(Artìculo jurìdico)

CRITERIOS PARA ACCIONAR EN REFERIMIENTO

EN CURSO DE INSTANCIA O FUERA DE INSTANCIA

Por.: Yoaldo Hernández Perera

www.yoaldo.org, Yoaldo@hotmail.com

 

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RESUMEN

                Se estudian los criterios estratégicos que deben emplearse para determinar cuándo es factible optar por el referimiento en curso de instancia, es decir, cuando paralelamente se ha lanzado una demanda principal; y cuándo conviene demandar en esta materia fuera de instancia, esto es, sin que existe una demanda principal. 

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PALABRAS CLAVES

                Referimiento, demanda principal, instancia, provisionalidad, fondo, estrategia, rechazo, incompetencia, casuísticas, Ley No. 834, Constitución, República Dominicana.

 

                En la actualidad, no constituye materia de controversia en la comunidad jurídica nacional ni a nivel internacional, la admisión del referimiento fuera de instancia[1], esto es, aquel que se realiza sin que exista una demanda ante el juez de fondo.

              Como es sabido, la institución del referimiento[2] –en sentido general- ha venido paliando de manera significativa los impases propios del carácter esencialmente flemático que, desafortunadamente, tiene el vetusto proceso civil vigente. Así, entretanto se conoce el fondo del diferendo, a fines de evitar que sean violados derechos de alguna de las partes, existe la posibilidad de diligenciar una ordenanza provisional ante el juez de los referimientos[3].

                Por ejemplo, la situación en que se trabe un embargo ejecutivo respecto de bienes muebles que no forman parte del patrimonio del deudor, sino de un tercero, el cual demanda al fondo la distracción de bienes, a la vista del artículo 608 del Código de Procedimiento Civil; y paralelamente, dicho tercero demanda en referimiento la suspensión de la venta del embargo, hasta tanto se decida el tema de la distracción; incluso, en casos como el citado, se estila solicitar al juez de los referimientos la autorización para citar de hora a hora, cuando la fecha de la venta está muy próxima, por lo que no sería posible aguardar hasta que transcurra el día franco concebido pretorianamente como lapso mínimo que debe mediar entre la citación y la audiencia en referimiento[4]: para que la ordenanza sea eficaz, debe rendirse antes de que ocurra el hecho criticado; en este caso, una vez vendido en pública subasta el bien ejecutado, carecería de objeto estatuir al respecto en la órbita de la distracción. Después que se produce la venta, lo que aplicaría sería -al fondo- la reivindicación.

          El eje nuclear del presente artículo se sitúa en la idea de que hoy día se admite que no es un presupuesto para la procedencia del instituto del referimiento, que exista una demanda principal, como tradicionalmente se interpretaba; inclusive, era una práctica recurrente de muchos letrados, improvisar demandas principales para “habilitar” el referimiento, y para ello comúnmente solicitaban al juez de fondo, una autorización para citar a breve término, siguiendo los preceptos del artículo 72 del Código de Procedimiento Civil[5]. Pero para derivar una información útil de todo esto, no basta con adquirir conciencia de la procedencia del referimiento fuera de instancia, se requiere además conocer cuál sería el criterio estratégico para acudir a esta modalidad de referimiento y cuándo, dadas las particularidades de la casuística, es menester que se accione en curso de instancia, previo lanzamiento de una demanda principal ante el juez de fondo.

          La naturaleza de las pretensiones será lo determinante para decidir entre el referimiento fuera de instancia y el referimiento en curso de instancia; y es que si bien la regla general es que las ordenanzas en esta materia son de carácter provisional, no debe dejar de reconocerse –sin embargo- que en determinados casos lo que se decide en materia de rèfèrè es de manera definitiva. Verbigracia:  El levantamiento de embargos conservatorios, en virtud del artículo 50 del Código de Procedimiento Civil: al levantarse un embargo, por más que intentemos elucubrar en la provisionalidad de dicha medida, se levanta definitivamente el embargo. Otro caso sería la entrega de documentos: cuando se ordena que se entreguen determinados documentos, dicha medida no necesariamente requiere de ninguna solución de fondo, es –por ende- una providencia definitiva, entre otros casos.

          Si antes de instrumentarse la demanda, no se analiza reflexivamente acerca de la naturaleza del petitorio sometido, en materia de referimiento, ante el escrutinio judicial, pudiera verse troncada la procedencia de dicha acción en justicia. Así, en el supuesto de pretender, tal como hemos referido precedentemente, que el juez de los referimientos ordene la entrega de una documentación determinada, por lógica procesal, no debe demandarse lo mismo en el fondo[6]. Si dicha entrega se persigue simultáneamente ante la jurisdicción de fondo y ante el referimiento, como sucede muchas veces en la práctica, la jurisdicción de la provisionalidad, obvio que rechazaría, como en efecto se ha estado rechazando, esa entrega documental, pues en caso de ordenarla en el descrito escenario procesal, dejaría sin objeto la demanda de fondo; por tanto, dada la esencia de este petitorio, lo recomendable es –en caso de existir urgencia razonable- sólo demandar en referimiento, fuera de instancia.  

