones se traduce en el acceso a la investigación penal y en otros no. Es muy importante tener presente que no toda violación a DDHH es un delito. Por ejemplo, para ilustrar pudiera recrearse un caso, remontado en Colombia, en que los estudiantes le decían al Director del entro de educación “cabeza de papa”. Y un profesor que, durante las clases, comenta (sin ningún interés de hacer daño), que sabe que al Director de apodan de esa manera; siendo sorprendido en ese justo momento por el Director, quien se enfada por ese comentario y, al instante, lo despiden de su labor docente. En ese caso, vale preguntar, hay involucrados DDHH? Se pudiera hablar ahí, concretamente, de violación al debido proceso? Pudiera decirse que, en esencia, sí se ha violado el debido proceso, porque se ha despedido al profesor sin permitir que, al menos, se defienda. Y su derecho fundamental al trabajo, por igual, pudiera retenerse como violado. Pero, a conciencia, debería ir preso el Director “cabeza de papa” por ese proceder impulsivo? La respuesta es NO. Por eso se ha dicho que no toda violación a los DDHH debe encuadrarse, en rigor jurídico, como un “delito” capaz de motivar una persecución penal. Lo penal es la ultima ratio: la última opción.

 Otro caso de violación a los DDHH que, en puridad normativa, no ha de aparejar persecución penal es el relativo a una directora que echó del colegio a una alumna embarazada. Eso viola, sin dudas, DDHH, pero no debe haber prisión bajo esas circunstancias. Vale reiterar, no todos los casos aparejan una justicia penal.

 En los casos en que lo penal es el remedio aplicable (los más gravosos), el Estado está obligado a investigar, juzgar y sancionar.

 7.- Sobre el deber de reparar. El Estado está obligado a hacer todo el esfuerzo posible para volver a la víctima a la situación en que estaba antes de que los hechos ocurrieran. En materia de DDHH, la reparación se ha expandido, en el sentido de que cuando las cortes iniciaron a fallar, lo único que tenían a su mano era la reparación ordinaria: si un Estado en guerra le quitó algo a otro Estado, debe devolverlo, y punto. Pero lo cierto es que la restitución es apenas uno de los competentes de la reparación. Una caso que ilistra al respecto es el de la “libertad”: más que dinero, lo deseado es recuperar la libertad, sea física o de expresión. Es más, existen casos en que la restitución no es posible: la vida. Por otro lado, hay casos de compensación: no se da lo mismo, pero se da algo compensatorio.

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Nota:“Lesa humanidad” no es propio de la materia de DDHH, en general. Es un concepto que viene del DIH. Por lo general, tiende a pensarse que se trata de algo nacido y desarrollado en el marco estricto de los DDHH.

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La Reparación Integral es el conjunto de todas las modalidades de reparación de los cinco dedos de la gráfica (trazada en la pizarra y comentada en estos apuntes más adelantes).

 No es que haya derecho a escoger un modo de reparación, es el daño el que sugiere cuál componente de reparación debe aplicar: puede ser uno, dos o tres de las modalidades de reparación existentes. Por ejemplo, la película de la Ultima Tentación de Cristo. Un individuo quería ver esta película cuando llegó a Chile, pero no la pudo ver porque había un “Consejo de las Buenas Costumbres” que se encargaba de depurar. Todo lo que a juicio de ese Consejo atentara contra las buenas costumbre recibía una censura. Al respecto, la Corte retuvo violación a la libertad de expresión y le ordenó a Chile, como nación, que cambie la legislación. La Corte sostuvo que como garantía a no repetir la misma violación, Chile estaba obligado a modificar su Constitución, a fines de suprimir esa especie de “censura previa”. Pero en cuanto a la modalidad de reparación, que es la temática abordada en este momento, cómo podría repararse al accionante? La Corte interpretó que con cambiar la legislación es suficiente, no hay más daños fuera de ahí. En otro casos, sin embargo, la Corte ha dado otros elementos de reparación, todo depende, como se ha dicho, de la naturaleza del agravio.

 La obligación de reparar es de resultado, no de medios. Ahora bien, nadie está obligado a lo imposible. No pudiera pedirse una reparación más allá de lo posible. No es posible estandarizar una línea de indemnización. No todos los Estados tienen la misma situación. Por ejemplo, China y Singapur son ricos, se les puede -por tanto- exigir más que a Nicaragua, por ejemplo.

 8.- Relación del Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los DDHH

 El DIH se relaciona con la materia de los DDHH, obviamente. En ambas ramas se involucran derechos de las personas. Sin embargo, son órdenes o materias distintas, propiamente. Es menester distinguir una de otra para no ligar “peras y manzanas”. En efecto, hay principios que a veces las cortes internacionales y las domésticas integran, confundiendo ambas disciplinas. Hay que reconocer que en ocasiones no es nada sencillo separar una cosa de otra. Por ejemplo, en el caso Armorazil contra Chile, el mismo llegó a la corte 30 años después. Como el señor Armorazil fue asesinado mediante un delito instantáneo, no a través de un delito continuo, de entrada, seduciría inclinarse por la prescripción del caso. No obstante, se buscó el “bajadero jurídico” de condenar a Chile aferrándose a la idea de que se trataba de algo de “lessa humanidad”.

 El caso descrito precedentemente generó discusiones. Se arguyó que no podía la Corte juzgar, en ningún contexto, un caso que había ocurrido hacía tanto tiempo. De su lado, la Corte, como se ha dicho, sostuvo que el caso no debía en modo alguno tenerse como prescrito, porque se trataba de una infracción de “lessa humanidad”. Como puede advertirse, la Corte ahí se vale de un elemento que no es propio de los DDHH, sino del DIH. Se criticó en la comunidad jurídica internacional esa mezcla de DDHH y de DIH.

 Por lo anterior, puesta de manifiesta la mezcolanza de principios de materias diferentes, aunque relacionadas, debe saberse que hay cortes diferentes, con ordenamientos distintos: DDHH, DIH, Derecho Internacional Penal. Hay que ser rigurosos al aplicar cada concepto. El principio de “distinción” es propio del DIH. En rigor, no debe tomarse para asuntos de DDHH. Y un principio de DDHH no necesariamente aplica a un caso de DIH. Ojo con eso.

 9.-Fuentes del Derecho Internacional

 1.- Convenciones internacionales, 2.- Costumbre internacional, 3.- Principios generales del derecho y 4.- Decisiones judiciales y doctrinales.

 Ius cogens: Normas de derecho internacional “para evitar que los tratados se autodestruyan”. Concretamente, son normas de derecho imperativo, esto es, que no admiten ni la exclusión, ni la alteración de su contenido; cualquier acto contrario a él se declarará nulo. En jerarquía, contiene normas superiores al resto de disposiciones del ordenamiento internacional. La noción de “Ius Cogens” se positiviza por primera vez en la Convención de Viena, en el art. 53, desde la perspectiva de la relación entre el Estado y la norma misma.

 Hoy día, la prohibición contra la tortura está como norma de Ius cogens. Pero -ojo- no todas las normas de Derechos Humanos (DDHH) alcanzan la categoría de Ius cogens. Hay normas de Ius cogens que son de DDHH, cierto, pero hay -por igual- un sinnúmero de preceptos que no lo son. El derecho a la vida, por ejemplo, no es norma de Ius cogens, puesto que hay muchos países que tienen pena de muerte todavía. Es irónico que la prohibición de tortura sea Ius cogens, pero la vida misma no lo es.

 Probablemente, la no tortura es Ius cogens y la vida no, porque la prohibición de ésta (tortura) vino como consecuencia del derecho penal liberal y alcanzó mucha relevancia, incluso como norma de “pena”. En efecto, en algunos Estados se acepta la muerte como pena, mas no la tortura como tal.

 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por los años 80, dictó sentencia respecto de un caso en que los ingleses agarraron a un grupo de insurrectos y los torturaban para que confesaran. Nunca le propinaron lesiones físicas, solamente los “mortificaban” psicológicamente. Sin embargo, el tribunal estableció que no se trataba de tortura, propiamente; que lo que hubo en ese caso fue un acto denigrante hacia la persona, pero sin llegar a la categoría de tortura.

 Luego vino la Convención Contra la Tortura. A partir de este instrumento Supranacional, para determinar si se caracteriza o no la “Tortura” lo importante es ver el fin: si es para lograr una confesión de un delito o para delatar cómplices, es -en rigor- una tortura. Si el fin es otro, se trataría de un trato degradante moral, sancionable, pero no como tortura.

 La “tortura”, según se ha entendido internacionalmente, la comete una gente con poder. De entrada, parecería que se requiere que sea un funcionario publico el que la cometa. Sin embargo, hoy se entiende que la “tortura” la puede cometer también un ente privado. El Estatuto de Roma le aplica a toda persona que viole el estatuto de derecho internacional.

 En Colombia hubo un caso de unas jóvenes condenadas por tortura. Resulta que eran 3 modelos de belleza que tenían celos profesionales entre sí, y una de éstas tomó fotografías a otra, aprovechando un momento desfavorable, en términos de apariencia física (una foto que salía fea), y las publicó en sus redes. La otra, molesta, en combinación con otras compañeras, la subieron a su auto y la golpearon, le quemaron un brazo, le cortaron el pelo, etc. La afectada se querelló contra sus agresoras por lesiones personales, pero tal infracción no era tan grave, pues las quemaduras no eran de un grado atendible. No obstante, la fiscalía, de su lado, sostuvo que eso no era una simple quemadura o unos meros golpes y heridas; se determinó que, en puridad, se trataba de “tortura”, y como tal debía juzgarse: la tuvieron incomunicada, asustada, etc.

 Ius cogens: Existe Ius cogens en materia de derecho penal internacional, de DDHH y de DIH. Pero no todas las normas de ius cogens son de DDHH. Hoy día las mayores discusiones de derechos humanos se tienen que desarrollar a partir de los convenios. Desde la creación de la Naciones Unidas existe, propiamente, una legislación internacional, y la misma se ha venido desarrollando muy rápido. Antes eran normas no escritas; todo se basaba en las costumbres. Muchas de las normas del DIH son es mucho más viejas que los DDHH. Guerras siempre han habido y, por tanto, los Estados empezaron a crear costumbres al respecto.

 Muchas de las norma del DIH vienen desde la época de la caballería. Así siempre han trabajado los Estados y, por tanto, así siempre se han tratado en materia de guerra.

 Producto del auge que, en su momento, tuvo el positivismo jurídico a los Estados les gusto plasmar en papel cada precepto; por eso se ha visto mucho derecho de tratados en los últimos tiempos. Por ejemplo, la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, de como se hace un tratado, quién es plenipotenciario, etc. Mucho de eso es de costumbre y se positivizó después en las convenciones internacionales.

 10.- Qué documento internacional ha de tenerse como un tratado, propiamente?

 Un tratado es tal por su contenido y no por su nombre. Algunos se llamas “cartas”, otros “estatutos”, como el Estatuto de Roma, de la Corte Internacional de Justicia; otros que se llaman “convenciones”, como las convenciones del Derecho Internacional Humanitario (DIH), de Ginebra; otros se llaman “pactos”, otros “protocolos”.

 A partir de la multiplicidad de calificativos, surge la pregunta: Cuál es la jerarquía? Cuál es la diferencia entre uno y otro? Lo cierto es que no hay diferencia, en puridad jurídica. “Tratado”, como tal, es un determinado instrumento Supranacional por lo que contiene, no por cómo se haya denominado (si convenio, tratado, etc.). Pudiera ponérsele “Declaración”, y eso no es lo que incide para categorizarle como tratado. Lo importante, vale reiterar, es que tenga los elementos de un tratado. Elementos que pasamos a ver a continuación.

 Un tratado debe tener los siguientes componentes:

 1.- Se hace entre sujetos internacionales; al menos dos sujetos internacionales. En Colombia hubo un caso con la guerrilla. Se alegó que lo firmado por ella y el gobierno colombiano no podía ser un “tratado internacional”, ya que para ser un tratado, en rigor, debe haber al menos dos Estados y, sin embargo, la guerrilla no es un Estado. Hay ciertos instrumentos, como acuerdos humanitarios, que en el DIH se reconoce que se pueden firmar sin que hayan dos Estados o más.

 2.- Tiene que constar por escrito. La Convencional de Viena, que prevé las reglas de los tratados, sostiene que éstos deben ser por escrito.

 3.- Tiene que ser regido por el Derecho Internacional. Pudiera ser que sujetos internacionales hagan acuerdo que digan que se rigen por el derecho local. Pero eso, vale aclarar, no sería un Tratado Internacional, sino un convenio.

 4.- Tiene que crear obligaciones jurídicas. Basta con que sea una sola obligación: unilateral. Por ejemplo, el Estado de Luisiana, si se donara a EEUU: solamente se obligaría el donante y eso no quita que sea un tratado internacional. Alguien debe obligarse a algo, y luego puede obligarse coercitivamente a que cumpla. En el caso de Rep. Dom. con Japón: no generó, propiamente, obligaciones. No pudiera, por tanto, constreñirse para cumplir con lo declarado. El país se limitó a declararle a aquel país asiático que serían amigos por siempre, pero eso, como se ha dicho, no genera obligación jurídica. En efecto, luego la nación se fue con China y nada pudiera hacerse en términos coercitivos.

 Una mera “Declaración” no genera obligaciones exigibles. Muchas veces los Estados hacen meras declaraciones, sin obligaciones, pero eso -vale insistir- no se puede exigir. Hay un principio internacional de buena fe, pero se debe estar claro en que confiar en la buena fe de un Estado no faculta para constreñir en caso de incumplimiento. Podrá “declararse” que serán amigos, pero eso no sería exigible, propiamente.

