Ni Estado judicial ni jueces boca de la ley: la justicia a través del derecho en los casos difíciles

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Resumen

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El tránsito del Estado legal al Estado constitucional ha ampliado las herramientas de la argumentación jurídica, incorporando principios y derechos fundamentales como parámetros de decisión. Sin embargo, esta evolución no justifica ni el formalismo que reduce al juez a un mero aplicador de la ley, ni el activismo que lo convierte en un legislador de facto. Es, por tanto, deseable una concepción equilibrada de la función jurisdiccional: la ley como punto de partida ordinario de la decisión y los principios como criterio de resolución en los casos difíciles, siempre bajo los postulados de la motivación racional, la autocontención judicial y la búsqueda de la justicia del caso concreto. En definitiva, ha de ganar terreno una comprensión del Estado constitucional que rechaza tanto el Estado judicial como el legalismo extremo, reivindicando una judicatura comprometida con la justicia a través del derecho.

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Palabras claves

Estado constitucional, Estado legal, autocontención judicial (Richterliche Selbstbeschränkung), activismo judicial, principios constitucionales, reglas jurídicas, ponderación, casos difíciles, seguridad jurídica, justicia material.

Contenido

I.- Mirada preliminar a la cuestión, II.- Del Estado legal al Estado constitucional, III.- Los riesgos de los extremos, IV.- Reglas para los casos ordinarios, principios para los casos difíciles, V.- La ponderación y la búsqueda de la justicia material, VI.- El derecho como sistema de reglas, principios y valores, VII.- Conclusión.

I.- Mirada preliminar a la cuestión

Todo análisis serio sobre la teoría del derecho exige una premisa metodológica elemental: las corrientes jurídicas deben comprenderse en su contexto histórico. Ninguna escuela de pensamiento surge en el vacío ni puede ser adecuadamente evaluada prescindiendo de las circunstancias políticas, sociales e intelectuales que le dieron origen. El iusnaturalismo, el positivismo jurídico y las corrientes principialistas contemporáneas constituyen respuestas sucesivas a problemas concretos de su tiempo, antes que verdades absolutas llamadas a regir indefinidamente[1]. Así, el Derecho natural representó durante siglos el intento de fundamentar la juridicidad en principios universales de justicia. Posteriormente, el positivismo jurídico adquirió protagonismo en el marco de la construcción del Estado moderno, aportando certeza, previsibilidad y seguridad jurídica mediante la centralidad de la ley como fuente principal del Derecho. A su vez, tras las tragedias del siglo XX y la constatación de que la legalidad no siempre garantiza la justicia[2], emergió con renovada fuerza el constitucionalismo contemporáneo, caracterizado por la normatividad de la Constitución, la fuerza vinculante de los derechos fundamentales y la relevancia de los principios constitucionales en la resolución de conflictos jurídicos[3].

Sin embargo, la evolución del pensamiento jurídico no debe conducir a la sustitución de un dogmatismo por otro. El tránsito del Estado legal al Estado constitucional de Derecho no puede interpretarse como una invitación a desplazar la ley para colocar al juez en el centro absoluto del sistema. Tampoco implica regresar a una concepción mecánica de la función jurisdiccional que reduzca al juez a un simple aplicador automático de textos normativos[4]. Como enseñaba Aristóteles, la virtud suele encontrarse en el justo medio, evitando los extremos igualmente nocivos. Desde esta perspectiva, el desafío contemporáneo consiste en encontrar un equilibrio entre la seguridad jurídica proporcionada por las reglas y la justicia material perseguida mediante los principios. Ni el Estado judicial, caracterizado por un activismo que termina desdibujando la separación de poderes, ni el formalismo extremo del juez “boca de la ley” constituyen modelos satisfactorios para las exigencias del constitucionalismo actual[5]. El ideal radica en una judicatura que parta de la ley, respete las competencias democráticas del legislador y, al mismo tiempo, sea capaz de acudir a los principios constitucionales cuando los llamados casos difíciles exijan una respuesta jurídica que trascienda la literalidad de las reglas.

