LA REESTRUCTURACIÒN MERCANTIL Y LAS VÌAS DE EJECUCIÒN
Por.: Yoaldo Hernández Perera
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RESUMEN
Se reflexiona acerca de la disminución del uso de las vías de ejecución por parte de los acreedores, para cobrar forzosamente las deudas de sus deudores, a partir de la entrada en vigor de la Ley de Reestructuración Mercantil y Liquidación Judicial de Empresas y Personas Físicas Comerciantes[1], el pasado día 21 de julio del 2015, ya que dicha normativa instituye plazos durante los cuales los agentes del sistema financiero no podrán cobrar intereses ni embargar, como mecanismo para que quienes asuman deudas -sean personas físicas o morales- consigan superar sus dificultades de liquidez y mantengan a flote los negocios jurídicos suscritos; esto así, sin necesidad de ver ejecutada la garantía constituida para asegurar el pago; pasando a ser la ejecución de dicha garantía una medida extrema, para casos en que no se cumpla con la planificación de reestructuración.
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PALABRAS CLAVES
Reestructuración mercantil, ley, modernización legislativa, promulgación, brecha de competitividad, deuda, dificultad económica, cesación de pago, quiebra, vías de ejecución, prohibición, disminución, intereses, unidades económicas productivas, negocios, seguridad jurídica, inversiones, salvaguarda, generación de empleos, República Dominicana.
El pasado día 21 del mes de julio de los corrientes, fue sancionada por el Poder Legislativo la Ley de Reestructuración Mercantil y Liquidación Judicial de Empresas y Personas Físicas Comerciantes[2], la cual –desde nuestro punto de vista- constituye un gran avance en materia de los negocios[3], en el marco de la seguridad jurídica, ya que permite a los deudores, sean personas físicas o personas morales, enfrentar las dificultades económicas y salvaguardar su inversión, al tiempo contar con la oportunidad de reestructurarse y mantener vigente los negocios jurídicos que suscriban[4].
Muchos países ya han adoptado legislaciones vanguardistas en esta materia[5], lo cual nos colocaba frente a ellos en desventaja -como nación- en términos de competitividad, ya que los inversionistas prefieren invertir capitales en lugares donde rijan preceptos normativos que permiten una planificación de reestructuración para momentos de dificultad de liquidez, de lo cual nadie está exento.
Durante los inicios de la discusión de esta pieza, el sector financiero presentó reservas respecto de este tipo de legislación, pero con el discurrir de los tiempos se creó la conciencia acerca de la importancia de la existencia de un mecanismo jurídico que sea claro y expedito, que asegure la inversión nacional y extranjera. En efecto, la comentada ley de reestructuración mercantil ofrece a las empresas nacionales la oportunidad de superar los impases económicos y salvaguardar su inversión para conseguir reestructurarse y mantenerse como unidades económicas productivas y generadoras de empleos.
No debe perderse de vista que la cesación de pago, pura y simple, no necesariamente supone un colapso económico. Pudiera ocurrir, y en efecto sucede con frecuencia, que una entidad o un particular enfrenta un momento de dificultad en términos de solvencia, pero esto así de manera circunstancial, no definitiva. Por consiguiente, no resulta ni justo ni útil, a la vista del principio de razonabilidad jurídica, instituido en el artículo 40.15 de la Constitución, de entrada, ejecutar a los deudores la garantía constituida para asegurar el pago o, si no existían garantías constituidas, demandar en cobro a tales deudores, sin agotar un previo mecanismo de reestructuración mercantil, con acuerdos de pago, etc., a fines de que –sin necesidad de que sucumba la transacción realizada- la persona o entidad que deba un pago, cumpla con su obligación en buena lid. Pero además, con ello se asegura al acreedor el pago de su acreencia; y es que en el ámbito del deber ser, éste (acreedor) debe preferir que se cumpla con lo debido, antes que ejecutar a su deudor.
