El caso Perruche: un diálogo entre responsabilidad civil, bioética y constitucionalismo

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Resumen

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Se examina el caso Perruche como punto de partida para reflexionar sobre la extraordinaria amplitud de la responsabilidad civil y sus inevitables límites. A partir de una decisión de la Corte de Casación francesa, que reconoció indemnización al propio niño por haber nacido con discapacidad, se exploran las tensiones entre cláusula general de reparación, bioética, dignidad humana, autonomía y razonabilidad constitucional, mostrando cómo incluso en los sistemas más abiertos el derecho exige prudencia y contención.

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Palabras clave

Responsabilidad civil, amplitud, caso Perruche, bioética, dignidad humana, autonomía reproductiva, razonabilidad constitucional, irretroactividad de la ley, seguridad jurídica, nexo causal, pérdida de oportunidad, Corte de Casación francesa, Consejo Constitucional, Tribunal Europeo de Derecho Humanos.

Contenido

I.- Aproximación al alcance expansivo de la responsabilidad civil: el caso Perruche como ilustración paradigmática, II.- Mirada al caso Perruche, III.-Constitucionalidad de la Ley anti Perruche ante el Consejo Constitucional de Francia y en la Corte Europea de Derechos Humanos, IV.- La amplitud de la responsabilidad civil y sus límites, V.- Impacto en la bioética, VI.- Recepción e interpretación en España sobre la cuestión ventilada en el caso Perruche, VII. Reflexión final.

I.- Aproximación al alcance expansivo de la responsabilidad civil: el caso Perruche como ilustración paradigmática

El derecho no trata todas sus materias con la misma técnica normativa. En derecho penal, por ejemplo, el principio de legalidad es muy marcado: nullum crimen, nulla poena sine lege: no hay delito ni pena sin ley previa que describa con precisión sus elementos constitutivos. Y lo propio en materia tributaria: no hay tributo sin ley que establezca hecho generador, base imponible y sujeto pasivo. La seguridad jurídica exige tipicidad estricta.

En la responsabilidad civil, en cambio, el mandato es abierto. El art. 1382 del Código Civil dominicano —originario del modelo francés— proclama que cualquier hecho del hombre que cause a otro un daño obliga a aquel por cuya culpa sucedió a repararlo. La cláusula es deliberadamente amplia. En palabras de SUBERO ISA: su importancia es hoy día tan considerable que su ámbito ha rebasado el derecho civil, penetrando prácticamente en todas las actividades de la sociedad; ha invadido al derecho comercial, al derecho internacional privado, al derecho aéreo, al derecho ambiental, al derecho del consumidor, etc. Su campo de aplicación es tan extenso que comprende desde la explosión de un transbordador espacial hasta la explosión de un frasco de perfume. A medida que surgen nuevos instrumentos, que la tecnología populariza los equipos, que los medios de transporte se cuantifican, que el hombre desarrolla su actividad en la sociedad, se encuentra latente la responsabilidad civil[1].  

Justamente, en ese horizonte expansivo llegó a plantearse incluso la reparación por el hecho de haber nacido. Ese fue el núcleo del célebre caso Perruche, decidido finalmente por la Corte de Casación francesa[2].

Este caso es muestra harto elocuente del extraordinario alcance de la responsabilidad civil, al punto de abarcar situaciones que, en apariencia, podrían parecer insostenibles desde un punto de vista práctico y conceptual. Aquí se planteó la reparación del daño por el mero hecho de haber nacido, bajo el argumento de que la negligencia médica en la detección de una enfermedad impedía a los padres tomar decisiones que habrían evitado el nacimiento del niño afectado, quien fue quien finalmente demandó por las deformaciones físicas con las que nació. Y aunque el planteamiento suscitó un debate intenso y desconcertante, siendo finalmente matizado mediante la promulgación de una legislación “anti Perruche” que limitó su alcance, el caso ilustra de manera patente cómo la responsabilidad civil puede proyectarse más allá de los supuestos cotidianos, obligando a la sociedad y al legislador a reflexionar sobre los límites de la reparación del daño y sobre la función del derecho civil como instrumento de tutela de los intereses jurídicamente relevantes.