II.- Del Estado legal al Estado constitucional

El Estado legal de derecho cumplió una función histórica de enorme relevancia. Frente a la arbitrariedad del poder absoluto, la ley se erigió como garantía de libertad y como instrumento de limitación del poder público. La sumisión de gobernantes y gobernados a la ley representó una conquista fundamental de la civilización jurídica moderna. En ese contexto, la concepción del juez como aplicador de la ley respondía a una lógica comprensible. Si la legitimidad provenía de la voluntad general expresada por el legislador, la función jurisdiccional debía consistir esencialmente en aplicar las normas previamente establecidas[6].

No obstante, la creciente complejidad de las sociedades contemporáneas puso de manifiesto las limitaciones de ese paradigma. El desarrollo tecnológico, los avances de la bioética, la expansión de los derechos fundamentales, la globalización y la multiplicación de conflictos jurídicos cada vez más sofisticados demostraron que el legislador no puede prever todas las situaciones posibles ni ofrecer respuestas normativas exhaustivas para cada controversia futura. Como consecuencia, el constitucionalismo contemporáneo reconoce que el Derecho no se agota en la ley.

La Constitución deja de ser un mero documento político para convertirse en una auténtica norma jurídica dotada de fuerza vinculante. Los principios constitucionales pasan a desempeñar un papel decisivo en la interpretación y aplicación del ordenamiento. Sin embargo, reconocer la insuficiencia ocasional de las reglas no equivale a negar su importancia. La ley sigue siendo el punto de partida ordinario del razonamiento jurídico y continúa siendo el principal instrumento de realización de la seguridad jurídica. La constitucionalización del Derecho no supone la desaparición de la legalidad, sino su integración en un sistema jurídico más amplio[7].

III.- Los riesgos de los extremos

La evolución del constitucionalismo ha generado, en ocasiones, interpretaciones que conducen a posiciones extremas. Por un lado, subsiste el formalismo rígido que concibe al juez como un operador mecánico incapaz de apartarse de la literalidad normativa aun cuando ello produzca resultados manifiestamente injustos. Esta visión desconoce que el Derecho contemporáneo está integrado no solamente por reglas, sino también por principios y valores constitucionales. Por otro lado, ha surgido el riesgo opuesto: un activismo judicial excesivo que convierte al juez en una suerte de legislador permanente. Bajo esta lógica, la voluntad del intérprete termina desplazando la voluntad democráticamente expresada por el legislador, dando paso a lo que algunos autores han denominado un “Estado judicial” o un “gobierno de los jueces”.

Ambos extremos resultan incompatibles con una adecuada comprensión del Estado constitucional. El primero sacrifica la justicia en nombre de la certeza. El segundo sacrifica la certeza en nombre de la justicia. Y un sistema jurídico equilibrado no puede prescindir de ninguna de las dos. La autocontención judicial, aquello que la doctrina alemana denomina Richterliche Selbstbeschränkung, constituye precisamente un mecanismo destinado a preservar dicho equilibrio. El juez constitucional no debe comportarse como un legislador alternativo ni como un actor político encargado de diseñar políticas públicas. Su misión consiste en interpretar y aplicar el Derecho dentro de los límites de su función jurisdiccional[8].

IV.- Reglas para los casos ordinarios, principios para los casos difíciles

La clave para comprender adecuadamente el papel del juez en el Estado constitucional reside en distinguir entre los casos ordinarios y los casos difíciles. La mayoría de los litigios que llegan diariamente a los tribunales pueden resolverse mediante la aplicación de reglas jurídicas. En estos supuestos existe una consecuencia normativa relativamente clara asociada a un determinado supuesto de hecho. Por ejemplo, en una acción de cobro de pesos, acreditada la existencia de la obligación y el incumplimiento del deudor, la solución jurídica normalmente surge de la aplicación de las reglas correspondientes. El razonamiento judicial opera esencialmente mediante subsunción: verificados los hechos previstos por la norma, procede la consecuencia jurídica establecida por el ordenamiento.