          En otro sentido, si la naturaleza del pedimento es indisociable de la típica provisionalidad de esta materia, debería demandarse primero al fondo y luego accionar en referimiento. Tal sería el caso en que, por ejemplo, se pretenda la suspensión de los efectos de un mandamiento de pago instrumentado con ocasión de un embargo ejecutivo. Dada la naturaleza provisional de las ordenanzas en esta materia, es evidente que la suspensión debe tener un límite en el tiempo; este tope justamente lo define la demanda de fondo: hasta tanto se conozca, en el fondo, la nulidad del mandamiento de pago cuya suspensión se ha perseguido por la vía de referimiento.

                Atendiendo a todo lo anterior, insistimos, es de capital importancia ponderar antes de demandar en referimiento, cuál es la fisonomía de los hechos y de lo que se pide. Como hemos visto, a veces demandar al fondo afecta la procedencia de la demanda, en tanto que en otras situaciones, es menester accionar paralelamente en el fondo y en referiminento; lo cual redunda en verdaderos criterios para optar por un referimiento fuera de instancia o por un referimiento en curso de instancia.  

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

BIBLIOGRAFÌA

ANTEPROYECTO, Código Procesal Civil. Comisionado de Apoyo a la Reforma y Modernización de la Justicia, 2010.

ARCHAMBAULT,  Charles y Senly, Renè. Dictionnaire Practique des Actions Possessoires et du BORANGE, tomo primero: Parìs, Libraire Marescque Ainè, Chevalier-Marescq et cie editors, 1980.

BIAGGI LAMA, Juan A. “El Referimiento como Mecanismo de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales”.  Librería Jurídica Internacional, S.R.L., 2011, República Dominicana.

LUCIANO PICHARDO, Rafael; BÀREZ BRITO, Miguel Antonio; WILLAMO ORTIZ, Rafael; HERRERA CARBUCCIA, Manuel Ramón. “El Referimiento Civil, Comercial, Administrativo, de Tierras y Laboral”.  Ediciones Jurídicas Trajano Potentini, 2007, República Dominicana.

READ, Alexis.Del REFERIMIENTO y otros temas”. Librería Jurídica Internacional, S.R.L., 2012. República Dominicana.

REPÙBLICA DOMINICANA__________________ Ley No. 834, del 15 de julio de 1978.

 



[1] Cfr READ, Alexis. “Del REFERIMIENTO y otros temas”, p. 43.

[2] Sobre el referimiento, el artículo 101 de la Ley No. 834, recogido en el artículo 1116 del Anteproyecto del Código Procesal Civil, sostiene: “La ordenanza de referimiento es una decisión provisional rendida a solicitud de una parte, la otra presente o citada, en los casos en que la ley confiere a un juez que no está apoderado de lo principal el poder de ordenar inmediatamente las medias necesarias”.

[3] Una parte de la doctrina se ha inclinado por interpretar que el referimiento sirve para tutelar derechos fundamentales y, por tanto, el amparo no era necesario en nuestro ordenamiento jurídico (BIAGGI LAMA, Juan A. “El referimiento como mecanismo de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales”). Sin embargo, la noción mayoritaria es que el referimiento controla la legalidad, en tanto que el amparo regular la constitucionalidad. Los derechos que sirven de objeto al amparo son los fundamentales y las prerrogativas legales son el objeto del referimiento. En efecto, la Ley No. 137, que rige actualmente el amparo, sostiene que dicho instituto será inadmisible cuando exista una vía ordinaria hábil.

[4] El artículo 103 de la Ley No. 834, no establece un plazo específico a estos efectos, ni tampoco lo hace el artículo 1118 del Anteproyecto, el cual transcribe íntegramente el citado artículo 103 de la Ley No. 834; es la doctrina y la jurisprudencia las que han establecido que un día franco es suficiente.

[5] La jurisprudencia ya ha aclarado que en nuestro medio, es el mismo juez de fondo el que debe conocer la materia de referimiento, a menos que se trate de una jurisdicción dividida en salas, donde es el Presidente únicamente el llamado a decidir en esta materia. Esto así, porque, a diferencia de Francia, el tribunal de derecho común en nuestro país es unipersonal, no colegiado.

[6] Un ejemplo de este tipo de demanda es cuando el vendedor, no obstante haber recibido el pago del precio, no entrega el título del inmueble vendido. Ante dicha situación, que se traduce en una turbación manifiestamente ilícita, el comprador contra el cual se ha incurrido en falta, suele acudir  al referimiento y, si no se ha demandado lo mismo al fondo, suele prosperar este tipo de petitorio.

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