II.- Mirada al caso Perruche

En el emblemático caso Perruche, la Cour de cassation resolvió que, cuando un error médico impide a la madre ejercer su derecho a interrumpir el embarazo —por un diagnóstico equivocado sobre rubéola—, el hijo nacido con graves discapacidades puede reclamar indemnización por los daños sufridos. La sentencia estableció que la falta médica privó a la madre de una opción legal y que el perjuicio derivado (la discapacidad) era indemnizable también en cabeza del propio niño.

La decisión fue interpretada como reconocimiento de la acción denominada “wrongful life”: la idea —controvertida— de que el daño consiste en haber nacido en condiciones de grave discapacidad, que, de no mediar la negligencia, no se habrían producido. Los argumentos encontrados en este caso eran, por una parte, que el niño Nicolas Perruche no podía invocar como daño el hecho de “haber nacido”, dado que la concepción y la subsiguiente afectación por rubéola no eran atribuibles directamente a las faltas del médico ni del laboratorio, y que ningún tratamiento habría podido evitar las secuelas sufridas; por otra, que la madre había expresado su intención de recurrir a una interrupción voluntaria del embarazo en caso de rubéola, pero las negligencias combinadas de los profesionales le hicieron creer equivocadamente que estaba inmunizada, privándola así de la posibilidad de ejercer esa decisión.

Finalmente, la Corte de Casación francesa estableció que, pese a que la discapacidad del niño no derivaba directamente de la negligencia médica, el hecho de que las faltas de los profesionales impidieran a la madre ejercer su elección sobre la interrupción del embarazo constituía un daño reparable para el niño. Esto se basó en el principio de que el perjuicio resultante de un acto ilícito o negligente que impida a los progenitores adoptar una decisión crucial para evitar un daño es susceptible de reparación, reconociendo así la amplitud del ámbito de la responsabilidad civil extracontractual.

En definitiva, quien demandó fue el niño Nicolas Perruche, representado por sus padres, en contra del médico y del laboratorio de biología médica de Yerres; y, por mandato de la Cour de cassation francesa, hubo que indemnizar al citado niño por el perjuicio sufrido; y el daño retenido para ser reparado fue, concretamente, el derivado de que las negligencias de los profesionales impidieron a su madre ejercer su derecho a interrumpir el embarazo, resultando en su nacimiento con discapacidad que, de otro modo, podría haberse evitado.

La reacción social y política fue intensa. En 2002, el legislador francés aprobó la llamada “Ley anti-Perruche”, que negó la posibilidad de reclamar por el “mero hecho de haber nacido”, reservando la acción indemnizatoria a los padres por la pérdida de la oportunidad de decidir. En efecto, la denominada “ley anti?Perruche” fue, como se ha dicho, una reforma legislativa francesa en respuesta a la controversia generada por el caso en cuestión. A raíz de la comentada sentencia del 17 de noviembre de 2000 de la Cour de cassation, que admitió que un niño nacido con discapacidad podía ser indemnizado por el perjuicio derivado de la negligencia médica que impidió a sus padres optar por una interrupción del embarazo, el Parlamento francés adoptó la Ley del 4 de marzo de 2002, cuyo artículo 1?prohíbe que se indemnice a una persona “por el mero hecho de su nacimiento” y limita la compensación únicamente al perjuicio de los padres en caso de error médico caracterizado en el diagnóstico prenatal[3].

Esta disposición, incorporada posteriormente al Code de l’action sociale et des familles, tuvo como objetivo restringir la aplicación de la jurisprudencia Perruche, evitando que nacimientos con discapacidad dieran lugar por sí mismos a indemnizaciones extensivas por parte de los hijos afectados y delimitando el ámbito reparable ante fallas médicas en el contexto del embarazo. De suerte que, a partir de la consabida ley, la indemnización directamente al niño por el hecho de haber nacido con discapacidad no sería aplicable a los nacimientos posteriores a la fecha de su entrada en vigor (7 de marzo de 2002), debiendo limitarse a los daños de los padres. Como se ha dicho, esta normativa buscó poner un freno a la jurisprudencia Perruche, evitando que los niños nacidos con discapacidades no detectadas pudieran reclamar compensación directa, incluso en casos de negligencia médica evidente durante el embarazo.

A consecuencia de lo anterior, la indemnización por defecto de diagnóstico durante la gestación sigue siendo posible para los nacimientos anteriores al 7 de marzo de 2002, incluso si la acción judicial se inició después de esa fecha, mientras que para los nacidos después, la aplicación del artículo L. 114-5 del Code de l’action sociale et des familles impide cualquier reclamación de indemnización para el niño. Esto fue confirmado por la Corte Europea de Derechos Humanos en 2022, al condenar la retroactividad de la ley y mantener la posibilidad de compensación solo para los casos anteriores a la entrada en vigor de la norma[4].

