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(Notas de c\u00e1tedra. Derecho Constitucional Comparado. Maestr\u00eda en Administraci\u00f3n de Justicia Constitucional. ENJ)<\/strong><\/p>\n _____________________________________________________________________________<\/p>\n Sumario<\/p>\n 1.- <\/strong>Visi\u00f3n comparada del derecho, 2.- <\/strong>Los derechos humanos (DDHH), 3.- <\/strong>Caracteres de los DDHH, 4.- <\/strong>Principios de aplicaci\u00f3n, 5.- <\/strong>Derecho internacional de los DDHH, 6.- <\/strong>Control de convencionalidad, 7.- <\/strong>Di\u00e1logo jurisprudencial y derecho comparado, 8.- <\/strong>Competencias de la CIDH, 9.- <\/strong>An\u00e1lisis de opini\u00f3n consultiva OC-24-17<\/i><\/p>\n _____________________________________________________________________________<\/p>\n 1.- Visi\u00f3n comparada del derecho.<\/strong> Como sabemos, la \u201cglobalizaci\u00f3n\u201d<\/i> es un fen\u00f3meno que ha impactado tambi\u00e9n al Derecho. Hoy d\u00eda, el Derecho Comparado<\/i>, m\u00e1s que un m\u00e9todo de interpretaci\u00f3n, se ha reconocido como una rama aut\u00f3noma de las ciencias jur\u00eddicas. Lo que ocurre en otros pa\u00edses pueden incidir en la soluci\u00f3n de procesos que involucren a otras naciones. Incluso, existen \u00f3rganos internacionales cuyas decisiones son vinculantes, y dichas decisiones -justamente- se nutren muchas veces de situaciones ventiladas en base a realidades de los diversos pa\u00edses.<\/p>\n A continuaci\u00f3n pasaremos a estudiar, con una visi\u00f3n comparada, aspectos relevantes sobre los derechos humanos (DDHH), en el marco de las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y situaciones acontecidas en diversas naciones, sobre todo en Costa Rica.<\/p>\n 2.- Derechos Humanos. <\/strong>Concepto. Es m\u00e1s adjetivo que sustantivo, atendiendo m\u00e1s a las caracter\u00edsticas que al concepto mismo. Los derechos fundamentales (DDFF) se han de reconocer a las personas por la simple condici\u00f3n de seres humanos. Tienen las mismas caracter\u00edsticas que los derechos subjetivos del \u00e1mbito privado: son exigibles, est\u00e1n disponibles a las personas, en determinados casos se puede disponer de ellos.<\/p>\n En un momento se us\u00f3 mucho el tema de las \u201cgeneraciones\u201d de los DDFF. Ya est\u00e1 un poco en desuso esa metodolog\u00eda: el mundo no es tan lineal. <\/i>En las mismas primeras declaraciones de derechos humanos (DDHH) se consagran derechos que pudieran ser de primera o de segunda generaci\u00f3n. Ante esa imprecisi\u00f3n sobre la ubicaci\u00f3n de cada derecho, como se ha dicho, el tema de las \u201cgeneraciones”<\/em> ha perdido terreno.<\/p>\n Lo m\u00e1s importante es entender que algunos de estos derechos tienen como exigibilidad contraprestaciones: ciertas obligaciones a cargo del titular del derecho<\/i>. En materia de DDHH no solo se obliga el Estado, sino tambi\u00e9n todas las personas. Algunos derechos requieren del Estado un comportamiento pasivo: no interrumpir los derechos de libertad, en t\u00e9rminos generales, requiere de una inacci\u00f3n estatal<\/i>. Esto implica que se permita que las personas act\u00faen con libertad. Sin embargo, otros derechos requieren, no solamente esa inacci\u00f3n por parte del Estado, sino tambi\u00e9n prestaciones positivas. Precisan establecer programas p\u00fablicos, de un marco normativo para desarrollarse como tales, etc. Incluso, algunos requieren que el Estado forme parte de la comunidad internacional, que suscriba ciertos acuerdos internacionales, etc.<\/p>\n Algunos DDHH imponen al Estado obligaciones de resultado y otros obligaciones de medio. Estos conceptos obligacionales<\/i> se emplean igual que en derecho privado. Sin dudas, la libertad de reuni\u00f3n -por ejemplo- obliga al Estado a permitir que la misma pueda llevarla a cabo libremente cada ciudadano: debe abstenerse de impedirlo<\/i>. Algunos otros, como la \u201cvivienda”, requieren del Estado una actividad positiva. El tema habitacional se ve como una obligaci\u00f3n de medios: deben hacerse todas las diligencias, pero la satisfacci\u00f3n plena de este derecho prestacional no se puede garantizar. Basta, para que el Estado se libere de responsabilidad, probar que ha hecho las diligencias de lugar para lograrlo.