 Se ha dicho que los Estados “se enamoran mucho y se casan poco”. Se “declaran amor” en materia de medio ambiente, etc., pero luego no se quieren “casar” con el medio ambiente. De eso hay mucho en el Derecho Internacional.

 Tradicionalmente, son los propios Estados firmantes los que obligaban el cumplimento de lo suscrito en los tratados. No se estila que constriña un ente imparcial, es la propia parte signataria que obliga a la otra: represalias, o sanciones. Esa es la vieja técnica de los Estados. Por ejemplo, para constreñir a un cumplimiento, en su momento Rusia le pudo dejar de vender gas a la Unión Europea, en pleno invierno. Otro caso de presión de cumplimiento sería el bloqueo de Venezuela. No debe perderse de vista que es más recientemente es que se han creado las Cortes internacionales. Eso ha sido un invento de los últimos 100 años. Lo cierto es que y las Cortes han hecho que el asunto sea más imparcial y, por tanto, un poco más cercano al derecho.

 La Declaración Universal de DDHH es norma de ius cogens, aunque sea, en sí, una mera “declaración” que, en rigor jurídico, nogenera obligaciones jurídicamente exigibles. Algunos dicen que esta “declaración” tiene varias normas de ius cogens, pero no todas. Por ejemplo, el art. 26, que versa sobre el derecho al tiempo libre y el descanso no debe tenerse como ius cogens. Otras previsiones sí lo son, como la prohibición de la tortura, etc.

Si todo es ius cogens (importante), nada es importante: se cualquierizaría la categoría. Las convenciones internacionales, en materia de DDHH, generalmente salen de órganos multilaterales, que son la Naciones Unidas o la OEA. Estas codifican normas de derechos internacionales.

 Los órganos multilaterales no son órganos de DDHH. La OEA no es de DDHH, es de política, de comercio, de terrorismo, etc. y, entre otra cosa, están los DDHH. Lo mismo ocurre con la ONU. La función principal de la ONU es trabajar para “la paz mundial”. Los DDHH son, apenas, una de las tantas cosas de las que se ocupa la ONU.

 La cuestión internacional ha de estudiarse universalmente, o regionalmente. Para nosotros, es la OEA, en Europa es mayormente el Club de París, en Africa es la Unión Africana y en Asia, realmente no hay un órgano particular para los asuntos de internacionalidad. Es muy grande, es como 10 continentes. Una cosa es la India, otra es China; y otra cosa el Asia Central, otra Asia de las islas, etc.

 Desde la punta más alta de Canadá hasta Argentina, incluyendo el Caribe, son como 980 millones. China es 1,200 millones de personas. India son 1,200 ó 1,300 millones. India tiene más gente que China, por la política de “solamente un hijo” que ha adoptado China.

 Excepcionalmente, los Estados se reúnen, fuera de las tradicionales estructuras internacionales (OEA, etc.) y crean normas, de su cuenta. Por ejemplo, el Estatuto de Roma; este instrumento, técnicamente, no es una norma de Naciones Unidas, fue un grupo de Estados que se juntó en Roma e hizo la aludida convención, por fuera de lo universal y de lo regional. No obstante, vale reiterar, el 90 y pico de las normas de DDHH está contenida en lo universal y en lo regional. Lo recomendable, al momento de investigar en el marco del Derecho de las Convenciones, es ir primero a los de naturaleza multilateral.

 El Estatuto de Roma, fue suscrito por un grupo de Estados poderosos. El encargado de todo eso era el Consejo de Seguridad. Muchos países no querían una Corte Penal Internacional, por eso la discusión al respecto inició por fuera de las Naciones Unidas. Claro, Rusia, China y EEUU, como son los mayores violadores de los DDHH, no son miembros del Estatuto de Roma.

 Lo tratados de DDHH se hacen en órganos multilaterales, porque hay más logística: todos los Estados tienen representación, están todos representados.

 Hay dos tipos de órganos de DDHH. Eso pasa, tanto en lo universal como en lo regional. Dentro de todas las instituciones relacionadas con los DDHH, len el ámbito de la institucionalidad de los DDHH, hay una distinción clásica muy socorrida. En efecto, hay diferencias entre los órganos políticos y los órganos técnicos. Los políticos son aquellos donde los que discuten son los mismos Estados. Es el embajador de cada Estado el que toma decisiones. Como es el embajador, lo que promueve es la visión de los DDHH de su Estado. Un órgano político en la OEA, es la Asamblea General. Por ejemplo, la última Asamblea General de la OEA.

 Por otro lado, funciona un grupo de órganos técnicos. Los técnicos son los que discuten y toman decisiones; no son representantes de los Estados, sino que son elegidos por ser técnicos y saber de la materia de que se trate. Por ejemplo, en la OEA, la Comisión Interamericana de DDHH, o la Corte Interamericana de DDHH, son órganos técnicos. Hoy día los Estados proponen candidatos para integrar las cortes internacionales (Por ejemplo, Argentina propuso a Zaffaroni), pero los candidatos no pueden velar por los intereses de su país; no representan al país que lo propuso, fueron electos por su conocimiento técnico, nada más. Debe ser objetivo e independiente.

 Las Naciones Unidas cuenta con un Consejo de Derechos Humanos y con un Comité de Derecho Humanos. Cuál es la diferencia? La diferencia es que el Consejo es político y el Comité es técnico. El Consejo reúne a 53 miembros, que son Estados: ahí representan la visión de los Estados. El Consejo es el que revisa, por ejemplo, ve la situación de Israel, pues Israel lleva muchos años cometiendo violaciones a DDHH. Hay una norma de DIH, que es la norma de la ocupación: si dos están en guerra y uno ocupa a otro. Israel tiene más de 50 años ocupando a otro. Por eso, a Israel sus pares los examinan todos los años. Esa es la causa del por qué EEUU ha manifestado que saldría del Consejo, porque Israel es su aliado y, no obstante, siempre está bajo el ojo de la lupa: se “quilla” cuando monitorean a su aliado.

 De su lado, el Comité es técnico. Está compuesto por 18 miembros que eligen los Estados. El que va a formar parte de este órgano es porque sabe de DDHH, y una vez elegido -como se ha dicho- no representa al Estados al que pertenece; cada quien debe actuar objetivamente. Los organismos técnicos, mas o menos, son como Cortes independientes, por eso son órganos cuasi judiciales, esto es, parecido sin serlo. No son órganos de consulta. No tiene vinculatoriedad como las cortes pero, en lo demás, se parece a los países.

 Naciones Unidas lo que ha hecho en general es sacar tratados. Eso porque al crear las Naciones Unidas lo que se quería era la “declaración” de los derechos. Todos declaraban villas y castillas. Luego vinieron los “peros”, y se puso de relieve que la tendencia es “declarar” una serie de cosas mediante una “declaración” y después no cumplir. Ante tantos incumplimientos, vino la discusión; luego viene la Guerra Fría y empiezan a decir que si se firman los tratados es sobre los civiles y políticos, y que eso es derecho. Otros dijeron que los derechos que deben positivizarse en instrumentos Supranacionales son los económicos y sociales. Otros sostienen que lo que deben incluirse los individuales, pero se sostuvo que éstos no permiten el desarrollo de los Estados; durando esa discusión más de 20 años, pero no se logra un tratado universal de derechos humanos. Esa disparidad de criterios e intereses entre los Estados fue que provocó que salieran tratados sueltos: uno de Derechos Civiles y Políticos y otros Económicos y Sociales. Cada Estado, por su cuenta, fue firmando uno o los dos tratados. Luego de 20 años de discusiones, duró demasiado el proceso, por eso los pactos de los derechos civiles y políticos son del 77; fue que entre el 48, que fue la fecha de la de la “Declaración”, hasta los pactos, pasa un montón de tiempo.

 Mientras todo esto sucede, hay temas específicos que requerían un poco más de consenso. Entre esos temas de mayor consenso surge la Convención sobre el Genocidio, en el 56. Este es uno de los primeros pactos que tiene que ver con los DDHH; lo cual tiene sentido, porque tiene mucho sentido, ya que la Segunda Guerra Mundial apareja genocidio. Durante la mitad de siglo pasado vino el tema de la discriminación racial.

 Cada tratado ha creado un órgano técnico. En las Naciones Unidas se busca la lista de tratados, cada uno con un órgano técnico que va creando jurisprudencia sobre cada tema. Para investigar en materia de Derecho de Tratados, lo preferible es ir los tratados de Naciones Unidas: ver si hay un tratado sobre la temática deseada; y si lo hay, entonces pasar a revisar el criterio del comité correspondiente, a ver qué ha dicho.

 En la OEA se creó un tratado inicial y luego ese tratado se complementó con otros tratados. La Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada, por ejemplo. La OEA primero creó la Comisión y la Corte. No hay un comité de “Desaparición Forzada”, ni de Inmigrantes, etc. Todo es Comisión y Corte.

 La Comisión Interamericana conoce de todo. No hay tratado de DDHH que hayan ratificado todos los estados del mundo. EEUU es el único país del mundo que no ha ratificado la Convención del Niño.

 El tratados de Naciones Unidas que menos ratificaciones tiene es el de migraciones. Y el segundo es el de Desaparición Forzada, porque es más nuevo. Por otro lado, un tratado que tiene muchas ratificaciones es el relativo a los derechos de las mujeres, de la CEDAU.

 Sobre la OEA, el tratado base es la su Convención; sin embargo, la convención no es el único instrumento que la rige. Hay tratados específicos para algunas cuestiones, como la desaparición forzada, la tortura, migratorios, etc. Todo va a la Comisión o a la Corte. A la Corte solamente van los casos cuando hay competencia, esto es, cuando el Estado ha aceptado la competencia convencionalmente. La Comisión tiene competencia más amplia que la Corte.

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Nota: Dos países que no tienen acceso al mar y tienen vecinos que tampoco tienen acceso al mar: Liechtenstein (mitad de Suiza y Austria), el otro está en Asia: Kazajistán (País transcontinental, con la mayor parte de su territorio situado en Asia central).

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 11.- Requisitos de admisibilidad de peticiones ante el sistema interamericano de derechos humanos (SIDH)

 Los informes. Su principal problema es que como es una auto-evaluación dependen del evaluado, y hay países que no mandan informes. Hay Estados que lo mandan con un año de retraso. Por eso, al Comité le es difícil evaluar: no se la ponen fácil. El segundo problema de los enromes periódicos es que a veces no pueden responder a determinadas coyunturas. Por ejemplo, Yugoslavia presenta su informe cuando era esa su denominación como país, pero dos meses después inicia el conflicto armado. Cómo incluir en el informe algo que está en su fragor? Es un poco inflexible este mecanismo. Tiene sus pros y sus contra. Por regla general, se instrumenta cada 4 años.

 El segundo mecanismo: qué hacer cuando se sabe o se tiene información creíble de que una violación se va a acometer y que podría prevenirse? Habría que esperar que ocurra para ir al Comité? No se puede evitar? Y si la violación se está cometiendo, no puede evitarse que se siga comiendo, sin esperar que una denuncia o querella sea formalizada? Acaso no se podría actuar, rápidamente, ante una amenaza contra algún derecho? Este es el segundo mecanismo que tiene distintos nombres: algunos le llaman “medidas cautelares” (como la comisión de DDHH y algunos comités); otros lo califican como “medidas orígenes”, otros “medias provisionales”, otros “acciones urgentes”, pero lo cierto es que todo es para lo mismo: prevenir la violación de un derecho. La base es que existe una amenaza grave y urgente de la violación de un derecho y, ante dicha amenaza, se solicita que haya una medida que evite que ese riesgo se concrete.

 Una medida de este tipo no establece responsabilidad de nadie. No se define la culpa, simplemente se dice que hay posibilidad que que esto pase. Pero no se retiene culpabilidad: no se ve el fondo del caso. Es el Estado que debe velar por la protección de los derechos de sus ciudadanos. Si alguien va al Comité de Derechos Civiles y Políticos o a la Comisión Interamericana, etc., y digo que hay riesgo de violación a derechos, ninguna de esas comisiones cuenta con policías, ni con un ejercito para constreñir ni ejercito, no tiene autoridades; por tanto, no va a proteger ella (la Comisión) directamente a la persona con amenaza de violación a sus derecho. La Comisión va a decirle al Estado que proteja al afectado. La medida cautelar sirve para llamar la atención del Comité para que éste le diga al Estado que ejecute su decisión: que proteja a al amenazado.

 Un caso que ilustra sobre lo anteriormente dicho es el de Venezuela. Como se sabe, Chavez estuvo desaparecido como por dos días. Mientras eso pasaba una defensora de los DDHH colombiana pidió a la Comisión una medida cautelar a favor del citado mandatario, porque éste estaba desaparecido. Sin embargo, la Comisión recibe la petición, pero entiende que no puede pedir protección al Estado, ya que éste (Estado) fue quien lo hizo. Pero por otro lado, razonó la Comisión que si le pedía al golpista (Cardona), estaría con eso reconociendo a ese golpista como presidente del país; la protección de la víctima se le requiere al Estado, mediante su Presidente. Pedir que proteja o que investigue, pudiera interpretarse como un reconocimiento del golpe. Ante esas disyuntivas, la Comisión optó por no reconocer la medida peticionada por la defensora de los DDHH colombiana. Como remedio salomónico se hizo una carta pidiendo información a los golpistas, a quienes la Comisión dejó claro que no reconocía como presidentes. No los reconocían como tales, pero -igual- que digan dónde estaba Chávez. Eso fue muestra de que cuando Chávez necesitó de la Comisión no lo protegieron. Lo cierto es que la Comisión la tuvo complicada en este caso, ya que, como se ha dicho, quien en todo caso estaría llamada a adoptar la medida cautelar es la autoridad. Si la Comisión hubiese formalizado la medida cautelar en esas circunstancias, dirigiendo la misma a los golpistas para que la ejecuten, estaría mandando un mensaje de reconocimiento de la legitimidad de los golpistas.