Por lo que, en la actualidad, en el derecho francés, la jurisprudencia Perruche mantiene efectos limitados: los niños nacidos antes del 7 de marzo de 2002 pueden reclamar indemnización por daños derivados de la falta de diagnóstico prenatal, respetando el plazo de prescripción de aquel sistema, de 10 años desde la consolidación del daño, mientras que para los nacidos después de esa fecha, la ley impide cualquier indemnización directa al niño, reservando los derechos reparables exclusivamente a los padres.

Parecería, a partir de la necesidad de haber promulgado la referida ley, que la comentada sentencia del caso Perruche no atendió suficientemente al denominado plano axiológico de las sentencias, cuyo propósito consiste en ponderar el impacto de lo decidido en el seno de la sociedad, es decir, la repercusión social de la resolución judicial. Toda decisión debe adoptarse con estricto apego al derecho, pero considerando siempre las consecuencias prácticas y normativas de cada posible solución.

De hecho, el Código Iberoamericano de Ética Judicial, bajo el principio de prudencia, establece en su artículo 71 que los tribunales deben anticipar y valorar las consecuencias que pueda generar cada alternativa de decisión en el caso concreto[5]. En pocas palabras, el plano axiológico exige que el juez no solo aplique la norma, sino que también contemple el efecto social y ético de su decisión, procurando que el derecho cumpla su función protectora sin generar resultados contraproducentes o de alto impacto negativo para la colectividad.

III.- Constitucionalidad de la Ley anti Perruche ante el Consejo Constitucional de Francia y en la Corte Europea de Derechos Humanos

Después de la promulgación de la Ley anti?Perruche (4 de marzo de 2002), se plantearon dudas sobre su constitucionalidad, porque limitaba retroactivamente la indemnización que la jurisprudencia Perruche había reconocido para los niños nacidos con discapacidad. Estas dudas pudieron ser planteadas ante el Conseil constitutionnel mediante una Question Prioritaire de Constitutionnalité (QPC). El Consejo evaluó si la ley respetaba la Constitución francesa, en particular los principios de igualdad, seguridad jurídica y tutela judicial efectiva. Y, aunque el Conseil constitutionnel validó la ley dentro del marco constitucional francés (dejando que la ley anti-Perruche aplicara), algunos demandantes sostuvieron que dicha norma violaba sus derechos bajo el Convenio Europeo de Derechos Humanos, en especial el derecho a la protección de la “propiedad”, sentido amplio (artículo 1 del Protocolo 1), al impedir la indemnización que ya esperaban por el daño causado por negligencia médica.

Estos demandantes llevaron el asunto ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), que en 2022 condenó a Francia por la retroactividad de la ley. El TEDH sostuvo que los niños nacidos antes del 7 de marzo de 2002 podían reclamar indemnización, incluso si la acción judicial se inició después de esa fecha, mientras que la ley no podía aplicarse retroactivamente para privarlos de un derecho ya generado. En otras palabras, la ley fue revisada por el Conseil constitutionnelen términos de constitucionalidad francesa, y luego su aplicación retroactiva fue cuestionada ante el TEDH desde la perspectiva de los derechos humanos europeos. La sentencia del TEDH corrigió el efecto retroactivo de la ley, dejando intacta la posibilidad de indemnización para los nacimientos anteriores al 7 de marzo de 2002.

Después del fallo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se registran decisiones de la Cour de cassation francesa que acogieron y adaptaron su doctrina jurisprudencial a la jurisprudencia de la indicada instancia Supranacional en materia de la ley “anti?Perruche”. En efecto, luego de las decisiones del TEDH que condenaron a Francia por la retroactividad de la ley anti?Perruche, la Cour de cassation misma se alineó con ese criterio europeo y rechazó la aplicación retroactiva de la ley al igual que lo hizo el TEDH, estimando que la ley no debía aplicarse con efecto retroactivo en casos donde la acción fue introducida antes de su entrada en vigor[6].