<\/i><\/p>\n El tema de la vivienda, como se ha dicho, es prestacional. Implica que el Estado haga, no solamente uso de sus mejores recursos para atender esa necesidad, sino que lo haga de una manera oportuna, eficiente, objetiva. Obviamente, con un marcado componente de discrecionalidad pol\u00edtica. El Estado nunca podr\u00e1 dotar de todos los recursos que todo el mundo quisiera tener, pero el Estado tampoco tiene esa finalidad. Este (Estado) debe crear las condiciones para que cada quien, mediante su trabajo, pueda -por s\u00ed- acceder al cr\u00e9dito y conseguir su desarrollo.<\/p>\n El aspecto de progresividad<\/i> es vital. En efecto, el Estado ha de hacer, cada vez m\u00e1s, un esfuerzo mayor al que hizo antes; por lo menos que dicho esfuerzo no sea regresivo<\/i>. No obstante, un estancamiento, excepcionalmente, pudiera justificarlo un fen\u00f3meno natural, una crisis mundial, etc. Pero ordinariamente el Estado debe hacer una programaci\u00f3n presupuestaria, crear las bases para los fines sociales de que se trate.<\/p>\n \u201cVivienda\u201d<\/i> es una necesidad, pero \u201csalud\u201d<\/i> es otra y \u201ceducaci\u00f3n\u201d<\/i>es otra m\u00e1s, entre otras tantas; todas muy demandantes de recursos. Normalmente, el tema educacional <\/i>tiene sus par\u00e1metros propios, por lo menos la cantidad de personas que terminan sus estudios, el porcentaje de personas alfabetizadas, de deserci\u00f3n escolar, el \u00e9xito de las pruebas estandarizadas, etc.; todo eso ayuda a mantener una idea del \u00e9xito de la educaci\u00f3n. En materia de \u201csalud\u201d <\/i>, la mortalidad infantil, la expectativa de vida, etc.; tambi\u00e9n hay par\u00e1metros.<\/p>\n El tema de la \u201cvivienda\u201d<\/i>, para establecer indicadores, debe haber forma de medir la pobreza. Recientemente en Costa Rica hubo que cambiar los indicadores de mediciones de la pobreza. Los renglones que se usaban estaban hechos desde el tiempo en que una persona era considerada \u201cpobre\u201d<\/i> atendiendo a una serie de aspectos que hoy no aplican: si ten\u00eda tel\u00e9fono, hoy es si no tiene internet, por ejemplo<\/i>. Un \u00edndice as\u00ed permite cuantificar en temas como \u201cvivienda\u201d cu\u00e1les<\/i> son las personas que realmente lo necesitan y, al mismo tiempo, ver si el Estado realmente est\u00e1 dirigiendo los programas en ese \u00e1mbito a personas que califican.<\/p>\n En Costa Rica se daban programas de ayuda, bonos, etc., pero las personas no se desarrollaban: no se mor\u00edan, pero tampoco sal\u00edan adelante (no es dar pescados, es ense\u00f1ar a pescar)<\/i>. El programa estatal de aquella naci\u00f3n se llamaba \u201cPuente al desarrollo\u201d<\/i>. Simplemente personalizaba el caso: se descubre un persona con tres hijos de edad escolar, por ejemplo, ella con trabajo informal, ni siquiera por tiempo completo, entonces a esa persona se le dota de una vivienda de bajo costo; obviamente una persona de esas condiciones no tiene vivienda; se le dan becas a los tres ni\u00f1os, una red de cuido para ella poder ir a trabajar, un cr\u00e9dito para iniciar un empresa peque\u00f1a (venta de empanadas, etc.), etc. Ese programa (\u201cPuente al desarrollo\u201d) dio buenos frutos. Se buscaron los 70 distritos m\u00e1s pobres para trabajar en ese programa.<\/p>\n 3.- Caracteres de los DDHH.<\/strong> El primero es el tema de la universalidad<\/i><\/b>. Siempre generar\u00e1 problemas, hay ciertas diversidades que pudieran llevar a dudar de la viabilidad de la denominada \u201cuniversalidad\u201d<\/i> en ciertos casos. Por ejemplo, la situaci\u00f3n de una poblaci\u00f3n ind\u00edgena, la cual ten\u00eda una tradici\u00f3n, incluso fue documentad a finales del siglo 20; una tradici\u00f3n que resulta bastante chocante, y era que el padre es quien inicia sexualmente a su hija. En la \u201ccosmo visi\u00f3n\u201d<\/i> de ese grupo ind\u00edgena dicha tradici\u00f3n est\u00e1 bien: el padre se supone que es una persona que tratar\u00e1 bien en toda circunstancia a su propia hija: con cari\u00f1o, etc. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), a prop\u00f3sito de una acusaci\u00f3n formulada contra un padre de estos, excluy\u00f3 pena alguna, por ser algo propio de la cultura. Este es un caso harto elocuente de que la \u201cuniversalidad\u201d<\/i> de los derechos no siempre es posible; ciertas tradiciones -sencillamente- es impensable que puedan calar en estas latitudes.