 En general, las medidas provisionales o cautelares están destinadas a durar un tiempo determinado; esa es su vocación; no son permanentes, solamente duran por el tiempo en que la amenaza exista. estas medidas originalmente estaban siempre asociadas a un caso. Había un caso que era lo principal, la medida era siempre en curso de instancia. Este formato procesal suponía, sin embargo, que si variaban las circunstancias del caso principal antes de que la Corte Internacional decidiera sobre la medida cautelar, pudiera suceder que dicha petición de medida quedara sin objeto. El típico ejemplo de esto es la pena de muerta. En efecto, si se presenta la petición ante la Corte y se alega que la apena de muerte viola los DDHH, etc. Pero como la Comisión dura tanto, si se ejecuta la persona condenada a la pena de muerte, luego cuando la Comisión venga a emitir su decisión, sosteniendo que, ciertamente, esa pena viola los DDHH, ya la persona respecto de quien se apoderó la Comisión habría muerto. Lo ideal es que, entretanto se decida la procedencia de la medida cautelar, la Comisión requiera la Estado envuelto que mientras no se decida el asunto, no altere la situación del peticionado.

 Luego crecieron las medidas cautelares, admitiéndose “fuera de instancia”, igual que el referimiento. Si la solicitud de medida cautelar es “en curso de instancia” (existe un caso abierto), dicha providencia sería hasta que se defina el caso Si la solicitud de medida se formaliza “fuera de instancia” (sin que haya un caso abierto), la misma duraría hasta que desaparezca la amenaza. En este segundo escenario (sin un caso abierto), por no haber un caso principal, la medida supeditará su duración al tiempo que dure la violación per se. En general, las medidas son basadas en la jurisdicción del Estado. No pudiera pedirse una medida cautelar y luego irse a otro Estado; y es que no sería sostenible pedir que un Estado proteja a una persona determinada en otro lugar, más allá de sus fronteras: “nadie está obligado a lo imposible”.

 11.1 Presupuestos para fundar la procedencia de las medidas cautelares

Gravedad, urgencia y credibilidad, son los presupuestos de las medias cautelares. Todos lo comités, comisiones y las cortes toman en cuenta estos presupuestos, que son concurrentes: deben darse todos, a pena de improcedencia.

 Por regla general, las medidas cautelares se pueden levantar, si ya desaparecen los presupuestos que en su momento se dieron para que procedan.

 Peticiones interestatales. Este tipo de petición se da cuando un Estado denuncia que otros han violado DDHH. Un ejemplo sería si la Cancillería dijera que lo que está pasando en Nicaragua es gravísimo, y solicita a Comité de DDHH que abra un caso a Nicaragua, formalizando su denuncia el Estado dominicano. Realmente es un tipo de petición muy poco usual, porque -en sí- supone cierta injerencia y, además, porque se teme que el Estado denunciado luego se desquite y denuncie pa’ tra’, etc. En Europa hay pocos casos. En vista de que existe un enfrentamiento entre Grecia y Turquía por Chipre, hay como 6 casos en Europa y todo es por eso.

 En el sistema interamericano hay dos casos históricos: el primer caso fue Nicaragua contra Costa Rica, por el “perro que mató a un nica a mordidas”. Muchos costarricenses, ante este lamentable hecho, pusieron en la redes sociales cosas como: ”el perro Presidente” “El perro que pone en cintura a los nicas”, etc.

 En definitiva, el caso lo ganó Costa Rica (país denunciado), porque Nicaragua, a pesar de tener un punto relevante que pudo capitalizar, no siguió el trámite ante la Comisión para intentar que el Estado enmendara su error. Y siendo obligatorio ese trámite de “conciliación”, se declaro inadmisible la petición.

 Otro caso fue Ecuador contra Colombia por traspasar las fronteras y pasar bombas en territorio ajeno. Y para colmo, hasta balearon a ecuatorianos. La denuncia fue por el muchacho ecuatoriano que mataron por la violación a las fronteras. Este caso está pendiente de decisión aún.

 Las quejas. Este mecanismo tiene, realmente, varios nombre: quejas, denuncia, peticiones, incluso le llaman comunicaciones. El punto de esta modalidad es que alguien solicita al comité o a la comisión que revise la conducta de un Estado por algo que ya pasó.

 Diferencias entre 2) y 4) en la “Petición” se persigue que se diga que el país es culpable, en la cautelar lo que se persigue es que la violación no ocurra. En una petición no se pueden pedir cosas hipotéticas. Deben ser hechos concretos.

 11.2 Ocho presupuestos para la admisibilidad de los casos en sede internacional

 En Derecho Internacional hay una teoría general del proceso: un tronco común. Para la admisibilidad de los casos, son 8 requisitos: no importa el Comité, ni el caso, deben darse los 8.

 1.- En razón de la persona

2.- En razón de la materia

3.- En razón del tiempo

4.- En razón del lugar

5.- Agotamiento de los recursos internos

6.- Plazo de seis meses

7.- Litispendencia y cosa juzgada internacional

8.- Caracterización de los hechos

 Sin no se dan todas las condiciones mencionadas anteriormente, no es admisible la petición.

 Los presupuestos de admisibilidad se dividen en dos: competencia y admisibilidad. De las 8 condiciones, 4 son para la competencia: persona, materia tiempo y lugar. Los restantes para la admisibilidad.

 11.3 Competencia ratione personae

 Requisito de víctima: (art. 44 Convención)

 ONG reconocida por cualquier Estado. Por ejemplo, Amnistía Internacional debe probar que está reconocida como ONG en cualquier país. Dentro del mismo hemisferio,

 No se peden formular peticiones en abstracto. Deben ser personas de carne y hueso, con nombre especifico, que se pueda indicar en la demanda.

 Victimas concretas, individualizadas y determinadas. Si no se determina todo, se acoge lo que sea determinado y se declara incompetencia respecto de lo que no conste determinado. Por ejemplo, si yo hago la petición para ver una película y, además, para que todo otro dominicano que quiera ver dicha película pueda hacerlo. Se acogería la petición, solamente respecto de la persona determinada y se rechazaría en relación a las otras no determinadas.

 Toda petición la Comisión debe estudiarla. Muchas son remitidas por personas privadas de libertad, quienes redactan informalmente, sin abogados, y la Comisión debe -igual- revisarla. Y si se diere curso al asunto, los Estados deben darían facilitar abogados de oficio para llevar el caso.

 La Comisión ha dicho que si se ha violado algún derecho de una persona humana, es admisible, pero si se trata de una compañía no. Esto así, según se ha dicho, para evitar que se vuelva un asunto corporativo. Una persona puede -a título personal- presentar un asunto propio de una empresa, pero debe probar a título personal, no de la empresa, per se.

 No hay filtro para saber qué empresa puede incluirse en la demanda. Por ejemplo, en la época de Fujimori, si hablaban mal de él, cerraban el canal; el dueño en ese caso podía ir a reclamar en justicia, quejándose por su libertad de expresión. Y si las estructuras del país no resolvieren, se abriría la vía internacional.

 Hay ciertos grupos que son titulares de derechos colectivos. Aunque no sean personas humanas, porque la titularidad el derecho está en el colectivo, no en el individuo: los indigencias y los sindicales. El derecho a la libertad sindical es colectivo. El sindicato puede ser víctima, igual que el pueblo indígena. El titular del derecho puede ser el pueblo indígena y, excepcionalmente, puede prestarse la petición a nombre del colectivo. Esta es una excepción a la necesaria determinación del solicitante que se requiere para la admisibilidad de las peticiones.

 Solamente se presentan peticiones por personas que con jurisdicción en la región. No podría alguien de esta región acudir a la justicia interamericana a denunciar que, por ejemplo, el Reino Unido ha violado determinados derechos de la Convención, o que -siendo miembro de la Unión Europea- se pretenda denunciar que allí se ha violado algún derecho del sistema interamericano: todo debe ser en su jurisdicción.

 Hubo un caso en que el Banco Internacional de Desarrollo violó los derechos de una persona; aunque dicho Banco, en sí, no es un Estado, pero está compuesto por todos los Estados del hemisferio. No obstante no pudiera accionarse contra el Banco, como tal, habría que identificar cuál Estado concreto ha de figurar como accionado.

 11.4 Competencia ratione materiae

 Se debe presentar una petición que incluya violación de algún derecho de una de las fuentes jurídicas del sistema al que se está peticionando. En el sistema de Naciones Unidas si, por ejemplo, se solicita que el Comité dé curso a la petición, debe probarse que la petición versa sobre el tratado: algún derecho previsto en él. No pudiera irse, por ejemplo, a la CEDAU a decir que Brasil está violando la Convención de Viena o la Convención Americana de DDHH. La Comisión requerirá al peticionario que pruebe que lo reclamado tiene relación con la temática de los derechos protegidos por la CEDAU.

 Generalmente, las solicitudes se hacen basadas en dos instrumentos básicos: la Conveniencia Americana de DDHH, en casi todos los casos, o en base a la Declaración para aquellos Estados que no han ratificado la Convención. Si es un tema específico que tiene su propio tratado, lo factible es acudir al Comité que prevea dicho tratado particular.

 Igual que en Naciones Unidas, en las Amércias se suscribió una convención sobre los derechos de las personas con discapacidad (ha cambiado ese nombre de “discapacidad”). Esto no permite peticiones individuales. Esa sería la excepción, ya que cuando se firmó se pensó que es un tema de políticas públicas, que no admite peticiones individuales. Aunque actualmente se está haciendo un protocolo para permitir peticiones individuales en ese ámbito.

En materia de derechos económicos, sociales y culturales, el protocolo solamente permite peticiones por dos derechos: libertad sindical o por educación. Siempre y cuando la libertad sindical no sea huelga.

 11.5.- Trámite para las peticiones. Lo primero, de nuevo, es determinar si lo que se pide o quiere pedir está en los tratados. De igual modo, debe verse si el tratado permite presentar peticiones. Y en caso positivo, ante cuál órgano y siguiendo cuál trámite.

 Es muy común que se pretenda llevar un caso, pero el derecho invocado está mejor definido en otro tratado distinto a aquel en el que el órgano apoderado tiene competencia. Por ejemplo, los indígenas: donde mejor están desarrollados sus derechos es en un Convenio de la OIT, en su art. 169, que es de trabajadores; por tanto, es mejor, paradójicamente, este tratado que lo que pueda prever la CADH: consulta previa, etc. La CADH no dice “pueblo indígena” expresamente. Cómo llevar a la Comisión Interamericana un reclamo en esta vertiente, si no está explícito en el Convenio que rige dicha Comisión. Muchos lo que hacen es que interpretan los derechos de un tratado con base a los derechos de otro. Así como Colombia interpretó la Constitución, conforme a lo que decía un pacto, sobre la educación gratuita (caso reseñado más arriba).

 Art. 23, de participación política, se interpreta con base a la Convención. Si se desea invocar el 169 de la OIT, como se ha dicho antes, debe interpretarse la cuestión, a partir de un artículo de la Convención: correlacionar los artículos de ambos tratados. Es el trampolín que lo permitiría; sin correlación entre un artículo de otro tratado y uno de la Convención, la pretensión no prosperaría. En el caso Olmedo Bustos vs. Chile (de la película “La última tentación de cristo”), se invocó el Derecho a la información. Ese derecho no lo inventa, lo saca de la Convención que rige la CIDH, pero lo interpreta concordándolo con otros instrumentos Supranacionales.

 Eso ocurre mucho en materia de Derecho Internacional Humanitario (DIH). Se demuestra que la norma de DIH es el estándar que se relaciona con una norma que ya está prevista en la Convención. Sin esa correlación de la previsión de otros tratados con la Convención, no hay forma de que prosperen las pretensiones sometidas. Justamente, muchas peticiones son rechazadas por no vincular un artículo invocado de otro tratado con la Convención que rige la CIDH. Por ejemplo, se invoca el art. 169 de la OIT, en la parte sobre los derechos de los indígenas, sin tocar la Convención Americana de los DDHH, y la Comisión responde diciendo que no es la OIT para estar invocándosele derechos de un tratado de aquel órgano, ajeno a la convención que la rige, y no le da curso.

El órgano primario de infracciones al DIH es el órgano del propio Estado, luego para documentar violaciones hay órganos que se denominan comisionesde encuesta que, generalmente, lo dirige el comité internacional de la Cruz Roja.

 La Corte Penal Internacional juzga las infracciones más grave al DIH.