Tradicionalmente, la sola cesación de pago ha venido fundando la procedencia de las ejecuciones: tan pronto el deudor deja de pagar, el acreedor le constituye en mora y, a seguidas, le ejecuta. Esta práctica no conviene a nadie, ya que los deudores pierden los bienes constituidos como garantías, pero los acreedores –de su lado- al ejecutar reciben un bien por equivalencia, lo cual fuerza el empleo de tiempo para vender dicho bien ejecutado y entonces adquirir liquidez y, a su vez, los empleados muchas veces pierden sus empleos, en razón de que las entidades que asumen deudas, al no contar con un método de planificación y reestructuración mercantil, son ejecutadas y al ver disminuidos sus activos, quedan conminadas a reducir el personal de trabajo.
Ha de resaltarse que la legislación comentada, más allá de las partes envueltas en los diversos negocios jurídicos y de los empleados que logran mantener sus puestos de labores, favorece también al Estado, ya que para acogerse al sistema instituido en dicha ley, necesariamente las entidades deben estar al día en el pago de sus impuestos, lo cual redunda en la solvencia de las arcas públicas.
Pero en lo atinente a las vías de ejecución, concretamente, ocurre que la Ley de Reestructuración Mercantil, instituye plazos durante los cuales los agentes del sistema financiero no pueden cobrar intereses[6] ni proceder a embargar a sus deudores; esto así, con la finalidad de que –como se ha venido diciendo- las empresas consigan salir adelante con las dificultades de liquidez que se le presenten momentáneamente, al tiempo de lograr que los empleados no queden en la calle desprotegidos; nótese –pues- la trascendencia social de la comentada legislación.
La previsión esbozada ut supra supone irremediablemente una disminución en el uso de las vías de ejecución, habidas cuentas de que la sola cesación de pago no debe, al amparo de esta nueva ley, ser una causal de ejecución. Previo a ella (ejecución), han de aplicarse los preceptos legales de rigor, a fines de permitir a la entidad deudora que se recupere financieramente; y aun si se tratase de un colapso dinerario definitivo, con esta ley se facilita la liquidación judicial de los activos, a fines de materializar el pago de lo debido.
La cuestión a dilucidar en este artículo es la naturaleza jurídica de la mencionada prohibición de embargo, en el sentido de saber si debe considerarse una verdadera inembargabilidad y, asimismo, cuál es su alcance: ¿impacta a todo tipo de ejecución, incluyendo las conservatorias?
En cuanto al primer asunto, esto es, la naturaleza jurídica de la consabida prohibición de embargar, instituida en la ley comentada, ha de convenirse que se trata de una verdadera inembargabilidad. En efecto, en el derecho de ejecución forzada la embargabilidad es la regla, en tanto que la inembargabilidad constituye la excepción[7]; y para que dicha excepción jurídicamente sea aplicable, necesariamente debe consignarlo la ley.
Justamente, así como la legislación del trabajo instituye que el salario es inembargable, la Ley No. 86-11 establece que los fondos públicos no son susceptibles de embargo, la Ley No. 189-11 prevé que los bienes fideicomitidos son inembargables, etc., la Ley de Reestructuración Mercantil consagra la inembargabilidad de los bienes del deudor (sea una persona física o moral), cuando éste se acoja al sistema legal para la reestructuración mercantil, durante el lapso que transcurra dicha planificación legal.
Para evitar estrategias ilegítimas por parte de deudores aviesos, en el sentido de emplear esta ley como escudo para evadir su obligación de pago, amparándose en una “inembargabilidad” sin verdaderos méritos, pudiera en la práctica implementarse la suscripción de pólizas de garantía, para en caso de que posteriormente se determine que se ha pretendido emplear desaprensivamente la ley, pueda asegurarse al acreedor, sin mayores contratiempos, para que no se vea perjudicado con este proceder reprochable. Esto así, sin menosprecio de la responsabilidad civil que supondría para el deudor frente a su acreedor, el uso abusivo de las vías de derecho.