En estos casos, la seguridad jurídica exige que la decisión se fundamente prioritariamente en reglas. Sin embargo, existen controversias en las que la simple aplicación mecánica de reglas resulta insuficiente. Son los denominados “casos difíciles”, caracterizados por la existencia de tensiones entre derechos fundamentales, principios constitucionales o valores jurídicos igualmente protegidos por el ordenamiento. Piénsese, por ejemplo, en un conflicto entre el derecho de huelga de los docentes y el derecho a la educación de los niños, niñas y adolescentes. Ninguna regla cerrada permite resolver automáticamente una tensión de esa naturaleza. No se trata de un problema susceptible de ser abordado mediante respuestas binarias o absolutas. En tales supuestos, el juez debe acudir necesariamente a la argumentación constitucional y al método de ponderación[9].

V.- La ponderación y la búsqueda de la justicia material

La teoría contemporánea de los principios, desarrollada especialmente por autores como Robert Alexy, parte de la idea de que los principios son mandatos de optimización[10]. A diferencia de las reglas, que normalmente se cumplen o se incumplen, los principios exigen ser realizados en la mayor medida posible de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas existentes. Cuando dos principios entran en tensión, la solución no consiste en declarar inválido uno de ellos, sino en determinar cuál debe prevalecer en las circunstancias específicas del caso concreto y en qué medida.

La ponderación no constituye un ejercicio arbitrario de subjetividad judicial. Muy por el contrario, exige una rigurosa justificación racional de la decisión adoptada. El juez debe explicar por qué determinado principio merece una protección preferente en las circunstancias particulares del caso y por qué la solución elegida representa la alternativa que mejor realiza el conjunto de valores constitucionales comprometidos. La finalidad última de este ejercicio es alcanzar la justicia material del caso concreto.

Desde la clásica definición de Ulpiano, la justicia consiste en dar a cada quien lo que en buen derecho le corresponde. Sin embargo, esa formulación, aunque extraordinariamente valiosa, posee un alto grado de abstracción. La tarea del juez consiste precisamente en concretar ese ideal en las circunstancias específicas sometidas a su consideración. La justicia no puede permanecer como una noción meramente retórica. Debe manifestarse en decisiones motivadas, razonables y constitucionalmente fundamentadas.

VI.- El derecho como sistema de reglas, principios y valores

La realidad jurídica contemporánea parece encontrar una explicación particularmente convincente en la concepción de Gustavo Zagrebelsky acerca del carácter dúctil del derecho. El ordenamiento jurídico no está compuesto exclusivamente por reglas ni exclusivamente por principios. Se trata de una estructura compleja en la que coexisten reglas, principios y valores constitucionales. La función del intérprete no consiste en sustituir unos por otros, sino en armonizarlos. Por ello, la regla debe seguir siendo el punto de partida ordinario de la decisión judicial. Cuando una regla válida permite resolver adecuadamente el conflicto y conducir a una solución justa, no existe razón para desplazarla[11].

Sin embargo, cuando la aplicación literal de una regla impide realizar adecuadamente los principios constitucionales comprometidos o cuando simplemente no existe una regla suficiente para resolver el problema planteado, corresponde al juez acudir a la principialística constitucional. No porque el juez sea superior al legislador. No porque pueda crear libremente el derecho, sino porque el propio ordenamiento jurídico le exige interpretar el caso a la luz de la Constitución, que constituye la norma suprema del sistema.

VII.- Conclusión

El Estado constitucional de derecho representa una conquista jurídica que no debe confundirse con la instauración de un “gobierno de los jueces”. Tampoco justifica el abandono de la seguridad jurídica que históricamente proporcionó el Estado legal. La función jurisdiccional contemporánea exige una posición de equilibrio. El juez no debe ser un legislador encubierto ni un mero autómata normativo. Debe ser un intérprete prudente que parta de la ley, respete las reglas y reconozca en ellas el instrumento ordinario de solución de los conflictos jurídicos. Pero también debe estar dispuesto a acudir a los principios constitucionales cuando los casos difíciles así lo exijan, con el propósito de alcanzar la solución más justa posible[12].