 11.6.- Competencia ratione temporis

 Se ve la justicia internacional para adelante, nunca para atrás. Cuando son hechos continuos la responsabilidad se mantiene. Hay hechos que inician antes de suscribirse el tratado y culminan luego. El caso Blake. En esa casuística este señor (Blake), estadounidense, estaba en Guatemala y desapareció. Tiempo después, Guatemala ratifica convención; luego se presenta la petición; después la petición va a la Corte, cuando va a esa instancia Supranacional los de Guatemala “se asustan” e investigan. Ese mismo día (Oh sorpresa!) iniciando la investigación, encuentran de una vez al señor Blake y lo mandan a unos estudios. Esos estudios dicen que el señor Blake murió el mismo día que desapareció. Guatemala dice que no hay competencia de la Corte, por el tiempo, ya que el hecho ocurrió antes de firmar el tratado. Se aferró a la idea de que la competencia internacional es a futuro: para delante, nunca para atrás. Sin embargo, el “bajadero jurídico” que se le buscó a la situación fue establecer que si bien la muerte, per se, fue antes de suscribirse el tratado que da competencia a la Corte y, por tanto, ésta no sería competente para conocer sobre ese asunto particular, lo cierto es -sostuvo habilidosamente la Corte- que la desaparición forzosa es un delito continuo, por lo que habiendo estado desaparecido ese señor durante mucho tiempo, y habiendo la familia demandado ante la Corte estando todavía desaparecido, era forzoso concluir que estaba vigente la infracción al momento del apoderamiento y, por ende, sí procedía retener la competencia por la desaparición forzosa.

 En Colombia hay un caso de una familia que les han entregado tres veces un cuerpo distinto al de su familiar. Hoy aún no lo encuentran. Muy cruel.

 Otro caso polémico en el sistema interamericano es el de México. Este país tiene una política agresiva de promover “colaboración” con la justicia, pero realmente se recurre a la tortura para obtener confesiones y demás actuaciones censurables. El señor Martín de Campo, detenido en México . Se detiene, luego se tortura, se le condena por la confesión obtenida ilegítimamente mediante la tortura, luego entonces México ratifica el tratado. Pero la condena de antes del tratado es a 40 años y la tortura fisicamente se extiende más allá.

 La comisión establece que a pesar de que la tortura fue antes de firmarse el tratado, las lesiones exterminen su secuela hasta luego de estar vigente el convenio que da competencia a la Corte. La comisión lleva al caso y, de su lado, México alega que dicha Comisión ha herrado, porque el descrito no es un caso de violación continua, que la tortura se consumó antes de entrar en vigor en México el Convenio; que una cosa es el hecho, como tal, y otra las consecuencias. México se aferro a la teoría de que si las consecuencias de los hechos criminosos provocarían que se trate de delitos continuos, entonces prácticamente todas las infracciones serían continuas. México insistió que el precedente de Blake no aplica en ese caso

 De su parte, la Comisión insiste en que sí aplica a esa casuística el precedente de Blake, pero la Corte, una vez apoderada formalmente del caso, concedió la razón a México. Se ha criticado mucho esa decisión de la Corte, porque no obstante haberse probado que hubo tortura, por un tecnicismo (momento de ratificase la competencia de la Corte) no se juzgó el caso. La tesis que primó fue que, al margen de todas las pruebas que pudieran haber, la tortura en este caso fue un acto consumado en un momento específico, y cuando se consumó no tenía competencia la Corte en México. El principio competencial en materia de Derecho Internacional es que la competencia de la Corte es “a futuro”: luego de ratificar el Convenio, nunca antes.

 11.6.1 Competencia ratione temporis. Violaciones continuas

 Por regla general, la infracción de “desapariciones forzadas”, así como el incumplimiento de sentencias, son continuas y, por tanto, puede demandarse en base a ello sin prescripción que afecte el derecho de acción.

 11.7 Competencia en razón del lugar

 Un Estado es responsable de lo que ocurre en su jurisdicción La regla general es que en el territorio del Estado es que éste debe responder. El muchacho ecuatoriano que mató Colombia, en territorio ecuatoriano, aquella vez que violó los límites fronterizos. La regla general es que debe Ecuador proteger a sus habitantes de que Colombia (o el país que fuere) afecte en su integridad en su territorio: es una obligación, en todo caso, de medios no de resultado; por tanto, el Estado se libera de ella si prueba que fue diligente en programar previamente planes de seguridad nacional, etc.. A pesar de que quien haya cometido el crimen sea otro país, el Estado (en este caso, Ecuador), como se ha dicho, debe seguridad a sus conciudadanos.

 Lo anterior se concatena con el caso de Yemen. En ese país los gringos incurren en frecuentes matanzas pero, de entrada, Yemen -como Estado- debe dar garantía de seguridad a sus ciudadanos. Quien mata es el gringo, pero -igual- pudiera reclamarse a Yemen. Eb definitiva, habría que ver cada caso, si se establece que un caso concreto que el Estado que ha irrumpido en el territorio de otro es el total responsable y que no habría manera sostenible (sea porque es más pobre y tiene menos equipamientos que el otro, o por lo que fuere) de que pueda evitarlo, no debe retenerse responsabilidad al Estado atacado.

 Si, por ejemplo, técnicamente el territorio es Irak, pero -de hecho- en una época los gringos gobernaban. Entonces, habría que preguntarse, las violaciones que puedan cometerse en ese lapso a quién se adjudicrían? El control efectivo de los acontecimientos supone interpretar que el Estado que incurre en la actividad ilícita es el responsable. El control efectivo del lugar es una situación de hecho y, como tal, debe probarse por todos los medios.

 En esos casos de “control efectivo” la nación opera como un Estado, sin serlo. El que tiene ese control es el responsable de lo que allí ocurra. Esa teoría la ha aplicado el tribunal europeo; esa Corte ha condenado a países por haberse determinado que tenían control efectivo cuando acontecieron los hechos ilícitos. A la misma España, en jurisdicción internacional se le ha dicho usted mandaba su ejercito a Irak, usted responde por lo que pueda pasar. Y en efecto, ha habido condena por actos de militares que se han calificado como contrarios al orden jurídico.

 En el caso denominado “Media Case”. En esa casuística había una radio incitando al odio racial: sal y mata, etc.: bombardearon la radio. Ahí no habían armas, era una radio el instrumento, solamente la palabra. Otro caso fue una bomba que mató a 100 pasajeros en un tren y otra cayó donde no debía caer, impactando la embajada de China. La gran pregunta entonces sería, aplica la teoría del control efectivo en ese caso? Porque esta teoría prevé que quien funciona como “autoridad” debe responder; sin embargo, en este caso era un “drone”, un avioncito electrónico. Al respecto, la Corte ha dicho que en caso de bombas noaplica la tesis del control efectivo.

 En América se decidió diferente, respecto de casos por bomba. Por ejemplo, el caso de Panamá con Noriega: bombardearon un barrio y aún está destruido. Ahí la Comisión abrió un caso a EEUU y dijo que sí tenía el control del hecho, más allá del perímetro. En teoría, se responde por los actos dentro de la geografía del Estado, pero excepcionalmente, como se ha visto, pudiera comprometerse la responsabilidad, extra territorialmente.

 Canadá, se dice que es un modelo de DDHH. Pero fuera de ese país las mineras irrespetan el medio ambiente burdamente. Hay, incluso, informes de la Comisión que establecen que los Estados tienen debida diligencia de que no afecten otras naciones. Esta temática constituye un debate actual en materia de DDHH.

 jurisdicción universal. Un juez local pudiera perseguir un crimen internacional dentro de las leyes locales.

 11.8 Otros requisitos de admisibilidad

 Los requisitos son excluyentes. Hay requisitos que son subsanables, pero otros no. Por ejemplo, no es subsanable el requisito del tiempo, porque si la situación acaece antes del Convenio, no se podría presentar de nuevo. Por otro lado, sí se subsana el requisito del agotamiento de los recursos internos.

 Existen 4 requisitos extras de admisibilidad: obligación de que el Estado remedie la presunta violación. Porque al Estado se le mide, en función del respeto de la obligación de respeto y de garantía, éste (Estado) todavía puede garantizar el derecho y no tener responsabilidad internacional. Pensemos en el caso de las violaciones en que el Estado intenta enfrentarlas; si el Estado las enfrenta satisfactoriamente e investiga y da recursos (investiga y repara), no habría lugar a la justicia internacional. No habría interés internacional en ese contexto. Siempre deben agotarse primero los recursos internos.

 El recurso que se debe agotar primero es el correspondiente a la violación específica. El recurso tiene la capacidad de subsanar la violación, no hay un único recurso, dependerá de la violación. En algunos casos es el amparo, luego lo laboral, lo penal, lo contencioso administrativo, la acción constitucional, etc. Lo que se debe de ver es la naturaleza del daño y luego ver cuál sería el recurso apropiado. Es muy importante que el recurso sea judicial; de hecho, tiene que ser judicial. Muchos Estados dicen que si va al ministerio o a la autoridad, eso no tiene vocación de tramitarse en el marco del sistema interamericano. Si no hay recurso judicial, el Estado no está cumpliendo con su deber, porque la Convención Americana considera que debe ser una autoridad imparcial la que puede revisar si hay o no hay violación. No puede ser una persona de la misma administración.

 Para un mismo hecho hay varias vías jurídicas en un país. Por ejemplo, en Colombia si se despide en la circunstancia del cao referido más arriba, del “Cara de papa”, se pudiera ir por amparo o por acción contenciosa administrativa, en procura de la tutela de derechos. Si el Estado ofrece dos o más opciones el sistema interamericano sugiere que previamente se use una de dichas vías habilitadas. Y si el Estado ha delimitado las reglas, debe acogerse a eso, aplicando en el caso concreto la regla interna.

 Si se agota mal el recuro, es culpa del accionante, no podría endilgar su falta al Estado. La ley procesal dice, por ejemplo, en caso de despido injustificado tiene 60 días para accionar, y si se acciona tardíamente, no se puede culpar al Estado de que la acción haya sido declarada inadmisible. La parte interesada debe agotar el recurso dentro de las reglas aplicables.

 El Estado lo que no puede obligar a la persona es a agotar dos veces vías procesales para lo mismo: el amparo y lo laboral. Eso no pudiera imponerse. Ni el Estado pudiera imponer que se agote un recurso extraordinario, como la casación. Lo que se debe es presentar el recurso e ir hasta la apelación; pero luego de la apelación no está obligado a presentar recurso extraordinario para acudir a la justicia internacional.

 Si se pretensa la petición y el Estado no controvierte lo que ha alegado el accionante, el Estado pierde su oportunidad de defenderse. Por otro lado, si la Comisión lo que hace es revisar si se agotaron los recursos internos; si no está claro, da por hecho que se agotaron. Es el Estado encausado que debe probar que no se ha agotado la vía interna. Si se presenta la petición, sin agotar los recursos internos del Estado, pero nadie dice nada, pasa la petición.

 11.9 Características de los recursos: debe ser judicial, apropiado, etc.

 1.- El recurso debe conocerse judicialmente. Son los tribunales los que deben decidir, no una comisión privada, ni nada por el estilo. El acceso a la justicia, como regla jurídica general, supone que las personas puedan acceder a verle la cara a sus jueces para llevarles sus reclamos. En el caso Olmedo Bustos (La última tentación de Cristo), por ejemplo, el recurso sería el amparo. En general, el amparo es el residual: si no hay otro mecanismo habilitado, es amparo es el que debe accionarse.

 11.9.1 Excepciones al agotamiento de recursos internos (art. 46.2): Si no existe recurso. Es obvio que si no hay un recurso previsto, o si, habiendo un “recurso”, el mismo no es viable, no sea necesario que la parte, antes de acceder a la justicia internacional, deba agotar algo que no sea sostenible. Justamente, eso alegó la familia de la persona clase media alta ecuatoriana, en el caso comentado más arriba, que falleció en el hospital, porque el recurso solamente procedía si el comité médico daba su “visto bueno”. Esa fórmula, como se ha dicho, no supera los requerimientos para que haya un recurso hábil. En ese caso, era una comisión privada que tenía la facultad de dar cabida o no a la judicialización de la cuestión (negligencia médica). También pasó en Paraguay, allí los pueblos indígenas que reclamaban territorio solamente podían pedir al Ministerio de Agricultura que valorara la admisibilidad de su petición, pero no podían acudir a la justicia directamente: flagrante violación al principio constitucional de acceso a la justicia. Eso no puede considerarse como un recurso hábil, de cara al agotamiento de recursos previos par acceder a la justicia interamericana.

 2.- Que el recurso exista “en papel”, pero no en la vida real. Ejemplo, en Argentina al que defendiera a ciertas personas lo “trancaban” junto con el “montonero”. Es decir, el recurso supuestamente estaba en la ley, pero era claro el mensaje de que quien haga uso de él sufriría graves consecuencias. Eso es una forma de estar “en papel” el recurso; realmente es como si no estuviere, puesto que el poder “aplastará” a quien haga uso de dicho mecanismo. Un ejemplo, que haya hábeas corpus, pero todo el que pretenda usar esa acción constitucional contra los que atenten contra un régimen déspota, terminarán privados de libertad: el hábeas corpus ahí estaría en “papel”, pero en términos materiales, nadie haría uso del mismo.

 3.- Que se intente agotar el recurso interno y se espere un tiempo razonable, pero nada pasa. Si hay un retraso injustificado de la decisión, se puede acudir al sistema interamericano de DDHH. Ahora bien, surge la pregunta: cómo saber si se ha tardado más de lo razonable para dar respuesta el Estado? la Corte tiene unos criterios para determinar esa situación de hecho:

 A.- Complejidad del caso (muchas personas para investigar, muchas pruebas, estudios técnicos, etc.);

 B.- Actividad del investigador, o del Estado. Se revisa el expediente. La Comisión revisa que se haya movido el caso, si ha habido algún tipo de actividad. A veces muchos casos se dice que son complejos, pero al ver el expediente se ve que no se ha movido (ninguna diligencia), que ha estado en el despacho todo el tiempo (engavetado). Eso sería negligencia no complejidad.

