El orden público del embargo inmobiliario es de “protección”, no de “dirección”

Según ha decidido el Tribunal Constitucional, debe entenderse por orden público la situación que propende a la conservación de la paz y bienestar general de la sociedad, teniendo como base las normas de interés público, que no pueden ser derogadas por las partes y coadyuven a un clima d seguridad jurídica[1]. Este concepto etéreo, abstracto o general, ha tenido matizaciones en la teoría general del contrato y, en general, en el contexto del derecho privado.

En efecto, se ha sostenido que el orden público puede ser de dirección o de protección, siendo el primero (dirección) de interés general y, por tanto, puede (y debe) ser suplido por los tribunales del orden judicial, en tanto que el segundo (protección), si bien propende a la seguridad jurídica, debe ser invocado por la parte “protegida”, no pudiendo ser suplido de oficio.

Como veremos a continuación, la Suprema Corte de Justicia ha interpretado que es de protección el orden público del embargo inmobiliario, porque esta vía de ejecución, si bien tiene una dimensión pública (es de obligatorio cumplimiento, etc.), su causa, que es el crédito, es más de la dimensión privada que también tiene el embargo inmobiliario; dimensión última que solamente interesa a las partes suscribientes del negocio jurídico de que se trate. De ahí que cualquier medio de defensa (excepción, inadmisión, etc.), de interés privado, deba ser invocado por la parte interesada, en el ámbito del orden público de protección, invocado por el “protegido”.

Sobre la dimensión privada y pública del embargo inmobiliario, ha sido juzgado lo siguiente:

“Si bien es cierto que todo procedimiento de embargo inmobiliario ostenta un carácter de orden público, en cuanto a la obligación del acreedor de acudir a dicho proceso para ejecutar los bienes inmuebles de su deudor y de desarrollarlo mediante las actuaciones procesales establecidas por la ley aplicable, también comporta una dimensión privada, debido a que su objeto es la satisfacción de un crédito reconocido a favor de un particular y porque en este se enfrentan los intereses y derechos subjetivos del persiguiente, el embargado y cualquier otra persona con calidad para intervenir y, en esa virtud, esta jurisdicción sostiene el criterio de que el juez del embargo cumple con un rol pasivo y neutral cuya participación se limita a la supervisión de los eventos procesales requeridos por la ley -sobre todo, en aras de garantizar el respeto al debido proceso- pero no puede iniciar o impulsar oficiosamente actuaciones en defensa de los intereses subjetivos de las partes, debido a que en esta materia rige el principio de justicia rogada, por lo que es evidente que la parte embargada y toda parte interesada que ha sido puesta en causa en el embargo inmobiliario tiene la obligación de plantear al juez apoderado todas las contestaciones de su interés con relación a la ejecución, conforme a las normas que rigen la materia[2].

En decir, la oficiosidad en esta materia, según la Suprema Corte de Justicia, se reduce a la tutela efectiva del debido proceso, por lo que cada parte deberá someter al escrutinio del tribunal los pedimentos que estime pertinente (nulidad, sobreseimiento, etc.), porque, en virtud del principio de justicia rogada, que sintoniza con el principio dispositivo, las partes son las que delimitan el alcance del litigio: el tribunal debe, distinto al amparo, al saneamiento, a la manutención de menores de edad, entre otros procesos de orden público (con papel activísimo del tribunal, en todos los órdenes), limitarse a decidir en torno a lo que se le ha pedido.

Aunque parezca elemental, no es ociosa esta precisión de la Suprema Corte de Justicia, ya que, en efecto, por haber sido la referida alta Corte constante en su criterio de que el embargo inmobiliario se conoce con arreglo a un procedimiento de orden público[3], algunos tendían a confundir dicho carácter de orden público con una oficiosidad ilimitada del tribunal. Por eso, como se ha visto, la jurisprudencia matizó la cuestión, aclarando que, si bien este embargo tiene ribetes de orden público, también cuenta con un componente privado, lo que fuerza, vale reiterar, que sean las partes las que, fuera de temas de tutela del debido proceso, sometan los pedimentos que estimen favorables a sus intereses.

Justamente, la Suprema Corte de Justicia ha juzgado que el orden público que se da en materia de embargo inmobiliario es de protección, cónsono con su criterio esbozado ut supra, en el sentido de que las partes son las que tienen que promover e invocar la tutela de su derecho de defensa cuando, a su juicio, proceda alguna excepción, inadmisión, etc.