<\/p>\n Otro caracter<\/i> es la Interdependencia<\/b>. La libertad de expresi\u00f3n, por ejemplo, es propia de quien no tiene tantos problemas b\u00e1sicos sin resolver. El que no tiene la salud, la vivienda, etc., lo que menos andar\u00e1 es pensando en que se le respete su derecho de expresi\u00f3n. Por eso, el m\u00e9todo de las denominadas \u201cgeneraciones\u201d<\/i> de los DDFF no prosper\u00f3: en definitiva, cada quien prioriza sus derechos<\/i>. Aquello de las \u201cgeneraciones\u201d <\/i>era algo meramente metodol\u00f3gico. Por ejemplo, una persona sin educaci\u00f3n, si quiera conoce el derecho de libre expresi\u00f3n. Se dice, pues, que los DDFF son interdependentes<\/i>: del reconocimiento de unos depender\u00e1 que est\u00e9n las condiciones materiales para reclamar el respeto de otros.<\/i><\/p>\n La Jerarqu\u00eda.<\/b> No existe, como tal, en el \u00e1mbito de los DDFF. Estas prerrogativas se \u201cpesan\u201d <\/i>(mediante el m\u00e9todo de la ponderaci\u00f3n), no se \u201cjerarquizan\u201d<\/i>. En casos abstractos los DDFF son iguales, en tanto que en casos concretos es posible, atendiendo a las circunstancias, es posible \u201cpesar\u201d<\/i> los derechos envueltos y, consecuencialmente, saber cu\u00e1l debe recibir mayor protecci\u00f3n. No es que sea uno de m\u00e1s jerarqu\u00eda que otro, es ejercer una tutela, atendiendo a las particularidades de cada casu\u00edstica.<\/p>\n 4.- Principios de aplicaci\u00f3n.<\/strong> Pro persona<\/i>, igual que todo principio acompa\u00f1ado de un \u201cpro\u201d<\/i> (pro operario, indubio pro reo, in dubio pro consumitore, etc<\/i>.) siempre habr\u00e1 m\u00e1s de una f\u00f3rmula para m\u00e1s de una soluci\u00f3n, entonces hay posibilidad de elegir una. Pero si solamente hay una sola posibilidad no se puede usar el principio pro persona<\/i> para resolver el caso. Pudiera ah\u00ed aplicar otra figura, como la inconstitucionalidad, o lo que sea, mas no aplica este principio. Es donde hayan espacios de varias posibilidades que debe aplicarse este principio (pro persona<\/i>) para beneficiar m\u00e1s el desarrollo, la plena satisfacci\u00f3n de los derechos de la persona involucrada.<\/p>\n Otro principio es la proporcionalidad (razonabilidad). <\/b>Se le llama tambi\u00e9n \u201cdebido proceso material\u201d<\/i> (SCJ, EEUU). En suma, los actos p\u00fablicos tienen que tener un contenido de justicia: m\u00e1s all\u00e1 de la forma han de ser justos<\/i>. La forma m\u00e1s cercana a la justicia que se ha admitido es que los actos sean razonables. Si van a restringir derechos de las personas, deben ser razonables tales actos.<\/p>\n Por ejemplo, la Sala Constitucional Costarricense conoci\u00f3 una acci\u00f3n contra un reglamento del Ministerio de Salud, dictado por motivo de haberse iniciado la importaci\u00f3n \u201cpacas\u201d de ropa usada. El aludido Ministerio indic\u00f3 el proceso que deb\u00eda seguirse para evitar de que esa ropa usada provoque enfermedades: fumigaci\u00f3n, etc<\/i>. Finalmente se prohibi\u00f3 la importaci\u00f3n de ciertas prendas (medias, ropa interior, etc.). Alguien impugn\u00f3 (probablemente alg\u00fan importador de estas \u201cpacas\u201d) con el prop\u00f3sito de determinar si dicha norma es proporcional. Se parti\u00f3 de que , por regla general, un acto es proporcional si se determina que hay una necesidad<\/i>: en este caso hab\u00eda una necesidad de proteger la salud ante la amenaza de enfermedades provocadas por el uso de ropas usadas<\/i>. El siguiente paso en el \u201ctest de razonabilidad\u201d<\/i> es ver si la medida es id\u00f3nea<\/i>: si tiende a resolver realmente el problema<\/i>. Finalmente, queda ver si es proporcional: hay alguna medida menos lesiva para solventar esa necesidad? <\/i>Y en el caso de las \u201cpacas\u201d<\/i> objeto de estudio, se determin\u00f3 que no; que ni siquiera las fumigaciones terminar\u00eda el peligro de salud como secuela de las consabidas \u201cpacas\u201d. Ante el ejercicio de razonabilidad reci\u00e9n expuesto, la medida fue refrendada, por ser justa y \u00fatil: \u201cMuerto el perro, fuera la rabia\u201d.