 C.- Actividad del interesado. Es importante resaltar que esta actividad no quiere decir que debe investigar, es ver cómo el interesado no ha obstruido la justicia. Por ejemplo, el caso del Coronel Plazas, para la retoma del Palacio de Justicia. Este se excusó (incidentando como en 27 audiencias públicas), para él dilatar el proceso penal en su contra. Duró como 8 años, luego alegaba que estaba ilegítimanente procesado, pero la Comisión le dice a esta persona que no aplica alegato de ilegitimidad, puesto que se ha demostrado que el retardo fue por su propio proceder temerario.

 11.9.2 El agotamiento de las vías internas y los casos excepcionales para su agotamiento son excluyentes: una u otra, nunca ambas.

 No se puede alegar que se agotaron las vías internas y, al mismo tiempo, decir que se está dentro de una excepción para no agotarlas. No es decir que “no agoté y estoy en una de las causales de excepción”. Se debe probar la circunstancia de que se está, realmente, dentro de un caso excepcional que se permite no agotar las vías del Estado, señaladas más arriba. Asimismo, debe saberse que si se invoca un caso excepcional, se está admitiendo que no se ha agotado las vías previas del Estado. Son excluyentes: si se invoca una excepción en este contexto, no puede hablarse de haber agotado las vías internas. Por eso, es importante tomar una buena decisión en ese sentido. Se debe escoger una sola estrategia.

 Opinión consultiva OC-11/90, del 10 de agoto del 1990. Esta opinión versa sobre el caso en que el accionante es un indigente y, por tanto, no puede pagar la justicia; vive muy lejos y es imposible que agote las vías ordinarias previstas en el Estado. Esta opinión establece que la descrita situación se puede considerar como excepción al agotamiento de los recursos internos. Evidentemente, partiendo de que “en derecho, alegar no es probar”, habría que acreditar dicha indigencia (mediante un acto notarial, testigos, etc.).

 4.- Plazo 6 meses. Estos seis meses de plazo para la admisibilidad de la petición ante la Comisión de la CIDH, se computa desde la notificación de la decisión hasta el momento de la notificación de la petición internacional. Se calcula en función de días calendarios: 180 días corridos. Inicia desde la última decisión judicial, esto es, la sentencia de apelación en que no se le dio la razón al accionante. No se toman en cuenta los recursos extraordinarios, por regla general; por eso se ha indicado que sería desde la fecha de la notificación de la sentencia de apelación.

 Plazo razonable para accionar ante la justicia internacional. Si el código aplicable en el Estado establece un plazo para dar respuesta y se ha agotado dicho plazo sin que se dé una solución, la Comisión ha interpretado que eso sería un plazo razonable para acceder a la justicia interamericana.

 5.- Duplicación de procedimientos y cosa juzgada internacional. No se puede presentar petición ante todas las comisiones al mismo tiempo: de la CEDAU, la Comisión ante la Corte IDH, etc. Ahí se produciría una “cosa juzgada”, si se ha decidido antes en una determinada comisión o, en su caso, habría una “litispendnecia”, si no se ha decidido, pero se apoderan dos comisiones de lo mismo.

 6.- Caracterización de los hechos. Se debe demostrar que se han presentado hechos que muestran que hubo violación a una norma juridica. La descripción de los hechos debe mostrar que hubo violación en la sentencia dictada el efecto y que dicha violación es imputable al Estado. Dos casos por los que usualmente la Comisión y la Corte descartan casos por no cumplir con lo anterior: cuando se presentan peticiones sin responsabilidad, en sí, del Estado, sino casos de terceros. Pasa, igual, cuando las personas están en desacuerdo con la decisión judicial: todo el que pierde quiere seguir apelando, es natural. Si el Poder Judicial es independiente y no se comparte un criterio externado en un caso concreto, eso en modo alguno caracteriza una es violación a derecho humanos. Lo propio en ese escenario es recurrir la decisión desfavorable y hacer uso de las estructuras que el sistema ofrece a los usuarios para recibir justicia.

 Violación a a los DDHH sería que el tribunal, por ejemplo, esté parcializado, no aplicó las normas correspondientes, etc. Pero, vale insistir, meros “criterios juridicos” no han de tenerse, de entrada, como hechos violatorios de los DDHH. Tampoco contiene una violación a los DDHH, de cara al acceso a la justicia internacional, el alegato de que “el tribunal no entendió el caso y no valoró bien la prueba”. La Corte IDH no va re-valorar la prueba, cual si fuera una especie de Corte inferior. La Corte definitivamente no es una instancia ordinaria. En esos casos, la Corte tiende a sostener que el juez falló; los jueces se equivocan y, justamente por eso, existen recursos habilitado. La sola inconformidad con un fallo de los tribunales domésticos no representa una “caso” sustentable ante la Corte IDH.

 12.- Procedimiento para acceder a la justicia internacional

 1.- Remisión de la petición a la comisión. No tiene formalidad. No se necesita abogado. Hay una web en la página de la Comisión que va guiando para la remisión de la petición: está todo muy bien reglado. La Comisión, todas las peticiones las recibe y las tramita, no importa que sea improbable que proceda en el fondo. La Comisión tiene la idea de que es mejor “pecar” recibir todo antes que ser muy restrictivo desde el inicio. La Comisión, una vez recibe la petición, envía al solicitante una carta con un número. Esa carta tiene una “P- (y un número que le sigue). Así, la primera petición que entra, por ejemplo, el 1 de enero del 2108, sería la P-01/18.

 No se pueden tramitar todas la peticiones en tiempo breve, porque existe demasiado cúmulo de solicitudes. Por lo mismo que se recibe todo (o casi todo), existe mucha mora. Estamos hablando de que se reciben como 1,500 peticiones al año de los 35 Estados miembros de la Convención Americana de DDHH; eso es como 5 diarias. Una vez recibida cada petición, la Comisión tiene un grupo de abogados que se sienta y revisa los 8 requisitos de admisibilidad vistos más arriba.

 Cada petición debe tener como una especie de ficha. A cada abogado le asignan casos, repartido de manera equilibrada. Pudiera sugerirse en esta etapa del proceso que se abra o que se requieran más información, porque por lo general son personas que no saben derecho y no tiene dominio cabal de cómo exponer bien los hechos y el derecho. Por ejemplo, los privados de libertad, no saben expresarse con propiedad. Muchas veces, la historia se cuenta, pero no se cuenta bien. Por ejemplo, mandan incompleta la petición, con copia de la sentencia que alegadamente afecta derechos incompleta; o de los datos que se suministran no es posible determinar si se han agotado o no los recursos internos, etc. En esos casos, en vez de declinar, de entrada, la petición, se opta por requerir mayor información, a fines de estatuir con base luego si ha lugar o no a dar curso al asunto ante la Corte IDH.

 Es común que la gente envíe muchas cosas mucho después de vencido el plazo que es requisito, de los 6 meses. Es común la violación de este plazo para la admisibilidad de las peticiones. Cuando las víctimas se vienen a enterar del sistema interamericano de DDHH, ya han pasado los 6 meses.

 Hay unos criterios para “adelantarse en la fila”; es decir, para lograr que se dé prioridad al caso. Pero son criterios muy amplios: gente con avanzada edad, o niñas y niños. No aplica para establecer si se debe dar curso o no de la petición, desde la Comisión hasta la Corte IDH, la “relevancia convencional”; todo tiene posible admisibilidad. Ni siquiera hay, como se ha dicho, formalidad para canalizar la petición: copia, correo, mail. Se presume la buena fe de la persona que diligencia la petición. La Comisión, de entrada, le cree al peticionario. No le pide al solicitante ninguna formalidad, más que informar acerca del hecho lesivo a sus derechos.

 El setenta por ciento (70%) de las peticiones que van a salir del sistema, salen por la primera revisión con el grupo de abogados junior de la Comisión. Como se ha adelantado, un grupo de abogados jóvenes revisa las peticiones y somete su parecer a la Comisión. Pero se debe aclarar que dentro de la misma Comisión, hay otro grupo de expertos de abogados, más veteranos que el primer grupo de la primera revisión. De ese proceso de revisión, por parte de dos equipos de abogados, para luego someterlo al pleno de la Comisión, se depuran y se excluye la gran mayoría de las peticiones. Lo cierto es que, como se recibe todo, mucho de lo recibido no tiene nada de fundamento. Una cosa es recibir la petición, en el estado en que esté, y otra cosa muy distinta es que cada asunto pase el cedazo interno de la Comisión. Incluso, mucha veces determinados grupos, o persona particular, se “asustan” por la secuela que -según ellos- pueda tener la entrada en vigor de una nueva ley, pero ocurre que conforme a las reglas vigentes en el sistema de justicia interamericano, debe tratarse de una víctima material, no potencial.

 Pudiera reincidirse la petición, siempre que sea subsanable el presupuesto de inadmisibilidad retenido inicialmente para excluir la petición del trámite. Por ejemplo, si se declaró inadmisible, porque vencieron los 6 meses para accionar, no se pudiera reintroducir. Ahora, si la inadmisibilidad inicial fue para para agotar los recursos internos, luego de agotarlos se pudiera reintroducir la petición. También pudiera rectificarse y reintroducirse la petición si, de entrada, se ha sometido el asunto de manera indeterminada, pero luego se precisa la víctima y se subsana dicha imprecisión.

 Los Estados debería orientar a la sociedad para tramitar bien las peticiones: defensorías públicas y demás instituciones ligadas al sector justicia deberían empoderarse de esta labor informativa.

 Pudiera que la Corte requiera el testimonio del solicitante, y si quien promueve la petición no tiene dinero para viajar hasta las instalaciones de la Corte, ésta tiene un fondo para sufragar eso. La Comisión y la Corte, sobre todo la Comisión, necesitan más presupuesto para que los abogados encargados puedan atender las solicitudes, pero al haber menos abogados, se traduce en mora. Incluso, se ha dicho que muchos Estados prefieren que la justicia siga siendo lenta, con mucha mora, para que las condenaciones no le lleguen tan rápido: “no quieren pagar para que les infieran estocadas”.

 Si se da el visto bueno a la solicitud, la misma se manda al Estado para que se entere de lo que se le imputa, requiriéndole formalmente que externe su parecer al respecto. Hay un plazo de dos meses para el Estado contestar. Los Estados antiguamente lo que hacían era no contestar; sea porque no tenían mucho interés, porque entendían que para cuando el asunto venga a llegar a la Corte (luego de toda la burocracia ante la Comisión) ya el gobierno habrá cambiado, etc. A causa de esa mentalidad, la Comisión asumió el criterio de que si no se contesta oportunamente, se da aquiescencia a las imputaciones que ha hecho el accionante. Justamente, esa política se concibió para evitar esa desidia de los Estados, que no contestaban sin una razón valedera.

 Lo cierto es que hoy día todos los Estados han contratado abogados en Cancillería para ver requisitos y ver qué méritos tienen. Hay dos formas de sacar el caso: por forma procesal o por formas materiales. Los Estados han tenido un equipo para estas cosas.

 Los Estados hoy día son muy acuciosos y activos con la temática internacional. La Comisión también ha iniciado (y la Corte) a ser mucho mas acuciosa. Antes pasaban los 6 meses, no decía nada y lo mandaban al Estado, a ver qué éstos decían. Hoy en día, de entrada, se declara inadmisible la solicitud, sin darle curso, por inobservar el consabido plazo de 6 meses.

 La normativa internacional consagra 90 días para estudiar la petición. Dos meses para los Estados responder a los hechos imputados.

 12.1 Sobre el mecanismo de “Per Saltum”. Este un sistema excepcional para dar prelación a ciertos casos. Pero los criterios para esto son demasiado amplios

 El trámite debe durar un total de 5 meses, pero en la práctica retarda entre 3 y 5 años.

 Nota: Referencia bibliográfica: “El elefante en la sala”. El docente colombiano Camilo escribió un artículo sobre el sistema de peticiones ante la Comisión de la Corte IDH. En suma, se expone la idea de que no se puede hablar de “justicia eficaz”, si no se habla del “elefante”, que es la mora. Y que está aún en la sala (sistema interamericano).

 1.- Respuesta. La Comisión decide: son los 7 miembros de los Estados. Si la Comisión lo declara inadmisible, no se recure ante la Corte. Ahí quedaría todo.

 2.-Estudio por larte de la Comisión interamericana.

3.- Previa declaratoria de admisibilidad, fase de posible acuerdo amistoso. Algunos Estados negocian otros no. Depende mucho de la política de cada nación. Hay gobiernos que van a culminar su mandato, entonces negocian para que paguen los que entren a dirigir los destino del país en el próximo gobierno. O el gobierno anterior deja firmados unos pactos y el que llega los incumple. Si se llega a un acuerdo, se acaba todo ahí.

Si no hay acuerdo, la Comisión hace un “informe final”. En esa etapa se da otra oportunidad al Estado para renegociar. La Comisión tiene dos opciones si el Estado no cumple. Dicha Comisión ha sostenido que si el Estado ratificó la competencia contenciosa de la Corte, entonces se manda el caso a dicha Corte, y si no la ratificó, la Comisión publica el informe: al no haber competencia, no pudiera juzgarse formalmente, pero al publicar el informe, se logra un impacto internacional en detrimento del Estado incumplidor.