Además, en un contexto más amplio, la Cour de cassation ha reconocido coherentemente que las decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos deben ser tomadas en cuenta y pueden influenciar la interpretación del derecho interno, incluso cuando no existe doctrina vinculante de precedentes, tal como en sistemas de “stare decisis” comunes. Por ejemplo, la Cour de cassation ha señalado que los jueces nacionales deben considerar las decisiones del TEDH “sin esperar a una modificación de la legislación” en casos relativos a violaciones de derechos humanos, y ha remitido cuestiones de constitucionalidad al Conseil constitutionnel para garantizar conformidad con la Convención antes de aplicar normas nacionales[7].

IV.- La amplitud de la responsabilidad civil y sus límites

El caso Perruche puso a prueba la elasticidad de la cláusula general de responsabilidad. Si “todo hecho del hombre que cause daño obliga a reparar”, ¿puede el nacimiento, per se, ser conceptualizado como daño? La respuesta afirmativa de la Cour de cassation descansó en dos ideas. Por un lado, la pérdida de oportunidad: el error médico frustró una decisión legalmente reconocida (interrupción del embarazo). Por otra parte, el nexo causal: la discapacidad se vinculó al diagnóstico incorrecto.

Pero la tesis de la Corte de Casación francesa presentó tensiones: ¿Puede compararse la vida —aun con discapacidad— con la no existencia? ¿Cómo se valora el daño cuando la alternativa contrafáctica es el no ser? Lo cierto es que la responsabilidad civil, por su apertura, permite explorar estos márgenes; sin embargo, su misma amplitud exige límites axiológicos. En materia penal, como expusiéramos el inicio de este escrito, la ley cierra el paso a analogías expansivas, pero en el contexto civil, concretamente en el campo de la responsabilidad civil, el juez dialoga con principios, valores y contextos sociales frente a un postulado abierto: cualquier hecho del hombre, el que sea (sin que haya un catálogo limitativo), que causa a otro un daño, genera la obligación de repararlo.

El caso Perruche debe dejarnos una enseñanza, primero, en cuanto al plano axiológico de las sentencias, en el sentido de que los jueces no solo deciden conforme a la letra de la norma, sino que deben ponderar cuidadosamente las consecuencias sociales, éticas y culturales de sus decisiones, evaluando cómo lo resuelto impacta en la sociedad y en los valores fundamentales que ésta protege. Y, por otra parte, ya viendo el ámbito material del derecho, si bien la responsabilidad civil tiene un carácter abierto y expansivo, que permite la reparación de cualquier daño injustamente causado, no debe perderse de vista la necesidad de establecer límites razonables y prudentes, que equilibren la protección de las víctimas con la seguridad jurídica y la previsibilidad de las normas. El caso Perruche evidenció los riesgos de extender la noción de daño hasta puntos insospechados, como considerar el nacimiento del niño con discapacidad como un perjuicio indemnizable, y puso de relieve la tensión entre la amplitud de la cláusula general y los valores sociales y éticos. Por eso, la lección esencial es que la responsabilidad civil, aunque amplia, debe siempre conjugarse con un juicio prudente sobre los efectos axiológicos de cada decisión, buscando un equilibrio entre reparación justa y respeto a principios sociales y jurídicos fundamentales.

Pero, además, el tema de la irretroactividad de la ley, que en nuestro país está consagrado en el artículo 110 de la Constitución, viendo las precisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, debe analizarse en ese mismo marco, tomando en cuenta la protección de las expectativas legítimas de los ciudadanos, la seguridad jurídica y la garantía de que los derechos ya consolidados no sean desconocidos por normas posteriores. Así, cualquier limitación o modificación retroactiva de derechos debe sopesarse cuidadosamente frente a los principios de tutela judicial efectiva y confianza legítima, evitando que el legislador o el juez generen consecuencias inesperadas que puedan afectar derechos adquiridos o expectativas razonables de reparación. En este sentido, la jurisprudencia europea sobre la ley anti-Perruche ilustra cómo la retroactividad legislativa puede entrar en conflicto con estándares internacionales de derechos humanos y cómo los tribunales nacionales deben armonizar la aplicación de la norma con tales principios.

V.- Impacto en la bioética

En concreto, por bioética se entiende el conjunto de principios y normas que regulan la conducta humana en el ámbito de las ciencias de la vida y la salud, buscando un equilibrio entre el respeto a la dignidad de la persona, la protección de la vida, la autonomía de los individuos y el interés colectivo. La bioética analiza, por tanto, los dilemas éticos que surgen en la práctica médica, biológica y de investigación, y cómo estos interactúan con el derecho. Por ejemplo, los debates sobre el aborto terapéutico, la reproducción asistida, la experimentación genética o el consentimiento informado en tratamientos médicos son casos directamente relacionados con la bioética, ya que implican decisiones que afectan la vida, la salud y los derechos de las personas.