La verdadera misión del juez constitucional no consiste en reemplazar al legislador, sino en realizar el derecho en toda su integridad. Y el derecho contemporáneo, como acertadamente ha señalado la doctrina vanguardista, no se agota en la ley. Por ello, el ideal del Estado constitucional no es ni el formalismo del “juez boca de la ley” ni el activismo del “Estado judicial”. El ideal es una judicatura que, consciente de los límites de su función y de la complejidad de la realidad contemporánea, busque siempre llegar a la justicia a través del derecho, entendiendo que la ley constituye normalmente el vehículo jurídico, pero que, en ocasiones excepcionales, son los principios los que permiten alcanzar la justicia.

[1] Bobbio, en su obra intitulada El positivismo jurídico, explica que las grandes corrientes jurídicas no deben entenderse como doctrinas abstractas aisladas de la realidad histórica, sino como respuestas a problemas concretos de cada época. Insiste en que las doctrinas jurídicas nacen en determinadas situaciones históricas y responden a necesidades y problemas específicos de una sociedad determinada. Esta obra es particularmente útil porque muestra cómo el positivismo jurídico surge vinculado al proceso de formación del Estado moderno y de la codificación. De su lado, Zagreblesky, en su breve, pero sustanciosa obra titulada El derecho dúctil, sostiene que las transformaciones del Estado y de la sociedad producen necesariamente transformaciones en la concepción del derecho. Para este connotado autor italiano, cada época tiene su propia idea del derecho, vinculada a las condiciones históricas y culturales que la caracterizan. Se trata de fuente que es especialmente relevante, porque explica el tránsito del Estado legal al Estado constitucional de derecho.

[2] En el marco de las tragedias del siglo XX y la crisis del positivismo legalista, hay que decir que después de la experiencia de los regímenes totalitarios europeos, especialmente el nazismo, numerosos autores pusieron de manifiesto que la mera legalidad no garantizaba la justicia. Así, por ejemplo, Gustav Radbruch, en su obra Arbitrariedad legal y Derecho supralegal, formuló su célebre tesis según la cual una ley extremadamente injusta deja de ser derecho. Lo cierto es que Radbruch representa uno de los puntos de inflexión más importantes en el tránsito del positivismo legalista hacia el constitucionalismo de derechos. Y, de su lado, Luigi Ferrajoli, en obras como Derecho y razón, explica que la experiencia totalitaria evidenció la insuficiencia del mero principio de legalidad y condujo a la constitucionalización de límites materiales al poder. Ya la caracterización del Estado constitucional por la fuerza normativa de la Constitución y la centralidad de los derechos fundamentales se encuentra en numerosos autores, tales como Konrad Hesse, que, en su libro titulado La fuerza normativa de la Constitución, desarrolló la conocida doctrina que reconoce carácter normativo a la Carta Sustantiva de la nación, más allá de un mero catálogo de derechos. Esta obra es probablemente la referencia más importante para respaldar la afirmación relativa a la normatividad constitucional. También figuran en esta línea autores de la talla de Alexy, Zagrebelsky, entre otros.

[3] La idea de que el derecho natural pretende fundamentar la juridicidad en principios universales de justicia se encuentra en la tradición clásica desde Aristóteles, Cicerón y Tomás de Aquino. Particularmente, Tomás de Aquino sostuvo que la ley humana obtiene su legitimidad de su conformidad con principios superiores de justicia derivados de la ley natural. De su lado, Hervada, en su trabajo intitulado Introducción crítica al derecho natural, define el derecho natural como el conjunto de exigencias objetivas de justicia derivadas de la naturaleza humana. En su icónica obra Teoría pura del derecho, Hans Kelsen, de su lado, defendió la centralidad de la norma positiva y de la legalidad como presupuesto de la seguridad jurídica.