Por ejemplo, Cuba nunca ha ratificado esta competencia, no habría manera, por tanto, de que sea juzgada formalmente ante la Corte IDH. La Comisión lo que hace es que publica el informe: la idea es desacreditarlo internacionalmente. En cambio, si ha ratificado, la Comisión manda por correo el informe final a la Corte.

Nota: antes la Comisión prestaba la demanda, ademas de la víctima, la cual se adicionaba. Pero los Estados se quejaron, porque debían defenderse de dos: tanto de la Comisión, como de la víctima misma. Por eso, hace un par de años se re-formuló el reglamento y la Comisión pasó a ser como una especie de Ministerio Público, que solamente presenta un Informe, sin tener un papel activo luego para sustentarlo en juicio. Se limita a recomendar que se dé curso al asunto; “que hay un caso”, y ya. Ahora la víctima sola debe llevar su caso en contra del Estado accionado. Por lo general las víctimas piden a na Corte más cosas que la Comisión. Esta última decía que esto sí y aquello no. La víctima tiende a decir que todo sí. Como es natural, siendo la víctima la que somete sus pretensiones, dirá que sí procede acogerse todo lo peticionado. La Comisión era más imparcial con esas cosas, sabía qué era razonable y qué, objetivamente, no lo era. También el tema de la “reparación” incidió en el aspecto de la sustentación de la petición ante la Corte. La víctima sostenía que ella era la más adecuada para alegar las reparaciones correspondientes como consecuencia de las violaciones del Estado encausado.

 12.2 Trámite ante la Corte

 Las víctimas tienen 90 días para presentar una demanda. Por lo general, las ONG que representaban a las víctimas se ocupaban de redactarles las demandas. Ante la Corte sí deben haber abogados, es ante la Comisión que no hay que comparecer mediante el ministerio de abogados. En ese plazo de 90 días se deben preparar testigos, experticias, etc.

 La Corte, al recibir el caso, pregunta al solicitante si tiene abogado. Si no tiene, la Corte llama al sistema de defensa para que se asigne un abogado de oficio. Se trata de un sistema interamericano integrado por abogados de varios países. A veces le toca a la República Dominicana mandar defensores públicos adscritos ante la Corte IDH, a veces a otros países.

 El Estado debe contestar. Alguien demanda, la demanda se le pasa al Estado para que conteste la imputación que se le ha formalizado. Los Estados pueden litigar todo. La Comisión puede decidirque una petición era admisible, pero lo que decida la Comisión no vincula a la Corte. Pude que, por ejemplo, la Comisión diga que sí se agotaron los recursos internos y el Estado decir que no. La Corte, al margen de lo sugerido por la Comisión, tiene facultad de decidir quién tiene la razón sobre ese aspecto de los recursos previos, si el Estado o si el accionante.

 La Corte llama a una audiencia. Una sola audiencia. Antes la Corte hacía una para los preliminares, otra para fondo, otra para reparaciones, etc. Hoy día, ante la realidad de que son muchos casos y hay poco presupuesto, se celebra una sola audiencia. Por lo general, se le destinan dos días a cada caso. La preparación de la audiencia es difícil, pues debe decirse todo en dos días: eso no siempre es posible. Imaginemos que hay Casos de 15 años de violación y que había que resumirlo en dos días ante la Corte IDH, no es nada fácil.

 Sobre la duración de las audiencias ante la Corte IDH, se registra el caso de Venezuela, que la audiencia fue brevísima: si no la más breve, una de ellas. El Estado aceptó todos los hechos y las consecuencias del mismo. Simplemente se libró acta de dicha admisión y no hubo necesidad de instrumentar el caso: todo quedó ahí. No obstante, vale aclarar que, aun así, hubo sentencia condenando y todo. La sentencia de la Corte consta condenando en el caso comentado, es en el cuerpo de la decisión que se consigna que hubo una confesión por parte del Estado accionado.

 30 días comunes para las partes presentar escritos.

 Dictado de la sentencia, que es una sola. Definitiva e inapelable. Pudiera ser condenatoria o absolutoria. Hay posibilidad de solicitar a la Corte que interprete su sentencia. Esto cuando no se entiende lo que quiso decir. En esa interpretación no se puede cambiar el fallo. En la práctica, errores materiales se han corregido en la fórmula de una interpretación. Mientras en la justicia ordinaria no hay un plazo para interpretar. Todos los tribunales deben interpretar sus decisiones, y mientras no se ejecute la sentencia (20 años) puede solicitarse la intepretación. En el caso de la Corte IDH, la Convención prevé un plazo para ello.

 Muchos litigantes disfrazan de “interpretación” determinados asuntos, con una verdadera intención de “apelar”. Pero no es suspensiva la interpretación. Hay un plazo para pedir revisión, como se ha dicho.

 Si el Estado no cumple con la condenación impuesta por sentencia de la Corte IDH, las máximas de experiencia aleccionan en el sentido de que la única arma es “echarlo al agua con sus pares”. La Corte va a la asamblea general, denuncia, etc.

 Con Perú, en la época de Fujimori, él “era” el Congreso. Abusando del poder, reformuló la SCJ de dicho país y, ante tal atrocidad, la Corte IDH lo condenó, pero dicho mandatario autoritario se molestó y se salió de la Convención. De su lado, la Corte lo denunció, y ahí lo difamó como gobernante autoritario, tendiendo Fujimori, finalmente, que salir y renunciar de su posición. En este caso emblemático, vemos cómo, aun intentando evadir los efectos de la condena, saliéndose de la competencia de la Corte, Fujimori terminó sufriendo los estrados de la decisión.

 Nota: una vez en la Corte, no es posible un acuerdo. Colombia, por ejemplo, en un caso concreto acepta la responsabilidad a medias: acepta la masacre pero, por otro lado, no admite que fue negligente en la investigación desplegada al respecto, y litiga por una parte solamente. Son estrategias.

 13.- Integración del derecho Internacional y el Derecho Interno

 En la nueva institucionalidad internacional, cómo se han adaptado los Estados? En líneas general, se inició con la idea de los “dualistas”, allá por el siglo 17. Esta tendencia enarbola la idea de que no había que preocuparse sobre lo internacional y lo interno, porque son ámbitos distintos; por tanto, no se chocaban entre sí. Los sujetos de cada uno eran distintos: en el derecho internacional se trabajaba la reglamentación para los Estados, en tanto que el derecho doméstico es tanto para el Estado como para sus ciudadanos. Como se delimitaba claramente el enfoque de cada rama de derecho, no había, según esta tendencia “dualista” , que detenerse a esa pormenorizar sobre la relación entre lo interno y lo internacional.

 Luego vinieron los “monistas”, que decían que hay normas de Derecho Internacional que sí tocan a los individuos, y un ejemplo de ello eran las normas sobre piraterías, en donde individuos estaban involucrados y, sin embargo, estaba regulado por el Derecho Internacional. En parte, el Derecho Internacional fue importante al inicio para aprovechar la impunidad. Los piratas cometían fechorías en alta mar y, como no habían reglas, no estaba en la égida de los Estados. Cada quien, ante la ausencia de “reglas del juego”, hacía lo que entendía.

 En suma, los “dualistas” decían que eran dos; que nada tenía que ver lo nacional y lo internacional. De su lado, los “monistas” sostenían que ambas ramas (local e internacional) se relacionaban aveces, aunque no siempre.

 Los “monistas” admiten que coexisten las ramas internacional y local (o doméstico), pero entonces se plantean la pregunta de saber si hubiere contradicción entre lo internacional y lo interno, cuál ha de prevalecer? Para responder esta cuestión, interesa resaltar que existían dos corrientes monistas. Por un lado, estaban los monistas “internacionalistas” (Hans Kelsen), los cuales sostenían que el sistema jurídico era un sistema y, como tal, debía tener una sola norma fundamental. La idea de lo “interno” no podía prevalecer a lo internacional. El Derecho Internacional debía -siempre- primar. Esta corriente insistía en que debía haber una “norma fundamental”. Por otro lado, los “monistas constitucionalistas” decían que cuando chocaba lo interno y lo internacional, en todo caso la Constitución debía primar. Se insistía en la idea de que la Carta Sustantiva es la norma de normas. Ambas teorías (dualista y monista) están vigentes y siguen siendo objeto de discusiones en foros internacionales relevantes.

 Lo cierto es que la discusión de los monistas internacionalistas y los constitucionalistas, tiene sustancia desde ambos enfoques: cada uno tiene un punto a favor. En efecto, hay una relación innegable entre lo de internacional y doméstico, pero no siempre es igual. No siempre la cuestión se presenta desde la perspectiva de una tensión entre lo internacional y lo doméstico. Hay más elementos a ponderar.

 Justamente, pudiera ocurrir que una regla doméstica sea más completa que la internacional, por eso no se puede ser absolutista, interpretando que “siempre” lo internacional ha de primar. Hoy día, la mayoría entiende que el quid de la problemática no se contrae a la “supremacía” entre lo internacional y lo doméstico, sino de una asunto de “inrorporación”. Es ver cómo se incorporan los dos derechos en cada sistema. En el caso europeo, se ha llegado a afirmar que el Derecho Internacional es insoslayable; por ejemplo, el Derecho Comunitario: eso no se puede eludir. Hay que, por tanto, abrirse al Derecho Internacional. Vale insistir, lo relevante es determinar cómo opera la “incorporación” y procurar que la misma sea lo más armónica posible.

 La forma de incorporación, esa ha de ser la primera discusión. Vale, pues, cuestionarnos en el sentido de saber cómo una constitución se abre al Derecho Internacional? Al respecto, hay distintas posiciones: hay pros y contra. No hay una fórmula idónea. En definitiva, se quiere evitar, primero, “indeterminación”. Cuando se opta por abrirse al Derecho Internacional, la primera pregunta a formularnos sería: “y ahora, abro el sistema de fuentes; y si la abro, qué meto en el ordenamiento? Debe quedar claro qué instrumentos integran el ordenamiento: cero indeterminación. Segundo, se quiere evitar falta de “legitimidad”. Y tercero, se quiere integrar preceptos que fortalezcan el sistema doméstico. Al final de la jornada, no debe obviarse el Derecho Internacional. Lo internacional y lo doméstico son -en sí- instrumentos para llegar a la justicia. Se quieren muchos objetivos al mismo tiempo, pero no hay una sola forma de satisfacer todos esos objetivos.

 En materia de DDFF, muchas constituciones consagran que se deben incorporar preceptos del Derecho Internacional con “nombre propios” (tratado tal o cual). Esto así, para que el jurista doméstico sepa, de entrada, cuál es la noma que se ha incorporado y que, por tanto, se debe aplicar. Este es el conocido “llamamiento a normas específicas”.

 13.1 Formas de “incorporación”

 1.- Llamamiento a normas específicas. Este modelo promueve que se consigne específicamente qué instrumento del Derecho Internacional se ha incorporado, con nombre preciso (Convención Americana de DDHH, etc.); no dejar abierta la incorporación: “todos los preceptos relativos a DDHH”. Por ejemplo, la constitución de Argentina sostiene que serán parte de esta carta sustantiva los DDHH protegidos por la Convención Americana y por el Pacto del los Derechos Económicos y Sociales. En la citada constitución se incorpora esos preceptos concretos, pero no todo el Derecho Internacional. La intención es no hacer la “incorporación” muy abierta, evitando con ello que los operadores locales no sepan claramente qué deben valorar. Si es específica la “incorporación”, de entrada, se sabe qué normas internacionales forman parte del ordenamiento local. Se ha dicho que la ventaja de este modelo de incorporación es que ofrece mucho menos “indeterminación”.

 El problema que puede presentar esa fórmula es la “petrificación”, esto es, que se “congele” el derecho, sin prever futuros cambios: que el Estado quiera luego salirse del tratado, que cambie de nombre, etc. Algo parecido le sucedióa venezuela. En dicho país suramericano, la Constitución del 1999 establecía que la Convención Americana de DDHH era parte integral dicha Carta Sustantiva, luego Chávez quería salirse y hubo que cambiar la Constitución para salirse del tratado sin mayores trastornos constitucionales: estaba “petrificado” el derecho en ese contexto. Los cierto es que el Derecho Internacional va cambiando. El consenso mayoritario es que la fórmula de preceptos específicos “petrifica” el derecho, no es progresivo; por tanto, obvia la realidad irrefutable de que el derecho es dinámico, no estático.

 Otro problema de las normas específicas (que, como se ha dicho, tienden a “petrificar” el derecho), es que si hay normas de Derecho Internacional que tiene que ver con DDHH, pero no está en la Constitución como parte integral de ella, de forma específica, entonces qué, se excluye ese precepto de Derecho Internacional que es relativo a los DDHH, pero no está con “nombre y apellido” en la Constitución, conforme sugiere el esquema de las “normas específicas”?

 Otra forma de “integración” de normas del Derecho Internacional es la fórmula general. Por ejemplo, la Constitución de Perú establece que forman parte de su contenido los tratados de DDHH y, por tanto, se encuadra en el Derecho Interno. España, de su lado, también ha empleado la fórmula general de “incorporación”. En efecto, la Constitución de la madre patria consagra que los tratados internacionales formarán parte del ordenamiento interno. En este esquema general, el operador jurídico, para hacer la “incorporación”, debe estudiar el sistema internacional íntegramente, a ver qué aplica concretamente. Distinto al sistema de “normas especificas”, a la luz del cual el operador interno solamente debe revisar lo que específicamente se ha consagrado que forma parte del Derecho Interno.