Igualmente, el caso Perruche se relaciona con la bioética, porque planteó un dilema sobre la valoración jurídica de la vida con discapacidad frente a la decisión de interrumpir un embarazo, cuestionando cómo se debe ponderar el deber de reparar un daño frente a principios éticos fundamentales como la autonomía de los padres y la dignidad del ser humano. En otras palabras, el icónico caso Perruche no solo involucró la responsabilidad civil, sino que abrió un debate ético-jurídico sobre los límites de la indemnización cuando la vida misma se convierte en objeto de análisis y valoración jurídica, aspecto central de la bioética aplicada al derecho.

La verdad es que el referido caso Perruche se convirtió en una suerte de laboratorio bioético. Tres ejes emergen: 1.- Dignidad humana: reconocer indemnización por “vida con discapacidad” fue leído por algunos como mensaje simbólico de que esa vida sería “menos valiosa”, 2.- Autonomía reproductiva: otros vieron una reafirmación del derecho de la mujer a decidir, frustrado por la negligencia, 3.- No discriminación por discapacidad: asociaciones denunciaron el riesgo de estigmatización. Por todo ello, la bioética contemporánea —con sus principios de autonomía, beneficencia, no maleficencia y justicia— encuentra aquí un conflicto paradigmático entre autonomía materna y valor intrínseco de la vida.

En definitiva, bajo el epígrafe “Bioética y caso Perruche”, hay que resaltar que este asunto constituye un precedente sumamente ilustrativo en la intersección entre derecho y ética médica, en el cual la responsabilidad civil se encuentra intrínsecamente vinculada a consideraciones bioéticas de primer orden. La sentencia de la Corte de Casación francesa en el caso comentado evidencia que el juez no solo evalúa la existencia de un daño y su relación causal, sino que debe ponderar valores fundamentales como la dignidad de la persona, la autonomía reproductiva y la no discriminación por discapacidad, integrando estos principios en la construcción del fallo.

Asimismo, el caso Perruche ilustra la necesidad de establecer, tal como hemos señalado más arriba, límites axiológicos y normativos claros dentro de la cláusula general de responsabilidad civil, evitando que la amplitud de la norma conduzca a resultados que puedan generar conflictos éticos o consecuencias sociales indeseadas. Este caso también subraya la importancia de la previsión legislativa y de la prudencia judicial, al evidenciar cómo la ausencia de reglas explícitas puede derivar en tensiones entre la reparación de daños y la protección de derechos fundamentales.

Finalmente, el caso Perruche reafirma que, en materia de bioética aplicada al derecho, la función judicial no es meramente declarativa o mecánica: el juez actúa como mediador entre los principios éticos y los derechos civiles, evaluando cada situación concreta con un enfoque integrado que respete tanto las exigencias de justicia reparatoria como los valores sociales y humanos que el derecho busca tutelar. Sin dudas, aquella vetusta división entre la moral y el derecho no tiene cabida en el Estado constitucional de derecho y el vertiginoso desarrollo de la ciencia y las tecnologías.  

VI.- Recepción e interpretación en España sobre la cuestión ventilada en el caso Perruche

En España, el Tribunal Supremo ha reconocido acciones por “wrongful birth” (indemnización a los padres por la pérdida de la oportunidad de decidir)[8], pero ha sido reticente a admitir “wrongful life” en sentido estricto. La jurisprudencia ha tendido a indemnizar el daño moral y los gastos extraordinarios derivados de la discapacidad, al tiempo de fundamentar la responsabilidad en la falta de información adecuada (lex artis y consentimiento informado) y evitar declarar que el daño consista en la vida misma.

Por su parte, el Tribunal Constitucional español ha abordado la cuestión de fondo desde la óptica de derechos fundamentales —vida, dignidad, igualdad—, sin convertir el nacimiento en un daño, pero reconociendo la centralidad del consentimiento informado y la autonomía. España, así, ha optado por una vía intermedia: proteger la autonomía y sancionar la negligencia, sin asumir la tesis fuerte de que la existencia (o nacimiento) sea indemnizable como tal.

