La Suprema Corte de Justicia, con razón, ha establecido que el embargo inmobiliario, por ser de orden público, no es objeto de arbitraje. Sin embargo, en nuestro concepto, dicha alta Corte en ocasiones confunde el procedimiento –en sí- del embargo inmobiliario que, correctamente, no es arbitrable con la determinación misma de la obligación que genera el crédito que sirve de causa al embargo inmobiliario.
En efecto, lo que no es materia de arbitraje es el procedimiento del embargo, pero la obligación reclamada, si está sujeta a una cláusula arbitral, sí es arbitrable. Por consiguiente, de entrada, no es descabellado el pedimento de nulidad del embargo inmobiliario con base en la incertidumbre del crédito que nace de una obligación contenida en un contrato con una cláusula de arbitraje incursa. Esto así, partiendo de que es nulo todo tipo de embargo que carezca de “causa” (crédito).
Sobre la no arbitrabilidad del embargo inmobiliario, ha sido juzgado que el proceso de embargo inmobiliario no puede ser llevado al fuero arbitral, ya que la forma en que es puesto en venta un inmueble en pública subasta es un asunto de orden público que no puede ser sustraído del foro jurisdiccional al contractual o arbitral. El embargo inmobiliario es un procedimiento complejo, para cuya validez el persiguiente debe cumplir con múltiples actos y plazos legales, y que está sujeto a un régimen especial para las contestaciones incidentales. No procede que el persiguiente que posee un título ejecutorio, ante la existencia de una cláusula arbitral en el contrato que dio origen al crédito perseguido, tenga que acudir a una jurisdicción arbitral para que esta verifique la falta de pago antes de iniciar el embargo[1].
Como puede verse, al sostener la Suprema Corte de Justicia que no procede que el persiguiente que posee un título ejecutorio, ante la existencia de una cláusula arbitral en el contrato que dio origen al crédito perseguido, tenga que acudir a una jurisdicción arbitral para que esta verifique la falta de pago antes de iniciar el embargo, está asumiendo que la sola circunstancia de existir un “título ejecutorio” (privilegio del vendedor no pagado contenido en un contrato con cláusula arbitral[2], etc.) descarta el arbitraje para discutir si, real y efectivamente, procede la obligación reclamada; obligación que, a su vez, es la que genera el crédito a ejecutar, lo cual es incorrecto: sí se puede ir a discutir ante los árbitros la obligación contenida en un contrato con una cláusula arbitral. Y, entretanto eso se define, no procede embargar inmobiliariamente y, si como quiera se embarga, la ejecución sería nula por carecer de un crédito cierto, líquido y exigible (no tendría “causa” válida).
Parecería, como se ha dicho más arriba, que se ha confundido el procedimiento de embargo inmobiliario, propiamente, que es de orden público[3] y, por tanto, no es arbitrable, con la discusión de la obligación que genera el crédito que, si está sujeta a una cláusula arbitral, vale insistir, sí es procedente el arbitraje.
Por todo lo precedentemente expuesto, ha de concluirse que, ante la circunstancia de que la obligación de pago sea contestada por el embargado, alegando que la misma está sujeta a una cláusula arbitral, el remedio jurídico aplicable no sería la incompetencia del tribunal del embargo, porque, como se ha visto, se trata de un procedimiento de orden público que no es arbitrable, sino la nulidad de dicha vía de ejecución, por carecer de “causa válida”, porque el crédito no estaría definido. Y la propia Suprema Corte de Justicia ha decidido que el incumplimiento de las reglas propias del embargo inmobiliario se sanciona con la nulidad del procedimiento[4]; siendo que la “causa” (crédito) es uno de los cinco (05) elementos que, según la doctrina, debe estar presente en todo tipo de ejecución, junto con el sujeto activo (acreedor), el sujeto pasivo (deudor), el objeto (bien a ejecutar) y el título ejecutorio, a pena de nulidad[5].
[1] Sentencia SCJ, 1ra. Sala, núm. 69, del 28 de febrero del 2019, B.J. núm. 1299, pp. 788-810.
[2] Sobre el privilegio del vendedor no pagado en el contexto de la cláusula arbitral y del embargo inmobiliario, ha sido juzgado: “el privilegio del vendedor no pagado formalizado y registrado según lo establece la ley, constituye un título ejecutorio en virtud del cual su beneficiario puede iniciar un procedimiento de embargo inmobiliario sobre el inmueble vendido, aun cuando el contrato de venta en cuya virtud se otorgó el privilegio contenga una cláusula arbitral. En esa situación, no es necesario acudir a ninguna instancia judicial o arbitral para el procedimiento de embargo, puesto que existe un título ejecutorio” (Sentencia SCJ, 1ra, Sala, núm. 94, del 26 de agosto del 2020, B.J. núm. 1317, pp. 734-746).
[3] Mediante sentencia núm. 94, del 26 de agosto de 2020, compendiada en el boletín judicial número 1317, páginas 734 a la 746, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia estableció que el orden público del embargo inmobiliario es “de protección”. Parecería, sin embargo, que se trata de un orden público de dirección que, por regla general, no tiene que invocarlo el “protegido”, sino que puede (y debe) suplirlo de oficio el tribunal si nadie lo pide.
[4] Sentencia SCJ, 1ra. Sala, núm. 170, 25 de noviembre del 2020, B.J. núm. 1320, pp. 2001-2011.
[5] “Todo embargo requiere de la existencia de cinco elementos básicos sin los cuales no podría existir, ya que la sola falta de uno de ellos afecta de nulidad la vía de ejecución intentada: 1.- Sujeto activo (acreedor), 2.- Sujeto pasivo (deudor), 3.- Causa (crédito), 4.- Título (documento que sirve de fundamento al embargo) y 5.- Objeto (bien a ejecutar)” (LÓPEZ RODRÍGUEZ, Héctor. El embargo inmobiliario, p. 15).