<\/i><\/p>\n Otro caso, en casos de compa\u00f1\u00edas de seguridad privada no pod\u00edan trabajar extranjeros. Se dijo que deb\u00eda protegerse a la soberan\u00eda para evitar que grupos armados afectaran la soberan\u00eda. Si aplicamos el \u201ctest de razonabilidad\u201d: necesidad, idoneidad, porporcionalidad <\/i>nos daremos cuenta de si se trata de una medida sostenible o no. En cuanto a lo primero, s\u00ed hay necesidad, porque debe protegerse la soberan\u00eda del pa\u00eds. En s\u00ed, no es cualquier tipo de trabajo, es algo muy especial. Sin dudas, hay necesidad. Pero adem\u00e1s, la medida es id\u00f3nea, porque ser\u00eda eficaz, sobre todo en el \u00e1mbito de pa\u00edses fronterizos, que est\u00e1n propensos a diferencias.<\/p>\n La \u201cponderaci\u00f3n\u201d<\/b>. En muchas ocasiones la defensa de los DDFF requiere la limitaci\u00f3n de otros derechos, y esto lleva a la necesidad de realizar un juicio de \u201cponderaci\u00f3n\u201d<\/i>, en el cual se trate de lograr hacer valer el derecho en cuesti\u00f3n, limitando lo menos posible los otros derechos. Se debe decidir cu\u00e1l es la soluci\u00f3n menos lesiva para el inter\u00e9s general. El general no es solamente el de la mayor\u00eda.<\/p>\n El Estado tiene necesitad de atender el inter\u00e9s general, y para ello debe ponderar, al menos, dos grandes valores: en inter\u00e9s p\u00fablico y el inter\u00e9s com\u00fan, que es la suma de los intereses individuales de los miembros del grupo. En el caso del sal\u00f3n de clases -para ilustrar- el inter\u00e9s p\u00fablico es el inter\u00e9s com\u00fan de la agrupaci\u00f3n, pero tambi\u00e9n est\u00e1n los derechos individuales de cada maestrando. El inter\u00e9s general, de su lado, resulta de la \u201cponderaci\u00f3n\u201d<\/i> del inter\u00e9s p\u00fablico y del inter\u00e9s com\u00fan: buscar atender el inter\u00e9s de la mayor cantidad de personas, sin obviar que la minor\u00eda tambi\u00e9n tenga sus derechos resguardaros.<\/i> Tal es el caso registrado en Costa Rica, sobre un proyecto hidroel\u00e9ctrico, en la zona sur de aquel pa\u00eds, y que tiene un potencial muy elevado de producci\u00f3n hidroelectricidad, de fuentes renovables. Se trata de un proyecto con alto impacto econ\u00f3mico; sin embargo, para realizar ese proyecto deben inundarse varias zonas; pero adem\u00e1s, deb\u00edan inundarse tierras ind\u00edgenas, implicando desplazamientos de personas. Si fuera otra comunidad, no habr\u00eda contratiempos, pero esas poblaciones tienen la tradici\u00f3n de considerar que sus ancestros yacen en las tierras: es una situaci\u00f3n especial de la clase ind\u00edgena. Entonces, necesariamente en ese proceso se discute si una obra as\u00ed, con un impacto cultural, que no es ambiental, ni residual, puede ser realizada desde un m\u00e9todo de \u201cponderaci\u00f3n\u201d.<\/p>\n Se sugiere hacer un \u201ctest de razonabilidad\u201d<\/i> para saber si es factible desalojar a los ind\u00edgenas en el contexto descrito precedentemente: necesidad, idoneidad y proporcionalidad<\/i>. El resultado, a entender de la mayor\u00eda, fue positivo: procede el desalojo.<\/i> El gobierno de Costa Rica est\u00e1 en estos momentos en proceso de consulta a los ind\u00edgenas. No ha habido un desenlace sobre ese caso concreto.<\/p>\n Nota: <\/strong>El juicio de \u201cidoneidad\u201d<\/i> versa sobre lo cualitativo: si es \u00fatil la medida<\/i>. De su lado, el ejercicio de saber si hay otras posibilidades para mejor resolver la situaci\u00f3n, es un juicio cuantitativo: propio de la proporcionalidad.<\/i><\/p>\n 5.- Derecho internacional de los DDHH. <\/strong>Es, en el fondo, un campo complejo que re\u00fane elementos jur\u00eddicos (tratados, soft law, etc.), elementos institucionales (organismos creados para la protecci\u00f3n, tutela y promoci\u00f3n de los derechos de las personas), un sistema universal de protecci\u00f3n, con varios institutos relacionados (comit\u00e9 de DDHH, UNICEF, etc. Tambi\u00e9n sistemas regionales, que hacen sesiones a mecanismos, credos en distintas regiones, destacando b\u00e1sicamente tres: el interamericano el europeo y el africano.<\/p>\n Asia ha sido mas complejo para crear una organizaci\u00f3n de esa naturaleza. En \u00c1frica ya hab\u00eda tradici\u00f3n de integran a los pasis.