En otro orden, sobre el alcance de la comentada prohibición para embargar, en el contexto de la reestructuración mercantil, es nuestro entendimiento que dicha inembargabilidad debe –contrario a lo que algunos han interpretado- abarcar tanto a los embargos conservatorios como a los ejecutivos; y es que la idea de una “inembargabilidad parcial”, no resiste una lectura jurídica. El espíritu de la norma es que se le dé una oportunidad al deudor (sea un persona física o una moral), de que se recupere monetariamente; si –por ejemplo- se admite un embargo retentivo que indisponga cuentas bancarias del deudor en el contexto analizado, ello pudiera constituir un muro de contención que impediría la recuperación de dicho deudor y, por tanto, la finalidad de la norma no se estaría llevando a cabo.
La experiencia en el derecho comparado ha sido positiva, en relación a las legislaciones de reestructuración mercantil. Estadísticamente se ha determinado que con estas normativas aumenta tanto la inversión nacional como la extranjera. Sobre todo en países como el nuestro, en vías de desarrollo, es de gran valía contar con leyes de esta naturaleza, ya que permite afrontar más eficazmente las obligaciones monetarias y facilita preservar fondos en momentos de dificultad.
Las vías de ejecución deben ser la ultima ratio, para casos en que no sea posible una reestructuración mercantil. Todo acreedor debe tener derecho a ver solventar su acreencia, eso es una realidad incontrovertible; Incluso, el poder ejecutar un título –según ha juzgado el Tribunal Constitucional- es parte de la seguridad jurídica y de la tutela judicial efectiva[8]; de lo que se trata no es de dificultar el cobro de las acreencias, es de crear las condiciones jurídicas para diferenciar entre un colapso definitivo de activos y una mera “cesación de pago”, que no supone en modo alguno que no pueda el deudor continuar cumpliendo con su obligación, luego de un “respiro”.
En la medida en que exista la seguridad jurídica para hacer inversiones en distintos negocios, sin que una situación económica coyuntural dé pie, ipso facto, a los embargos[9] y demás ejecuciones, tirando por la borda un sinnúmero de proyectos, en esa misma medida los inversionistas centrarán su atención en nuestro país, lo cual es algo que en definitiva nos favorece a todos como nación.
BIBLIOGRAFÌA
FERNÀNDEZ, Mary. “Oxigeno para la Falta Temporal de Liquidez: Ley de Reestructuración Mercantil y Liquidación Judicial”, Gaceta Judicial, año 14, No. 288, Noviembre, 2010, p. 54.
HERNÀNDEZ PERERA, Yoaldo. “Los Incidentes del embargo Inmobiliario”, 2da. edición, 2013. Editora Soto Castillo, S.R.L.
PLANIOL, Marcelo & RIPERT, Jorge. “Tratado Práctico de Derecho Civil Francés”, Tomo 7mo., 2da. parte (Las Obligaciones), editora Cultural, S.A., La Habana. Traducción al español del Dr. Mario Díaz Cruz, del Colegio de Abogados de La Habana, con la colaboración del Dr. Eduardo Le Riverend Brusone, Profesor de Derecho Civil en la Universidad de La Habana.
PROYECTO de Ley de Reestructuración Mercantil y Liquidación Judicial, mayo 2007. Versión del Consejo Nacional de la Competitividad.
___________________ Constitución proclamada el 26 de enero de 2010
___________________ Código de Procedimiento Civil
___________________ Código Civil
___________________ Ley de Reestructuración Mercantil (pendiente de numeración oficial, al momento de redactar este artículo)
[1]A esta normativa comúnmente se le denomina “Ley de quiebra”.
[2]Al momento de redactarse estas líneas, aún no había sido promulgada por el Poder Ejecutivo esta pieza, por lo que no es oficial su numeración.
[3]Ciertamente, la parte de reestructuración mercantil se ha modernizado, pero lo cierto es que el código decimonónico napoleónico que aún nos rige en materia comercial, debe ser modificado íntegramente cuanto antes. Con todo el avance de la tecnología, las compras por internet y demás, nuestra legislación en esta materia todavía mantiene una reglamentación concebida para la época de los bueyes y las carretas; eso es sencillamente inconcebible ante la globalización en todos los órdenes que se ha venido produciendo.