VII. Reflexión final

El caso Perruche revela la paradoja de la responsabilidad civil: su amplitud es su fortaleza y su riesgo. A diferencia de otras ramas del derecho, donde la ley tipifica con rigor, la responsabilidad civil se abre a “cualquier hecho del hombre”. Esa apertura permite justicia en situaciones inéditas —desde el frasco roto en una farmacia hasta el satélite destruido en el espacio—, pero obliga a una deliberación ética profunda cuando el daño alegado es la propia existencia de un ser humano: el solo hecho de haber nacido.

En última instancia, el debate no es solo jurídico. Es filosófico: ¿Puede el derecho valorar la vida en términos comparativos con la no existencia? ¿Debe la reparación económica traducir conflictos que tocan la esencia de la dignidad humana[9]? El legado del caso Perruche no está tanto en su resultado concreto como en haber obligado a la teoría jurídica a confrontar sus límites. Allí donde el derecho civil parece ilimitado, la bioética y el constitucionalismo recuerdan que no todo lo técnicamente indemnizable es axiológicamente aceptable sin matices.

En definitiva, el caso Perruche inspiró este análisis precisamente por lo provocador de su planteamiento: se reconoció ganancia de causa directamente al niño, por el hecho mismo de haber nacido con discapacidad,y no a los padres como tradicionalmente ocurre en acciones de wrongful birth. Este aspecto, excepcional y polémico, resulta particularmente sugestivo para examinar los alcances de la responsabilidad civil, pues evidencia hasta dónde puede extenderse la cláusula general que reza “todo hecho del hombre que cause daño obliga a reparar” y, simultáneamente, la necesidad imperiosa de establecer límites razonables[10] y axiológicamente[11] fundados.

Este caso ventilado ante la Corte de Casación francesa, provocando luego la promulgación de la ley anti-Perruche, que llegó hasta el Consejo Constitucional de aquel país y, finalmente, al Tribunal Europeo de Derechos Humanos ilustra que, incluso en un régimen de responsabilidad civil expansiva, el juez debe integrar criterios de razonabilidad constitucional, ponderando principios como la dignidad humana, la autonomía, la proporcionalidad y la no discriminación, para evitar resultados “legalmente correctos”, pero constitucional y socialmente inaceptables por sobrepasar los contornos de la razonabilidad. Así, el caso Perruche se convierte en un laboratorio de reflexión jurídica y bioética, donde se confrontan los extremos de la reparación civil, los derechos fundamentales y la ética aplicada al derecho, recordando que la amplitud normativa no exonera de la prudencia y del análisis axiológico, esenciales para la legitimidad del ejercicio jurisdiccional por parte de los tribunales.

En suma, la lección del caso Perruche es doble: por un lado, expone la extraordinaria apertura de la responsabilidad civil; por otro, refuerza la primacía de la razonabilidad y de los límites axiológicos y constitucionales, enseñanzas que trascienden la situación concreta y guían la interpretación y aplicación responsable de normas jurídicas de carácter general.

[1] SUBERO ISA, Jorge A. Tratado práctico de responsabilidad civil dominicana, 7ma. edición (2018), p. 89.

[2] Ver en línea la decisión: Cour de Cassation, plen.,17 novembre 2000, Perruche, pourvoi numéro 99-13.701, publié au bulletin — Revue générale du droit

[3] Para ampliar sobre esta ley, ver en línea: La jurisprudence Perruche perdure pour les enfants nés avant le 7 mars 2002 – ScienceDirect

[4] En el caso N.M. y otros contra Francia (aplicación n.º 66328/14), la Corte Europea de Derechos Humanos (CEDH) declaró que la aplicación retroactiva del artículo L.?114?5 del Code de l’action sociale et des familles —derivado de la ley del 4 de marzo de 2002 que prohibió indemnizar a los niños nacidos con discapacidad por falta de diagnóstico prenatal— constituyó una violación del derecho garantizado en el artículo 1 del Protocolo Adicional N.º?1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. La Corte indicó que los padres tenían una expectativa legítima de ser compensados por los costes derivados de la discapacidad de su hijo desde el momento en que surgió el daño (es decir, el nacimiento del niño con malformaciones), y que la aplicación retroactiva de la ley restrictiva no podía considerarse “prevista por la ley” según el Convenio. Por ello, la CEDH condenó a Francia y dejó abierta la cuestión de la indemnización que podría corresponder a los demandantes en una decisión posterior (Ver en línea: Retroactive application of a law that deprived parents of compensation for a child born disabled due to lack of prenatal care. Violation of respect for property – ECHRCaseLaw). Además, se ha señalado en análisis doctrinal que la CEDH optó por erradicar cualquier forma de retroactividad de la ley del 4 de marzo de 2002, de modo que la indemnización del niño por falta de diagnóstico sigue siendo posible para nacimientos anteriores al 7 de marzo de 2002 —incluso si la demanda se presentó después de esa fecha— mientras que los nacidos con discapacidad después de esa fecha ya no pueden obtener compensación directa como consecuencia del artículo L.?114?5 (La jurisprudence Perruche perdure pour les enfants nés avant le 7 mars 2002 – ScienceDirect)