<\/p>\n El interamericano: comisi\u00f3n interinamente de DDHH, con sede en Washington, con competencia para la prevenci\u00f3n y protecci\u00f3n e los derechos humanos. Cuando la comisi\u00f3n no logra, por s\u00ed, resolver el problema debe llevarse el asunto ante la Corte. Por otro lado, est\u00e1 el Instituto Interamericano de DDHH; este instituto programa cursos todos los a\u00f1os en Costa Rica. (el m\u00e1s famoso es el interdisciplinario).<\/p>\n 6.- Control de convencionalidad. <\/strong>Este control, en s\u00ed, no es nada nuevo. En esencia, es la obligaci\u00f3n que tiene el Estado de aplicar el derecho convencional. La misma que tiene el Estado de aplicar la convenci\u00f3n. De ah\u00ed el nombre: \u201ccontrol de convencionalidad\u201d<\/i>. Antecedentes<\/b>: se emple\u00f3 para parafrasear el \u201ccontrol de constitucionalidad\u201d<\/i>. Es la obligaci\u00f3n de aplicar directamente la Convenci\u00f3n aplicable (si la hubiere), sin caer en el vicio de, al resolver un caso regulado (telecomunicaciones, etc.), ver primero las normas legalistas: resoluciones, leyes, sin ver Constituci\u00f3n<\/i>. El control de convencionalidad recuerda que el an\u00e1lisis debe ser de arriba para abajo, iniciando con la convenci\u00f3n. De abajo para arriba pudiera resolverse mal. Esto, sin soslayar el tema de la jerarqu\u00eda: prima lo sustantivo a lo adjetivo.<\/p>\n Al momento de la CIDH interpretar la Convenci\u00f3n, est\u00e1 ejerciendo el control de convencionalidad, puro y duro.<\/p>\n Los casos de Almonacid Arellano, Gellman, Artavia Murillo, son de los procesos m\u00e1s emblem\u00e1ticos de inicios del control de convencionalidad. En el caso de Atravia Murillo, adem\u00e1s, la CIDH record\u00f3 que el control de convencionalidad no es una obligaci\u00f3n solamente de los jueces, es algo que incumbe a todo el Estado.<\/p>\n La jurisprudencia es \u201cnorma\u201d (extracci\u00f3n y aplicaci\u00f3n de las reglas jur\u00eddicas) y es \u201cvinculante\u201d. Eso es vital en el control de convencionalidad: lo vinculante<\/i>. Por ejemplo, los conceptos fijados por la CIDH respecto de las nociones jur\u00eddicas de \u201cacceso a la justicia\u201d \u201cprotecci\u00f3n a la integridad personal\u201d, etc., deben ser aplicados por los tribunales miembros del Convenio. Algunos otros temas que tienen menos desarrollo, tales como medio ambiente, la Corte apenas inicia su desarrollo jurisprudencial. Tambi\u00e9n sobre los derechos laborales, recientemente la CIDH emiti\u00f3 una resoluci\u00f3n en esa materia, pero no existe todav\u00eda una jurisprudencia rica sobre el particular. No hay jurisprudencia, en s\u00ed, sobre t\u00f3picos como los se\u00f1alados (medio ambiente, laboral), a penas precedentes incipientes. Los temas de los precedentes de la CIDH pueden ser variados, porque en algunas ocasiones los procesos internos jurisdiccionales son el objeto del juicio ante ella (CIDH). Incluso, a veces las violaciones no son cometidas por la autoridades administrativas, sino por los propios jueces del orden judicial. Estos, durante su desempe\u00f1o pudieran violar los DDFF de las personas. Ante estos supuestos, cuando el mismo proceso genera la violaci\u00f3n, la CIDH ha debido pronunciarse, fijando precedentes, inclusive, en el \u00e1mbito procesal.<\/p>\n El Estado que figure en el proceso donde se la CIDH fije un precedente no tiene que ser parte, necesariamente, para que dicho precedente pueda ser aplicado v\u00e1lidamente. Si dicho precedente se da -por ejemplo- en un proceso seguido contra el Per\u00fa, pero aplica a un caso en el que ha sido instanciada la Rep\u00fablica dominicana u otro pa\u00eds miembro del Convenio, el precedente vincula, aunque se haya creado a prop\u00f3sito de un caso de otro pa\u00eds. Hoy no se discute que los tribunales constitucionales deben aplicar este control de conventualidad, no solamente la CIDH. Pero m\u00e1s aun, los tribunales inferiores del orden judicial est\u00e1n -por igual- llamados a ello. Entre nosotros rige el denominado bloque de constitucionalidad, en el cual entran los tratados internacionales, incluyendo -por supuesto- la Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos. De suerte y manera, que cualquier persona administradora de justicia podr\u00eda (y debe) ejercer un control de convencionalidad, al momento de resolver los casos sometidos a su escrutinio.