[4] Justamente, la idea de evitar tanto el formalismo extremo como el activismo judicial desbordado constituye una de las preocupaciones centrales del constitucionalismo actual.

[5] Néstor Pedro Sagüés, en trabajos como La Constitución bajo tensión y Teoría de la Constitución, ha advertido reiteradamente sobre los riesgos de una interpretación constitucional que termine sustituyendo la voluntad normativa por la voluntad del intérprete. Sostiene, en esencia, que la interpretación evolutiva es necesaria, pero no puede convertirse en una vía para modificar ilimitadamente el contenido de la Constitución. En esa misma línea, Peter Häberle, en su obra El Estado constitucional, sostiene que la interpretación constitucional debe abrirse a la realidad social, pero siempre dentro de parámetros jurídicos objetivos. Su pensamiento sirve de aval para sostener que la interpretación evolutiva no equivale a discrecionalidad ilimitada. Incluso, aunque defensor de una interpretación basada en principios, Ronald Dworkin rechazó la idea de que los jueces decidan conforme a preferencias personales. En sus obras Los derechos en serio y El imperio de la justicia deja clara la idea de que los jueces deben encontrar la respuesta correcta dentro del sistema jurídico y no inventarla según sus convicciones subjetivas. Pero también Luigi Ferrajoli, en trabajos como Principia Iuris, ha sido uno de los autores contemporáneos que más ha insistido en que la expansión de la jurisdicción constitucional no debe desembocar en una sustitución de la democracia representativa. Ha sido coherente sosteniendo que la jurisdicción está sometida a la Constitución, pero también a límites funcionales que impiden su transformación en poder político soberano.

[6] La idea de que la ley constituye una garantía frente a la arbitrariedad del poder es central en la obra de Montesquieu. Era firme, en su trabajo El espíritu de las leyes, al entender que la libertad política consiste en la seguridad o en la opinión que se tiene de la propia seguridad. Y esa seguridad, entendía, se alcanza mediante un sistema en el que el poder está sometido al derecho y controlado por otros poderes. Y vale resaltar que la afirmación según la cual la legitimidad de la ley deriva de la voluntad general encuentra su formulación clásica en El Contrato social, de Rousseau. Este enfoque explica por qué, durante el Estado legislativo de derecho, el legislador ocupó una posición central dentro del sistema jurídico.

[7] Atienza explica que las sociedades contemporáneas generan conflictos cada vez más complejos, para cuya resolución las reglas legales resultan muchas veces insuficientes. En trabajos como Las razones del Derecho y El Derecho como argumentación, el referido autor español revela su entendimiento de que el Derecho de los Estados constitucionales se caracteriza por la creciente presencia de problemas para los que no existen respuestas legislativas claras y completas.

[8] De las críticas más influyentes a la idea de que los jueces decidan exclusivamente mediante reglas se encuentra en Dworkin, quien, en su libro Los derechos en serio (Taking Rights Seriously), sostiene que el derecho no es solamente un sistema de reglas; incluye también principios que los jueces deben tomar en consideración. En su libro Teoría de los derechos fundamentales, Alexy sostiene, igualmente, que una comprensión adecuada del derecho contemporáneo exige reconocer el papel normativo de los principios. En su concepto, un sistema jurídico compuesto únicamente por reglas sería insuficiente para resolver todos los problemas jurídicos. Ahora bien, sobre el riesgo del activismo judicial y del gobierno de los jueces, Mauro Cappelletti es uno de los autores clásicos sobre el papel de los jueces en las democracias contemporáneas que reconoce el crecimiento del Poder Judicial, pero advierte sobre sus límites. En su obra ¿Jueces legisladores? (Judges as Legislators?), expresa su entendimiento de que el crecimiento del Poder Judicial no puede traducirse en una sustitución de las funciones propias de los órganos democráticamente representativos. Esta obra es especialmente relevante, porque analiza precisamente hasta dónde puede llegar la creatividad judicial sin afectar la legitimidad democrática. De igual modo, Alexander Bickel, en su libro The Least Dangerous Branch, desarrolló la conocida “dificultad contramayoritaria”, alertando sobre los riesgos de una judicatura excesivamente expansiva. Defiende la idea de que el Poder Judicial debe ejercer sus competencias con prudencia institucional. Aunque referida al sistema norteamericano, esta obra es una referencia clásica en el debate sobre autocontención judicial.