[5] Artículo 71, Código Iberoamericano de Ética Judicial: “Al adoptar una decisión, el juez debe analizar las distintas alternativas que ofrece el Derecho y valorar las diferentes consecuencias que traerán aparejadas cada una de ellas”.

[6] Ver en línea: Pas de rétroactivité pour l'”anti-arrêt Perruche”

[7] Ver en línea: France: The Court of Cassation draws lessons from the ECtHR judgment concerning conditions of detention – Department for the Execution of Judgments<br>of the European Court of Human Rights

[8] La doctrina explica que las acciones de wrongful birth en España consisten en reclamar por negligencia médica en el diagnóstico prenatal o en la falta de información adecuada, lo que impide a la madre tomar decisiones dentro del marco legal del aborto. Para que proceda, es necesario demostrar que hubo culpa profesional en alguno de los aspectos del seguimiento del embarazo (diagnóstico, información o asesoría), y que esa culpa privó a los progenitores de ejercer legítimamente su derecho a decidir. “La determinación del daño sigue suponiendo un gran problema en el tratamiento de las acciones de wrongful birth… aunque la jurisprudencia española ha identificado tendencias en la indemnización por falta de información y pérdida de posibilidad de abortar.”  (Ver en línea: El tratamiento jurisprudencial del daño en las acciones de responsabilidad por wrongful birth)

[9] El Tribunal Constitucional dominicano ha juzgado, sobre la dignidad humana, eje de todos los derechos fundamentales, lo siguiente: “la dignidad humana hace referencia al valor inherente al ser humano en cuanto ser racional, independientemente de su raza, condición social o económica, edad, sexo, ideas políticas o religiosas. Es el derecho que tiene cada ser humano de ser respetado y valorado como ser individual y social en sus características y condiciones particulares” (TC/0081/14).

[10] En Europa continental suele hablarse del “principio de proporcionalidad”, en tanto que la expresión “principio de razonabilidad” se emplea esencialmente en Estados Unidos. Hay acuerdo en definir la proporcionalidad en sentido amplio como una prescripción en virtud de la cual toda intervención pública sobre las actividades de los ciudadanos ha de ser idónea, indispensable y, finalmente, proporcionada. El medio ha de ser adecuado en relación con el fin; su principal propósito es dar sustancia y significado a la protección de las libertades o derechos fundamentales. La Corte argentina ha dicho que la razonabilidad consiste en una adecuada proporción entre medios y fines. Ver: “El principio de razonabilidad. Del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad”, 2da. decisión, actualizada y ampliada). En esa misma línea de medios y fines, en el contexto de la razonabilidad, el Tribunal Constitucional dominicano, haciendo, a su vez, acopio del precedente de la Corte Constitucional de Colombia, ha sostenido que se han desarrollado tres pasos para el test de razonabilidad: 1.- El análisis del fin buscado por la medida, 2.- El análisis del medio empleado y 3.- el análisis de la relación entre el medio y el fin (TC/0044/12).

[11] La axiología, en el contexto jurídico, alude al estudio y jerarquización de los valores que fundamentan y orientan el ordenamiento jurídico —como la justicia, la dignidad, la igualdad y la seguridad jurídica—, operando como criterio de interpretación, integración y crítica del derecho positivo. En el caso Perruche, resuelto por la Cour de cassation, la dimensión axiológica se manifestó en la ponderación entre el valor de la dignidad de la persona con discapacidad y el principio de responsabilidad civil por falla médica, al admitirse la indemnización directa al niño nacido de deformaciones, por el denominado préjudice d’être né, lo que suscitó un intenso debate sobre la axiología subyacente a la reparación del daño y los límites ético-jurídicos del derecho de daños.