En palabras de la Suprema Corte de Justicia, el procedimiento de embargo inmobiliario es estrictamente reglamentado y concierne a un orden público de protección[4]. Justamente, conforme a la mejor doctrina, el orden público de protección, cuya violación generaría una nulidad relativa, debe ser invocado por el protegido, no suplido de oficio, distinto al orden público de dirección, cuya violación genera una nulidad absoluta, que puede (y debe) ser suplido de oficio por los tribunales del orden judicial.

En palabras de LARROUMET, la nulidad relativa parece convenir mejor a l falta de respeto del orden público de protección, mientras que la nulidad absoluta sanciona el desconocimiento del orden público de dirección[5]. De su lado, HEADRICK sostiene que se habla de un orden público de protección por oposición al orden público de dirección que conduce a una nulidad absoluta, porque la prohibición que lo consagra está destinada a proteger, no el interés de uno de los contratantes, considerado demasiado débil para defender sus intereses, sino el interés general de la sociedad, como sucede en los contratos cuya causa u objeto es contrario al orden público y, en la República Dominicana, también contrario a la buenas costumbres[6].

Es importante, sin embargo, hacer ciertas matizaciones sobre lo antes dicho, en el contexto del embargo inmobiliario, y es que si bien no pueden pretender las partes que –de oficio- el tribunal del embargo supla los fines de inadmisión, las nulidades, etc., debiendo ellas (las partes) reclamar la protección propia del orden público de protección, lo cierto es que aspectos de tutela judicial efectiva y debido proceso pueden (y deben) ser suplidas de oficio por los tribunales. Por ejemplo, si se pretende embargar con base en un título que no es ejecutorio (un contrato de cuota Litis, en ausencia de un auto de liquidación de honorarios, un pagaré simple, etc.), el tribunal puede, de oficio, anular el embargo inmobiliario por carecer de título válido.

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[1] TC/0543/17.

[2] Sentencia SCJ, 1ra. Sala, del 31 de enero del 2022.

[3] “El procedimiento de embargo inmobiliario es de orden público” (Sentencia SCJ, 1ra. Sala, núm. 12, del 01 de febrero del 2012, B.J. núm. 1215).

[4] Sentencia SCJ, 1ra. Sala, núm. 94, del 26 de agosto del 2020, B.J. núm. 1317, pp. 734-746.

[5] Cfr LARROUMET, Christian. Teoría general del contrato, vol. I, p. 303.

[6] HEADRICK, William C. Contratos y cuasicontratos en derecho dominicano, p. 77.

La Suprema Corte de Justicia, con razón, ha establecido que el embargo inmobiliario, por ser de orden público, no es objeto de arbitraje. Sin embargo, en nuestro concepto, dicha alta Corte en ocasiones confunde el procedimiento –en sí- del embargo inmobiliario que, correctamente, no es arbitrable con la determinación misma de la obligación que genera el crédito que sirve de causa al embargo inmobiliario.

En efecto, lo que no es materia de arbitraje es el procedimiento del embargo, pero la obligación reclamada, si está sujeta a una cláusula arbitral, sí es arbitrable. Por consiguiente, de entrada, no es descabellado el pedimento de nulidad del embargo inmobiliario con base en la incertidumbre del crédito que nace de una obligación contenida en un contrato con una cláusula de arbitraje incursa. Esto así, partiendo de que es nulo todo tipo de embargo que carezca de “causa” (crédito). 

Sobre la no arbitrabilidad del embargo inmobiliario, ha sido juzgado que el proceso de embargo inmobiliario no puede ser llevado al fuero arbitral, ya que la forma en que es puesto en venta un inmueble en pública subasta es un asunto de orden público que no puede ser sustraído del foro jurisdiccional al contractual o arbitral. El embargo inmobiliario es un procedimiento complejo, para cuya validez el persiguiente debe cumplir con múltiples actos y plazos legales, y que está sujeto a un régimen especial para las contestaciones incidentales. No procede que el persiguiente que posee un título ejecutorio, ante la existencia de una cláusula arbitral en el contrato que dio origen al crédito perseguido, tenga que acudir a una jurisdicción arbitral para que esta verifique la falta de pago antes de iniciar el embargo[1].