[4]El objetivo de esta ley es establecer los mecanismos y procedimientos destinados a proteger a los acreedores ante la dificultad financiera de sus deudores, que puedan impedir el cumplimiento de las obligaciones asumidas, y lograr la continuidad operativa de las empresas y personas físicas comerciantes, mediante los procedimientos de reestructuración o liquidación judicial, en la República Dominicana. También, instaurar el marco jurídico aplicable en cuanto a la cooperación y coordinación de los procesos de reestructuración e insolvencia transfronterizos.
[5] Sobre los datos relativos a los países con leyes de esta naturaleza, la Abogada Mary Fernández publicó en esta Revista Gaceta Judicial, año 14, No. 288, Noviembre, 2010, p. 54, el artículo titulado “Oxigeno para la Falta Temporal de Liquidez: Ley de Reestructuración Mercantil y Liquidación Judicial”, en el cual externó, entre otras cosas, lo siguiente: “Se registran más de 180 países del mundo que cuentan con una ley que permite a las empresas en dificultades reestructurarse o, en caso extremo, liquidar sus activos de manera organizada. La República Dominicana no es uno de esos. Tenemos un obsoleto sistema del siglo XIX y una ley que data de los años cincuenta, la cual ha sido totalmente disfuncional. Los países que cuentan con leyes para regir la insolvencia han podido comprobar que, al hacer eficientes los procedimientos en casos de cesación de pagos y quiebra, mejoran sustancialmente el acceso al crédito externo”.
[6]El artículo 91 del Código Monetario y Financiero, derogó la Orden Ejecutiva No. 312, que instituía el 1% de interés legal. La parte final del artículo 24 del citado código, prevé los intereses convencionales, que se llevaron de encuentro a la “usura”; ya en nuestro medio no existe un tope máximo de un 1%, en la actualidad las partes son árbitras de precisar la tasa de los intereses en sus transacciones. En materia de cobro de dinero, a la vista del artículo 1153 del Código Civil, los intereses son los daños y perjuicios, a causa de la mora del deudor; al no existir interés legal, los tribunales han venido aplicando los intereses judiciales para suplir tal vacío de la norma (inexistencia de interés legal). Cuando no se establece interés alguno en el documento contentivo de la obligación de pago, los tribunales han venido aplicando –de oficio- el interés judicial de 1.5%, computado desde la fecha de la demanda inicial hasta la fecha de la sentencia definitiva, en función del monto de la condena. Esto así, acogiendo el criterio de la doctrina francesa más depurada, que ha interpretado que el convencional es el interés de las partes, en tanto que el legal (judicial entre nosotros) es para los tribunales; pero que nunca debe exonerarse al deudor del pago de intereses, ya que –como se ha dicho- es la manera de reparar por el retraso en el pago (PLANIOL, Marcelo & RIPERT, Jorge. “Tratado Práctico de Derecho Civil Francés”, Tomo 7mo., 2da. parte (Las Obligaciones), p. 194) .
[7]En virtud del principio de prenda general instituido en el artículo 2092 del Código Civil, todo deudor compromete sus bienes muebles e inmuebles presentes y futuros frente a su acreedor. Para que no pueda embargarse un bien en específico, debe la ley consagrarlo.
[8]TC/0110/2013
[9]Los embargos son una especie dentro del género, que son las vías de ejecución. De ahí que todo embargo constituye una vía de ejecución, pero no necesariamente toda vía de ejecución es un embargo. Por ejemplo, la ejecución de prenda sin desapoderamiento, a la vista de la Ley No. 6186 y la incautación en materia de Ley No. 483, son verdaderas ejecuciones, pero no embargos. Y la utilidad procesal de distinguir cuando una ejecución constituye o no un embargo, es la precisión de las reglas a aplicar. Así, no puede pretenderse hablar de “urgencia” en materia de prenda sin desapoderamiento; las ejecuciones suelen tener su propia reglamentación, según la ley que la consagre, en tanto que los embargos tienen un derecho común: el art. 48 es el derecho común de los embargos conservatorios, por citar un ejemplo.