<\/p>\n No solamente la justicia se obliga con el tema de convencionalidad<\/i>, el Estado -en general- est\u00e1 obligado a aplicar la convencionalidad<\/i>; incluso, lo sujetos de derecho privado; y es que respetar el derecho de las dem\u00e1s personas no es solamente un deber del Estado, es una obligaci\u00f3n general para cristalizar una convivencia m\u00e1s pac\u00edfica, m\u00e1s sana.<\/p>\n 7.- Di\u00e1logo jurisprudencial y derecho comparado.<\/strong> Esta noci\u00f3n de \u201cdi\u00e1logo jurisprudencial\u201d<\/i> est\u00e1 muy de moda. Obedece -en s\u00ed- a un ejercicio de derecho comparado. El di\u00e1logo se puede dar entre tribunales de diferentes jerarqu\u00edas, como un di\u00e1logo vertical; pero tambi\u00e9n pudiera darse un di\u00e1logo entre tribunales de una misma jerarqu\u00eda: de forma horizontal<\/i>. Puede tambi\u00e9n ser entre tribunales de un mismo estado o de distintos estados; nacionales o internacionales. Tambi\u00e9n pudiera darse ante dos tribunales internacionales. No hay limitaci\u00f3n al respecto, el tema es que sobre un mismo tema se pronuncien dos tribunales. La l\u00ednea de la que se parte es que los tribunales, con sus decisiones, van generando una doctrina; van aplicando un razonamiento que genera su propia doctrina que puede ser \u00fatil a otros casos. Aun cuando la realidad de los pa\u00edses no siempre se corresponde (no se puede generalizar), eso no quita que pueda aplicar un precedente de otro pa\u00eds. Lo cierto es que todos los fallos van generando doctrina \u00fatil.<\/p>\n Por ejemplo, algo que se us\u00f3 en Costa Rica fue pedir prestado al TC colombiano,, que desarroll\u00f3 una teor\u00eda de la sentencias estructurales. Esa f\u00f3rmula, de Colombia, fue empleada por Costa Rica, en el marco del di\u00e1logo jurisprudencial. En efecto, en el \u00e1mbito de los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales, cuando se conoce un fallo en un TC, si el mismo contiene una buena sustancia jur\u00eddica, suele ser empleado tambi\u00e9n por TC de otros pa\u00edses (se toman prestados) para resolver casos en esta materia. Las denominadas sentencias estructurales son \u00fatiles, porque no siempre el Estado est\u00e1 en condiciones materiales para enfrentar una obligaci\u00f3n de \u201cgolpe y porrazo\u201d. En ese sentido, la sentencia estructural indica una especie de plan para ir cumpliendo progresivamente con dicho deber estatal. En Costa Rica, incluso, m\u00e1s que la astreinte -en s\u00ed- para coaccionar al cumplimiento, se prev\u00e9n sanciones penales y disciplinarias ante un desacato de la sentencia.<\/p>\n La jurisprudencia debe estudiarse (para su correcta aplicaci\u00f3n) sistem\u00e1ticamente: comparando por materia, fecha, naturaleza de cada caso. Este m\u00e9todo, inclusive, sirve para una mejor compresi\u00f3n de la jurisprudencia.<\/p>\n Nota:<\/strong> en Costa Rica la astreinte<\/i> se liquida a favor de la v\u00edctima, no en beneficio de una instituci\u00f3n ben\u00e9fica, como en su momento estableci\u00f3 el TC dominicano, sobre la base de que la astreinte no es una indemnizaci\u00f3n, sino un medio de coacci\u00f3n, por lo que no ten\u00eda por qu\u00e9 ser a favor de la v\u00edctima. Sin embargo, en el 2017 nuestro TC rectific\u00f3 y volvi\u00f3 a reconocer la soberan\u00eda del juez de la astreinte para decidir libremente a favor de qui\u00e9n dispone la liquidaci\u00f3n de la misma.<\/p>\n 8.- Competencias de la CIDH:<\/strong> se dividen, b\u00e1sicamente, en dos grandes competencias: contenciosas y consultivas.<\/p>\n La contenciosas encuadran temas de fondo, medidas provisionales y de supervisi\u00f3n de cumplimiento de las sentencias. (en este \u00e1mbito contencioso se ven conflictos entre estados sobre los derechos de las personas). La CIDH ha implementado esto \u00faltimo (supervisi\u00f3n de fallos) para segurar que se cumplan sus decisiones, lo cual cada vez ha adquirido mayor relevancia. Justamente, nuestra Constituci\u00f3n prev\u00e9 en el p\u00e1rrafo el art\u00edculo 149, que adem\u00e1s de decidir los casos, los tribunales deben velar porque sus decisiones se cumplan: de nada sirve decidir, si lo decidido no se acata.