 Se critica que la “fórmula general” es incorporación de normas del Derecho Internacional al Derecho Interno (o doméstico) de los Estado, es demasiado impreciso; por tanto, da pie a demasiada “indeterminación”. Mientras al método de “normas específicas” de incorporación se le acusa de “petrificar” el derecho, a la “fórmula general” de incorporación se le critica que es muy indeterminada.

 Por otro lado, un tercer tipo de “incorporación” de normas del Derecho Internacional es la denominada “Remisión a tipos de normas”. Con esta modalidad no se hace tan cerrada la dinámica de incorporación como ocurre en el primer modelo de “normas específicas”. Pero tampoco es tan abierto como la “fórmula general” de incorporación que, como se ha visto, da pie a una muy marcada “indeterminación”. Por ejemplo, el art. 93 de la Constitución colombiana establece que los tratados intencionales de DDHH, debidamente ratificados por el Congreso, tendrán supremacía constitucional. Ahí el constituyente tuvo la previsión de integrar normas de Derecho Internacional, pero no todo el sistema internacional, solamente lo atinente a DDHH: hay muchos preceptos de Derecho Internacional que no versan sobre DDHH.

 No debe perderse de vista que en el Derecho Internacional, además de la temática de los DDHH, se abordan otros aspectos. Tal sería el caso del comercio (libre comercio), etc. En el esquema colombiano, conforme se ha expuesto en el párrafo anterior, la “incorporación” de preceptos del Derecho Internacional debe ser exclusivamente sobre el área de los derechos humanos; y no cualquier derecho humano, sino aquellos que no se puedan suspender, según mandato expreso de la Constitución colombiana. Se quiso con esta fórmula conseguir cierta generalidad, pero sin “petrificar” el derecho, evitando la indicación de instrumentos Supranacionales concretos.

 Muchas constituciones mezclan diversos métodos de “incorporación” de preceptos del Derecho Internacional. Verbigracia, la antes citada Constitución de Colombia. Esta Carta Sustantiva emplea fórmulas verdaderamente genéricas: “ninguna de estas normas constitucionales pueden contrariar las normas del Derecho Internacional de los DDHH”. No hay nada más genérico que eso. La referida Constitución llega hasta el punto de consagrar (en extremos términos genéricos) lo siguiente en el contexto descrito:“normas que existen y que pudieren existir”. Asimismo, otra norma muy genérica de esa Constitución colombiana es la que reza: “Colombia se regirá por los principios del Derecho Internacional”. Pero decir que esa nación se regirá por “los principios de Derecho Internacional” es, vale insistir, muy genérico. La mayoría de normas de la Constitución colombiana, suelen ser guías, pero no “escritas en piedras”. Para nada “petrifican” el derecho.

 Años después, se creó una discusión en Colombia, porque se quería ratificar el Estatuto de Roma. Tratándose de un país con tanta violencia, parecía buena idea esa ratificación; no obstante, alguien alegó que ese estatuto era inconstitucional, esto así, sobre la base de que permite que una persona condenada pueda llegar a ser condenada a cadena perpetua y, sin embargo, en Colombia no hay pena perpetua. Se decía, además, que esa Constitución sostenía que no puede haber pena que sea imprescriptible y, en contradicción a eso, el Estatuto de Roma prevé que para los crímenes objeto de dicho estatuo no prescribe ni la persecución ni la sanción. Un tercer problema fue el principio de legalidad internacional. Ese principio es diferente al interno, porque no se pudiera sancionar si no hay delito; y si se aplica así, pues se pudiera cometer una delito grave fácilmente. Se insistía en que el principio de legalidad internacional es distinto al doméstico.

 En Colombia se hizo toda una cumbre para ver si se cambia o no la Constitución, al final se optó por realizar una enmienda a la Carta Sustantiva. Esta enmienda se basaba en que no era interés del Estado “petrificar” el Estatuto de Roma en la Constitución. A tales efectos, se estableció formalmente que el Estado colombiano podrá ratificar el Estatuto de Roma: puede o no. Con este formato normativo, puede ratificarlo o no, sin violar en ningún caso la Constitución. El país pudiera, incluso, salirse del convenio; y es que, por regla general internacional, los Estados pueden entrar y salir del marco regulador de los convenios. Ese es el único tratado (Estatuto de Roma) que aparece, “con nombre y apellido”, en la Constitución colombiana.

 Importa aclarar que, siguiendo con el caso colombiano, aquel país acogió el Estatuto de Roma, pero si bien la Corte Penal Internacional, en virtud de dicho convenio, puede poner cadena perpetua, las cortes nacionales no están facultadas para ello: ese fue el “bajadero jurídico” que se buscó. Como se ha dicho, la Constitución colombiana prohíbe la cadena perpetua, y eso se impone en el plano doméstico. Ya en la órbita internacionalista, la Corte Penal Internacional sí pudiera hacerlo.

 La pena impuesta por la Corte Penal Internacional se cumplir en el mismo país de Colombia o en un tercer país. A Holanda, dado que sus cárceles están prácticamente vacías, se están mandando a los condenados a cumplir su pena. El quid es que la obligación primaria de juzgar recae sobre el Estado. Si éste cumple y sanciona con una pena razonable, no se activaría la jurisdiccional de la Corte Penal Internacional. Solamente si el Estado no lo hiciera, el caso pasa a la Corte. Ahora, interesa destacar que la Corte Penal Internacional no está obligada a sancionar con cadena perpetua; pudiera hacerlo, pero pudiera no hacerlo. De hecho, no es que lo haga habitualmente. Para ilustrar, de las penas registradas impuestas por esta Corte, la de mayor duración es de 14 años; o sea, en el país mismo de Colombia las penas pudieran ser por mayor cuantía: superior de 14 años que, como se ha dicho, es a lo más que hasta ahora ha condenado la Corte.

 El Estatuto de Roma tiene la particularidad de que contiene obligaciones de normas perentorias, las cuales han sido consideradas como parte del Ius cogens internacional. Si se ratifica, se debe cumplir con todo, sea una obligación primaria o secundaria. Pero si no se ratifica, igual, lo que se tenga como Ius cogens del Estatuto de Roma debe ser respetado por todos los Estados. Por eso, un Estado que no haya ratificado estos estatutos pudiera llevar un caso a la competencia de la Corte Penal Internacional, si el Consejo de Seguridad de Naciones unidas remite el asunto. Por ejemplo, Livia no lo ha ratificado, pero el Consejo de Seguridad informa a la Corte la situación planteada y abre el caso, aunque no se haya ratificado el instrumento Supranacional, per se.

 13.2 Pasos para la “incorporación” de preceptos internacionales al derecho doméstico

 El primer paso versa, básicamente, en saber cómo iniciar el “diálogo” entre el Derecho Internacional y el Derecho Doméstico: como “incorporar”. Lo segundo es plantearse: “si incorporamos cosas, dónde lo ponemos?” No es lo mismo, definitivamente, colocar los preceptos incorporados jerárquicamente arriba que abajo. Finalmente, el tercer paso es determinar el procedimiento a seguir para la “incorporación”.

 En suma, el primer paso versa sobre la “forma en que lo integro”. El segundo, “dónde se pone”. Y surge en este segundo paso la pregunta, en el sentido de saber qué opciones hay para saber dónde situar cada precepto incorporado. En efecto, se pudiera poner por encima de todo (Supra Constitucional); a nivel de la Constitución, o bien por debajo de ella o, en su caso, por encima de la ley: supra legal. Se pudiera, en otra opción más, poner en jerarquía legal, igual que la ley. Finalmente, se pudiera poner en nivel infra legal: por debajo de la ley. Estas son las opciones que más se manejan para jerarquizar.

 En EEUU está bien firme el criterio de que “nada está por encima que la Constitución”. Lo que consagra la Constitución para los Estados es superior a cualquier norma interna de un Estado particular. Si se trata, por ejemplo, de Texas que proclame una Constitución, debe respetar las leyes, Constitución federal y los tratados.

 Las leyes, los tratados y la Constitución rigen de manera conjunta y armónica en asuntos meramente estatales. Pero en el ámbito federal, la Constitución ha de estar por encima de todo.

 Constitución de países bajos. Holanda. Esta Constitución tiene un sistema supra constitucional. Eso es raro, porque la mayoría de los países tienen el precepto de que la Constitución prima. Holanda y Bosnia sostienen que las normas internacionales pueden derogar la Constitución. Los Estados, por regla general, conciben que el derecho internacional se entrega en lo “legal”. Por ejemplo, adoptan el sistema legal países como Paraguay, que también es supra legal: encima de la ley, pero debajo de la Constitución: Rusia, art. 14.

 Francia es un ejemplo del sistema supra legal: encima de la ley, pero debajo de la Constitución. En la constitución latinoamericana no hay necesidad de poner todo en el mismo cajón, porque el Derecho Internacional es “un montón de cosas” y, en honor a la verdad, no todo el Derecho Internacional tiene la misma importancia. Por ejemplo, el “Acuerdo de honores”, etc.; eso podrá ser parte del Derecho Internacional, pero no es una norma que se acerque en importancia a la que prohíbe el genocidio, por ejemplo.

 En ocasiones el Derecho Internacional se integra como “ley”. Tal sería el caso del Tratado de Libre Comercio suscrito entre República Dominicana y korea. El país lo ratificó como una ley. En general, en los países latinoamericanos el Derecho Internacional se integra como ley. Ahora, hay normas específicas de Derecho Internacional que se van a poner por encima, sea supra constitucional o constitucional. Esas normas internacionales versan sobre aspectos sensibles como tratados limítrofes. Por ejemplo, el que tenemos como país con la hermana República de Haití. Eso permite tener un territorio delimitado; obligatoriamente hay que darle importancia a asuntos como ese. Con Puerto Rico se tiene uno marítimo: canal del a mona, et. Por eso, no todo el Derecho Internacional debe ser importantizado jerárquicamente de la misma forma. En América Latina no hay ningún caso de “supra constitucionalidad”. Hay en ese aspecto una marcada influencia de los EEUU, respecto de la supremacía constitucional. En la República Dominicana rige un sistema de “incorporación” constitucional: si bien la Constitución, por regla general prima, el TC ha juzgado que en materia de DDHH pudiera un tratado internacional prevalecer, si favorece el derecho envuelto, en el marco del principio de favorabilidad y de la interpretación “pro persona”.

 En Colombia, por ejemplo, la Corte concibió la noción del bloque de constitucionalidad, porque la Constitución de aquel país parecía tener una contradicción. En efecto, el art. 4 sostenía que la Constitución era la “norma de normas” y, sin embargo, luego en el artículo 93 establecía que las normas de DDHH ratificados (derechos que que no se suspendan) prevalecían en el orden interno. Entonces, muchos entendieron que en virtud del citado artículo 93, Colombia tenía un sistema de “incorporación” de supra constitucionalidad. Sin embargo, ante ese “tranque” la Corte IDH juzgó que se debían armonizar los aludidos artículos 4 y 93. Dicha alta Corte estableció que los referidos textos no debían jerarquizarse, sino armonizarse. Con la concepción del bloque de constitucionalidad, igual que en nuestro país, la Constitución prima, de entrada, pero en materia de DDHH pudiera prevalecer un tratado internacional.

 De su lado, las normas de Derecho Internacional Humanitario (DIH) también en algunas constituciones son considerados como materia de constitucionalidad. Gran mayoría de preceptos de DDHH están en tratados; por eso, las constituciones se refieren en ese ámbito (de DDHH) a “tratados”, pero la materia de DIH está informalmente contenida -gran parte de ella- en la “costumbre”, no en tratados formales. A pesar de que, vale decir, el Derecho Internacional de los DDHH no consta solamente en tratador, hay también una “costumbre” y y unos “principios” que deben, por igual, ser observados. Y esos principios también se integran al Derecho Interno. Las constituciones son, generalmente, más acuciosamente elaboradas, incorporando los tratados, que están formalmente elaborados. Pero las otras fuentes, igual, se pueden integrar al Derecho Interno: buena fe, “Pacta Sunt Servanda”, etc.

 Hoy día no se ven muchos sistemas de “incorporación” de naturaleza infra legal. Eso prácticamente pasó al baúl de las reliquias. El pensamiento generalizado ha sido entender que luego de tanto afanar para suscribir un determinado instrumento Supranacional, ponerlo debajo de la ley adjetiva sería como un contrasentido: si es riguroso el proceso de adopción, ha de “incorporarse” con una jerarquía que se corresponda con dicha rigurosidad.

 13.2.1 Bloque de constitucionalidad. No se dice que el Derecho Internacional tiene jerarquía constitucional. Se reduce la cuestión a aquello que verse sobre los DDHH, es un aspecto específico del Derecho Internacional. Como se ha dicho, se trata de una rama jurídica muy amplia. El bloque de constitucionalidad concierne a los DDHH. Hay quienes toman una cosa y mezclan con otra. La Convención de Viena desarrolla el Derecho de los Tratados, se debe abrevar en esa fuente al momento de suscribir cada tratado. Pero en lo que al bloque de constitucionalidad respecta, no todo tipo de tratado ha de tenerse como parte de la Constitución. Nuestra Carta Sustantiva delimita el asunto a los DDHH. La posibilidad de superponer un instrumento Supranacional es, vale reiterar, en el marco de los DDHH. Fuera de ahí, la Constitución dominicana, y así lo ha refrendado el TC, es la norma suprema de nuestro ordenamiento.