Como puede verse, al sostener la Suprema Corte de Justicia que no procede que el persiguiente que posee un título ejecutorio, ante la existencia de una cláusula arbitral en el contrato que dio origen al crédito perseguido, tenga que acudir a una jurisdicción arbitral para que esta verifique la falta de pago antes de iniciar el embargo, está asumiendo que la sola circunstancia de existir un “título ejecutorio” (privilegio del vendedor no pagado contenido en un contrato con cláusula arbitral[2], etc.) descarta el arbitraje para discutir si, real y efectivamente, procede la obligación reclamada; obligación que, a su vez, es la que genera el crédito a ejecutar, lo cual es incorrecto: sí se puede ir a discutir ante los árbitros la obligación contenida en un contrato con una cláusula arbitral. Y, entretanto eso se define, no procede embargar inmobiliariamente y, si como quiera se embarga, la ejecución sería nula por carecer de un crédito cierto, líquido y exigible (no tendría “causa” válida).

Parecería, como se ha dicho más arriba, que se ha confundido el procedimiento de embargo inmobiliario, propiamente, que es de orden público[3] y, por tanto, no es arbitrable, con la discusión de la obligación que genera el crédito que, si está sujeta a una cláusula arbitral, vale insistir, sí es procedente el arbitraje.

Por todo lo precedentemente expuesto, ha de concluirse que, ante la circunstancia de que la obligación de pago sea contestada por el embargado, alegando que la misma está sujeta a una cláusula arbitral, el remedio jurídico aplicable no sería la incompetencia del tribunal del embargo, porque, como se ha visto, se trata de un procedimiento de orden público que no es arbitrable, sino la nulidad de dicha vía de ejecución, por carecer de “causa válida”, porque el crédito no estaría definido. Y la propia Suprema Corte de Justicia ha decidido que el incumplimiento de las reglas propias del embargo inmobiliario se sanciona con la nulidad del procedimiento[4]; siendo que la “causa” (crédito) es uno de los cinco (05) elementos que, según la doctrina, debe estar presente en todo tipo de ejecución, junto con el sujeto activo (acreedor), el sujeto pasivo (deudor), el objeto (bien a ejecutar) y el título ejecutorio, a pena de nulidad[5].

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[1] Sentencia SCJ, 1ra. Sala, núm. 69, del 28 de febrero del 2019, B.J. núm. 1299, pp. 788-810.

[2] Sobre el privilegio del vendedor no pagado en el contexto de la cláusula arbitral y del embargo inmobiliario, ha sido juzgado: “el privilegio del vendedor no pagado formalizado y registrado según lo establece la ley, constituye un título ejecutorio en virtud del cual su beneficiario puede iniciar un procedimiento de embargo inmobiliario sobre el inmueble vendido, aun cuando el contrato de venta en cuya virtud se otorgó el privilegio contenga una cláusula arbitral. En esa situación, no es necesario acudir a ninguna instancia judicial o arbitral para el procedimiento de embargo, puesto que existe un título ejecutorio” (Sentencia SCJ, 1ra, Sala, núm. 94, del 26 de agosto del 2020, B.J. núm. 1317, pp. 734-746).

[3] Mediante sentencia núm. 94, del 26 de agosto de 2020, compendiada en el boletín judicial número 1317, páginas 734 a la 746, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia estableció que el orden público del embargo inmobiliario es “de protección”. Parecería, sin embargo, que se trata de un orden público de dirección que, por regla general, no tiene que invocarlo el “protegido”, sino que puede (y debe) suplirlo de oficio el tribunal si nadie lo pide.

[4] Sentencia SCJ, 1ra. Sala, núm. 170, 25 de noviembre del 2020, B.J. núm. 1320, pp. 2001-2011.

[5] “Todo embargo requiere de la existencia de cinco elementos básicos sin los cuales no podría existir, ya que la sola falta de uno de ellos afecta de nulidad la vía de ejecución intentada: 1.- Sujeto activo (acreedor), 2.- Sujeto pasivo (deudor), 3.- Causa (crédito), 4.- Título (documento que sirve de fundamento al embargo) y 5.- Objeto (bien a ejecutar)” (LÓPEZ RODRÍGUEZ, Héctor. El embargo inmobiliario, p. 15).