<\/i><\/p>\n En esencia, la CIDH es un tribunal como cualquier otro, en t\u00e9rminos de operatividad: recibe los procesos, est\u00e1 obligado por el principio dispositivo, ya que no se puede autoapoderar, deben llegar los casos promovidos por la v\u00edctima, por la comisi\u00f3n o por los Estados. La CIDH est\u00e1 obligada a la independencia y a la imparcialidad; pero tambi\u00e9n, igual que los dem\u00e1s tribunales, debe regirse por el principio de congruencia, en fin, a los principios generales.<\/p>\n Es un tribunal, en el m\u00e1s amplio sentido de la palabra, s\u00f3lo que con fuero internacional. En cuanto a las competencia consultivas, el art 64 de la Convenci\u00f3n le permite ( a la CIDH), dilucidar el sentido de determinas normas o el derecho internacional de DDHH aplicable, no solo de la Convenci\u00f3n; por otro lado, este art\u00edculo (64) faculta para determinar si una norma determinada choca con alg\u00fan precepto internacional. Es una especie de control de convencionalidad; esto \u00faltimo por la v\u00eda de una consulta hecha por un Estado signatario e la convenci\u00f3n.<\/p>\n Hay una tendencia que promueve que las defensor\u00edas del pueblo puedan apoderar tambi\u00e9n a la CIDH. Esto as\u00ed, en el entendido de que la protecci\u00f3n de DDFF es un elemento consustancial a las atribuciones de este funcionario. Por otro lado, sobre la fuerza vinculante de sus decisiones, la CIDH, al dar una opini\u00f3n consultiva deja ver c\u00f3mo resolver\u00eda el caso ante un eventual apoderamiento formal en el \u00e1mbito contencioso. Es por ello que el criterio de que las \u201cmeras\u201d opiniones consultivas no vinculan ha venido perdiendo terreno. Es el m\u00e1ximo int\u00e9rprete de la convenci\u00f3n;por tanto, qui\u00e9rase o no, sus \u201copiniones\u201d son vinculantes. Inclusive, se ha llegado a pensar que estas opiniones consultivas tienen la misma fuerza que un art\u00edculo de la convenci\u00f3n.<\/p>\n Las normas no escrita tienen la misma fuerza de las normas escrita. El control de convencionalidad tambi\u00e9n est\u00e1 como obligaci\u00f3n de la CIDH. La competencia consultiva de la CIDH, como se ha dicho, es leg\u00edtima y vinculante; por lo que pueden emplearse para decidir los casos, cual si se tratase de una sentencia dada en materia contenciosa.<\/p>\n 9.- An\u00e1lisis de opini\u00f3n consultiva OC-24-17<\/strong><\/p>\n Admisibilidad de la solicitud de opini\u00f3n:<\/strong><\/p>\n 1.- Aspecto competencial:<\/strong> el Estado de Costa Rica tiene facultad para solicitar opini\u00f3n por haber suscrito la Convenci\u00f3n y, adem\u00e1s, por ser miembro de la OEA. La CIDH tiene competencia, en virtud del art. 64.1 del Convenio para emitir opiniones consultivas en los casos que proceda. En efecto, la CIDH tiene atribuciones jurisdiccionales y consultivas.<\/p>\n 2.- Los requisitos de admisibilidad<\/strong> son, a decir de la CIDH, formales y materiales. En cuento a lo formal, la Corte entendi\u00f3 que se cumpli\u00f3 cabalmente con lo preceptuado en los art. 70 y 71 del Reglamento aplicable, en el sentido de que las solicitudes deben ser precisadas claramente; identificando los textos puntuales a interpretar y, finalmente, indicar las consideraciones que la originan, suministrando el nombre y direcci\u00f3n del agente. Por otro lado, sobre el aspecto material, la CIDH ha sostenido que debe irse m\u00e1s all\u00e1 del mero aspecto formal; este \u00faltimo es el que permite acceder al fuero de la CIDH, pero la procedencia, en s\u00ed, de la opini\u00f3n est\u00e1 sujeta al \u00e1mbito formal, en el sentido de saber si, en casos concretos, no abstractos. Debe haber una justificaci\u00f3n sostenible para que la Corte proceda a emitir la opini\u00f3n requerida.<\/p>\n En el \u00e1mbito material, la CIDH finalmente estim\u00f3 que, efectivamente, exist\u00edan razones suficientes para emitir la opini\u00f3n, a fines de que los Estados delimiten sus respectivas pol\u00edticas para evitar discriminaciones entre los LGTBI.<\/p>\n ASPECTOS GENERALES<\/strong><\/p>\n En resumen, se requiri\u00f3 a la CIDH que d\u00e9 respuesta a 5 preguntas, mediante su opini\u00f3n consultiva, las cuales giran en torno a dos factores esenciales: 1.- Reconocimiento del derecho a la identidad de g\u00e9nero de la comunidad LGBTI 2.- Derechos patrimoniales de las parejas constituidas por personas de un mismo sexo.