 Ahora bien, es importante precisar cuál tipo de “fuente” se puede “incorporar”. No todas las fuentes se “incorporan” al Derecho Interno. Se “incorporan” los tratados, no las resoluciones, los informes, etc. Hay que delimitar. Otro error muy común es generalizar el concepto de los DDHH. No todo derecho constitucional es derecho humano. Incluso, como se ha dicho, no todo precepto del Derecho Internacional es propio de los DDHH.

 13.2.2 Cómo incorporar principios y costumbres? La Constitución habla de “incorporación” de tratados, pero no desarrolla expresamente respecto de otras fuentes. La forma tradicional de “incorporar” al Derecho Interno los principios y costumbres es vía jurisprudencial: así lo han hecho los tribunales constitucionales español, colombiano, peruano, costarricense, etc. Y el Tribunal Constitucional, mediante denominado “diálogo entre cortes”, ha hecho -a su vez- acopio de preceptos jurisprudneciales de esos países, incorporando principios y costumbres del Derecho Internacional al Derecho Interno.

 Cabe preguntar si decir que un tratado integra el bloque de constitucionalidad equivale a afirmar que las decisiones que tome el órgano que cree dicho tratado para interpretar su contenido debe entrar también en el bloque. Algunos entienden, como la República Dominicana, que sí, en tanto que otros sostienen que esas decisiones interpretando el tratado no es que forma parte, en sí, del bloque de constitucionalidad, sino que constituye un parámetro. Esto último apareja la idea de que no se trata de decisiones estrictamente vinculantes. De entrada, puede que lo sean, pero -igual- pudieran no aplicarse de determinados casos.

 “Interpretación conforme” es lo que invocan los mexicanos para las decisiones de las corte que interpretan la convención. Ejemplo: el tratado consigna que “un gato es un animal de cuatro pata”. Si la Corte juzga que hay gatos que pudieran tener solamente tres patas, esa interpretación también ha de tenerse como parte del bloque de constitucionalidad.

 En Colombia, la cuestión de saber si han de incluirse en el bloque de constitucionalidad las decisiones de los órganos creados para interpretar el contenido de las diversas convenciones, ha generado polémicas. La Corte Constitucional ese país suramericano sostuvo que el bloque de constitucionalidad tiene una especie de dos versiones: una primera, atinente el bloque en sentido estricto y, por otro lado, otra en sentido laxo. Lo que decida la Corte sobre el tratado es una “guía de interpretación”, pero no constituye parte, en sí, de la convención y, por tanto, tales decisiones no han de tenerse, de entrada, como parte del bloque de constitucionalidad. Según este criterio de la referida alta Corte colombiana, las decisiones de la Corte IDH, pudiera decirse que es, en principio, pero queda claro que pudiera inaplicarse, haciendo “distinguishing” en ciertos casos que lo ameriten.

 Si diferentes órganos creados por diversas convenciones interpretan distinto una norma similar: un Gato tiene 4 patas, por ejemplo. Un órgano flexibiliza, y sostiene que el cuatro pudiera tener 3 patas, si es operado, por ejemplo; en tanto que otro órgano se mantiene cerrado, sosteniendo que el gato -siempre- tene 4 patas. El intérprete debe ejercer una interpretación “pro persona” y elegir aquella interpretación que más convenga al titular del derecho envuelto en el caso juzgado. En todo caso, el Derecho Constitucional interno, a partir del sistema de “incorporación” de normas, ha de dar pautas para privilegiar un instrumento sobre otro. En caso de estar “trancado” el tema (por tratarse de órganos de similar jerarquía, etc.), ha de ejercerse una “ponderación” pro persona, como se ha dicho, y motivar haciendo primar el instrumento más favorable.

 Debe tenerse en cuenta, al adentrarse a estos temas jurídicos, que el Derecho Internacional de los DDHH es evolutivo. Hay que ver cuál es la interpretación más adecuada para el momento de resolver el caso. Evidentemente, lo que legitima toda decisión es la motivación. El operador jurídico, al estudiar preceptos de Derecho Internacional, igual que al decidir en cualquier otra materia, debe explicar claramente por qué ha procedido en un sentido o en otro. En efecto, sin una eficaz motivación no es posible hablar de una “decisión legítima”.

 Por otro lado, sobre el tercer paso para la “incorporación de normas de Derecho Internacional de los DDHH al Derecho Doméstico, interesa destacar que dicho tercer paso es el procedimiento a seguir. Es la forma de cómo cada Estado decide cómo “incorpora” a su ordenamiento determinado precepto del Derecho Internacional. Lo que generalmente prima es que los Estados deciden que el Derecho Internacional es tan importante que para tomar una decisión sobre la “incorporación” deben estar los tres poderes del Estado involucrados en ese proceso. Lo cierto es que hay distintos procedimientos de “incorporación”. En sí, sobre la relación del Derecho Internacional con el Derecho Doméstico, cabe decir que hoy día en el mundo se superó la idea del “dualismo” y del “monismo”. Hay una variedad de elementos que deben -todos- ser considerados en esta materia: hay Estados que “incorporan” con modalidades, sistemas y procedimientos distintos.

 Una modalidad es el “Acuerdos simplificado”. Esta fórmulano tiene que ir al Congreso. Por ejemplo, un acuerdo entre dos directores de archivos nacionales de dos naciones. Ese instrumento no tendría que pasar por el Congreso, porque no implica presupuesto, ni compromiso estatal.

 La discusión surge en torno a la cuestión de saber si el Derecho Interno y el Derecho Internacional cesan justificadamente su “diálogo” en algún momento. La respuesta es que cuando de DDHH se trata, el “diálogo” ha de ser constante. Aun en países que se haya interpretado que las decisiones de la Corte IDH no son parte del bloque de constitucionalidad, se debe siempre fijar la mirada al Derecho Internacional. Así pues, no se trata de alegar que la Corte Constitucional de Colombia ha juzgado que que las decisiones de la Corte IDH son meros parámetros y que, por tanto, no son vinculantes, pretendiendo de esta manera cerrarse plenamente al Derecho Internacional de los DDHH. Lo propio es ver, a partir de la jurisprudencia de la Corte IDH, posibles estándares aplicables a casos concretos. Pero el Derecho Internacional no se puede “saltar” cuando de DDHH se trata. Eso sencillamente no es posible en el Estado constitucional de derecho en que nos encontramos en pleno siglo XXI. Tanto es así, que Estados que no hayan ratificado convenciones sobre DDHH, tienen -igual- responsabilidad respecto de las obligaciones en materia de DDHH, y dichas obligaciones encuentran “normatividad” y “eficacia”, en gran medida, en los instrumentos Supranacionales. Por eso, es de cardinal importancia echar un vistazo a la situación de otros Estados en el proceso de “incorporación” de preceptos de Derecho Internacional al Derecho Interno. Basta hacer dicho estudio para concluir que, como se ha dicho más arriba, hay una gran variedad de modelos de “incorporación”.

 En definitiva, las máximas de experiencia en materia de Derecho Internacional de los DDHH ponen de relieve que lo que más ha venido funcionando es lo más “dialógico”; que ambas partes logren entendimientos; no hay que recurrir -siempre- al “internacionalismo”. Si el Estado y la parte afectada arreglan -entre sí- la situación, ahí queda.

 13.2.3 Situaciones prácticas sobre la “incorporación de normas” de Derecho Internacional de los DDHH

 Debe partirse de que el operador jurídico internacional, igual que el local, debe hacerse las mismas preguntas: está previsto el derecho invocado? Cómo está reglado? Qué instrumento debe primar respecto de tal prerrogativa?, etc.

 Caso concreto. Existe en el Derecho Internacional de los DDHH un Derecho a la objeción a la conciencia. Se plateó matizar dicho derecho al caso del “servicio militar”. A partir de esta pretendida relación entre el derecho de objeción de conciencia y el servicio militar, cabría preguntarqué preceptos pueden ser integrados al caso para arribar a una solución sostenible. Pongamos que la Constitución del país en cuestión no consagra explícitamente el “servicio militar”, solamente prevé la “objeción de conciencia”. Entonces, como se ha dicho, se hace el ejercicio para saber si dicha objeción de conciencia comprende, por extensión, el servicio militar con el que no se esté de acuerdo; y de igual modo, se dirige el ejercicio para determinar si el Derecho Internacional refrenda dicha vinculación de algún modo, posibilitando que prospere la demanda de quien se opone, por ir en contra de sus principios, a realizar el servicio militar.

 Lo primero sería saber si existe el derecho de objeción de conciencia en el Derecho Internacional; si no, no habría que elucubrar más. Y en caso de, efectivamente, existir tal prerrogativa instituida en el Pacto Interamericano de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana de DDHH y en la Constitución del país en cuestión, entonces prosigue revisar los términos de tal derecho

 Como a nivel de tratados se prevé la violación al derecho estudiado (objeción de conciencia), eso sirve para anclar con el Derecho Doméstico. En el caso concreto, la objeción de conciencia, como tal, no consta prevista en el Derecho Interno, lo que está es la “libertad de conciencia”. El ejercicio a realizar en este contexto sería determinar si la “libertad de conciencia” comprende, por extensión, la “objeción de conciencia” y, a su vez, si dicha vinculación lleva a la “objeción de conciencia de servicio militar”. En otras palabras, el ejercicio es vincular cada derecho, a fines de concluir que se relacionan entre sí y, por ende, invocarlo en esa tesitura. Todo en base a una eficaz motivación.

 Para saber si está integrado y se puede “incorporar” el derecho en cuestión, debe verse si el tratado donde se ubicó el derecho está suscrito en el país de la ocurrencia de la violación denunciada. De las decisiones de los comités creados por el tratado en cuestión se deriva fácilmente el dato de si se ha ratificado el tratado. Pero además, habría que ver si el país ha firmado la jurisdiccional de la Corte prevista en el tratado, a fines de que pueda dilucidar el caso válidamente.

 Luego del ejercicio anterior, proseguiría revisar cómo está “incorporado” el Derecho Internacional en la Constitución del país en cuestión. Y una vez determinado que la Constitución doméstica, en efecto, incorpora al ordenamiento del país el Derecho Internacional, restaría constatar en qué jerarquía ubica dicha internacionalidad: si por debajo, igual o por encima de la Constitución.

 El problema en el caso concreto se presenta con la ley, no con la Constitución. Esta última sostiene que sí hay libertad de conciencia prevista como derecho que asiste a las personas por su sola condición de tal. Para saber si la obligación de respeto está vigente, se debe establecer si en el caso se cubre o no la fecha de vigencia. Si pudiera “incorporarse” por estar el Estado como miembro, aplica la convención. Superado el tema de la vigencia, y estando el tratado vigente, puede “incorporarse” al bloque de constitucionalidad el derecho de libertad de conciencia.

 Una vez “incorporado” el derecho, otro paso sería “echar mano” a los principios: pro persona. Interpretación expansiva: que los derechos no son limitativos, etc. Si en el proceso de preparación del caso se encuentran dos decisiones dictadas por el mismo órgano llamado a interpretar la convención, procede invocar aquella de la fecha más reciente. De igual modo, importa tener en cuenta que el hecho de que el Comité creado por la convención se haya dirigido al Estado, supone una investigación más profunda del caso.

 Lo cierto es que la libertad de conciencia ya no es solamente aplicable al ámbito religioso. También abarca el campo de las armas, de servicio militar, etc. De ahí que siguiendo el ejercicio descrito previamente, a fines de “incorporar” adecuadamente preceptos de Derecho Internacional al Derecho Doméstico, puede lograrse relacionar la objeción de conciencia con la libertad y conciencia y, a su vez, conectar todo con el servicio militar; legitimando con ello el derecho de oponerse a prestar el mismo, pretextando ser dicho servicio contrario a los principios de la persona afectada. Todo es asunto de una adecuada conexión de derechos y de interrelación de instrumentos normativos. Pero sobre todo, es asunto de una eficaz, muy eficaz, motivación por parte del accionante.

 En el caso de la República Dominicana no se incluye expresamente el derecho de objeción de conciencia. En un caso como el esbozado más arriba, habría que auxiliarse del Derecho Internacional para delimitar todo y tener ganancia de causa.

 14.- Conclusión

 A partir de todo lo anterior, la conclusión obligada es que no es tanto la justicia internacional, el Derecho Internacional o el Derecho Doméstico, esos son meros instrumentos. El objetivo es la cristalización de la “justicia”, de la justicia sustantiva. Debe, para tales propósito, existir una diáfana armonía entre lo internacional y lo doméstico, en la órbita de los DDHH.

 En el caso concreto de la República Dominicana, al momento de incursionar en el ejercicio de la “incorporación” de preceptos de Derecho Internacional al Derecho Doméstico, el operador judicial debe tener en cuenta que el Tribunal Constitucional dominicano ha juzgado que si bien, de entrada, la Constitución es la norma suprema en nuestro ordenamiento, en materia de DDHH, sin embargo, pudiera prevalecer cualquier instrumento que integre el bloque de constitucionalidad; incluyendo -obviamente- algún precepto de Derecho Internacional contenido en algún tratado. De ahí que ante un choque entre el Derecho Internacional y el Derecho Doméstico no es cierto que, como afirman los internacionalistas (o publicistas) a ultranza, el primero (Derecho Internacional) debe “siempre” primar. Al menos en nuestro sistema, lo propio es estudiar, de forma integral, el denominado bloque de constitucionalidad y hacer primar en el caso concreto el instrumento jurídico que favorezca al titular del derecho involucrado; esto así, en aplicación directa de un método de interpretación “pro persona”, en el marco del “principio de favorabilidad”.