[9] Karl Larenz, en su libro  Metodología de la ciencia del derecho, explica que la forma típica de aplicación del Derecho consiste en la subsunción de los hechos en el supuesto de hecho normativo. A su juicio, la aplicación de la ley exige comprobar si los hechos del caso encajan en el supuesto previsto por la norma. Esta obra respalda la idea de que la mayoría de los litigios se resuelven mediante reglas. MacCormick, en ese mismo sentido, distingue expresamente entre los casos rutinarios y los casos problemáticos. En su obra Legal Reasoning and Legal Theory, sostiene que muchos litigios se resuelven mediante razonamientos deductivos relativamente simples, a partir de normas jurídicas claramente aplicables. Y, por otro lado, hay que decir que la noción moderna de “caso difícil” se debe fundamentalmente a Dworkin, quien, en su libro Los derechos en serio, ha sostenido que los casos difíciles (hard cases) aparecen cuando las reglas jurídicas no proporcionan una respuesta concluyente. Este autor sostiene que, en tales situaciones, los jueces deben acudir a principios jurídicos para justificar la decisión. Al respecto, Atienza ha sostenido, en trabajos como Las razones del Derecho, que los casos difíciles son aquellos en los que no existe una respuesta inmediata derivada de una regla claramente aplicable. Y debe resaltarse que esta obra es una de las más utilizadas en el ámbito iberoamericano para explicar la diferencia entre subsunción y argumentación.

[10] Sobre los principios como mandatos de optimización, debe reconocerse que la formulación clásica pertenece a Robert Alexy. Este autor sostiene, concretamente, que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por otro lado, las reglas son normas que sólo pueden ser cumplidas o incumplidas. Si una regla es válida, debe hacerse exactamente lo que ella exige. Los principios, como se ha dicho, son mandatos de optimización. Las colisiones entre principios deben resolverse mediante ponderación.  Cuando dos principios colisionan, ninguno pierde validez; simplemente uno adquiere precedencia en determinadas circunstancias. Las condiciones bajo las cuales un principio precede a otro constituyen el supuesto de una regla de precedencia (Teoría de los derechos fundamentales). Carlos Bernal, en un trabajo titulado El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, desarrolla y sistematiza la teoría de Alexy. En suma, sostiene que la ponderación es un procedimiento racional destinado a justificar la preferencia de un principio sobre otro en un caso concreto. Este criterio, de alguna forma, respalda la idea de que la ponderación no equivale a arbitrariedad.

[11] Valga la aparente redundancia: la regla debe ser resolver los casos con reglas. En sentido jurídico, es contundente este postulado.

[12] Recordando a VIGO: el fin de la actividad judicial es llegar a la justicia a través, más que de la ley, del derecho, que trasciende la ley. Como hemos dicho, tantas veces la ley dé respuesta justa al caso, esta debe servir para decidir. Solo cuando el caso sea complejo debe “saltarse” la regla para buscar justicia mediante la principiología del ordenamiento jurídico (razonabilidad, favorabilidad, etc.). Y esto último de manera excepcional y, muy importante, mediante una debida motivación que se baste en hecho y en derecho: lo que legitima la decisión es la motivación. Sin motivos, hay arbitrariedad; y la arbitrariedad es inconstitucional, por lo que no puede incurrir en ella ningún tribunal.