<\/p>\n La CIDH advirti\u00f3, de entrada, que no abordar\u00e1 la cuesti\u00f3n de ciertos conceptos que, al d\u00eda de hoy, son controvertidos. Sostuvo que solamente en caso de ser preciso pudiera aproximarse a alg\u00fan concepto, aclarando que -de hacerlo- no lo har\u00eda con el \u00e1nimo de asumir una postura definitiva al respecto.<\/p>\n La CIDH procedi\u00f3 a conceptualizar aspectos como lo que se debe entender por \u201cg\u00e9nero\u201d, \u201csexo\u201d, \u201cintersexual\u201d, etc. Sostuvo que el g\u00e9nero es un aspecto de percepci\u00f3n sobre los genitales, y que el sistema binario de hombre\/mujer excluye a la condici\u00f3n LGTBI. Se sostuvo que al nacer la persona se le asigna un sexo, pero eso debe ser provisionalmente, ya que uno, de entrada, no puede saber si se trata de un \u201chombre preso en el cuerpo de una mujer\u201d<\/i>, o lo contrario.<\/p>\n CONCEPTO DE \u201cFAMILIA\u201d, la CIDH sugiere que hay diferentes tipos e familia. No solamente por un padre y una madre. Hay familias que es la abuela que mantiene.<\/p>\n La opini\u00f3n consultiva, p\u00e1rrafo 228, se muy relevante sobre el tema de reconocimiento de los derechos de LGBTI: los Estados deben garantizar el acceso a las figuras jur\u00eddicas ya existentes para asegurar la protecci\u00f3n de todos los derechos de \u201cfamilias\u201d (reconociendo varios tipos de familia) conformadas, incluso, por parejas de un mismo sexo. Las figuras existentes en el ordenamiento (reg\u00edmenes matrimoniales, partici\u00f3n, etc.) debe aplicarse a parejas de un mismo sexo. Pese a lo anterior, los Estados que presenten dificultades institucionales para adecuar las figuras jur\u00eddicas a las parejas de un mismo seto, hasta tanto se impulsen las reformas de lugar, los LGBTI deben tener iguales derechos que las parejas heterosexuales. Con este criterio tan radical la CIDH no dio escapatoria. Ha dispuesto que primero se apliquen los institutos previstos por el legislador tambi\u00e9n a las personas gays, pero si ello no fuere posible, hasta tanto sea adecuado el ordenamiento, el Derecho no debe diferenciar si se est\u00e1 aplicando a heterosexuales o a LGBTI. Eso supone un gran trabajo para la justicia, no solamente para la constitucional, sino para toda la justicia ordinaria.<\/p>\n Cualquier Estado debe demostrar que se han generado los cambios de forma progresiva, pero real. En Costa Rica el tema es menos relevante en cuanto a la adopci\u00f3n, ya que all\u00ed se puede dar la adopci\u00f3n simple, que no requiere que sea por un matrimonio. En Rep. Dom., en cambio, solamente debe ser un matrimonio heterosexual. Ah\u00ed aplicar\u00eda lo que se expuso m\u00e1s arriba, la CIDH ha sostenido -vale reiterar- que cuando el ordenamiento no d\u00e9 una respuesta abierta a los LGTBI, el int\u00e9rprete de la norma debe hacer extensivo el asunto a este grupo, no solamente a las parejas heterosexuales. De ah\u00ed el gran reto de que habl\u00e1bamos m\u00e1s arriba: los tribunales deben ejercer una labor interpretativa importante.<\/i><\/p>\n El Registro Civil de Costa Rica, en cumplimiento por lo dispuesto por la CIDH emiti\u00f3 una resoluci\u00f3n. En esencia, le hizo \u201cun pase\u201d a la Sala Constitucional para que resuelva el asunto. En cuanto al cambio de nombre, lo regul\u00f3 y lo puso tal como lo indic\u00f3 la Corte: el sexo se elimin\u00f3 de la c\u00e9dula<\/i>.<\/p>\n Sobre esta medida tan \u201cradical\u201d, sali\u00f3 un \u201cmeme\u201d<\/i> gracioso en el que un tipo figura como enter\u00e1ndose de una gran noticia, y le pusieron que dec\u00eda: as\u00ed me pongo yo cuando me levanto sin recordar de qu\u00e9 sexo soy, y siento un gran alivio cuando veo una \u201cM\u201d, de masculino. Esto, sugiriendo que el hecho de excluir el sexo de la c\u00e9dula fue muy radical. Lo cierto es que cada vez se ha venido entendiendo m\u00e1s que lo ideal es pasar de un sistema que no sea solamente \u201cbinario\u201d: hombre-mujer, a uno que incluya m\u00e1s all\u00e1 de la heterosexualidad.<\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":" (Notas de c\u00e1tedra. Derecho Constitucional Comparado. Maestr\u00eda en Administraci\u00f3n de Justicia Constitucional. ENJ) _____________________________________________________________________________ Sumario 1.- Visi\u00f3n comparada del derecho, 2.- Los derechos humanos (DDHH), 3.- Caracteres de los DDHH, 4.- Principios de aplicaci\u00f3n, 5.- Derecho internacional de los … Continue reading