EL FIDEICOMISO Y EL DERECHO DE PROPIEDAD

Por.: Yoaldo Hernández Perera

(Gaceta Judicial, año 16, no. 311)

RESUMEN

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En ocasión del  Fideicomiso instituido en la Ley No. 189-11, el derecho de propiedad se ejercita de una manera que contrasta con la noción que históricamente hemos tenido en nuestra cultura jurídica respecto de dicha prerrogativa. Pero justamente, para poder comprender el funcionamiento de este tipo de contratación, debemos asimilar que la propiedad de los bienes fideicomitidos, a la luz de un Fideicomiso, se fragmenta en una nuda propiedad a favor del Fideicomitente y en un uso de gestión administrativa por parte del fiduciario.      

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PALABRAS CLAVES

Fideicomiso, Fideicomitente, Fiduciario, bienes fideicomitidos, Fideicomisario, Ley No. 189-11, Derecho de Propiedad, cultura jurídica, fragmentación, nuda propiedad, usufructo, República Dominicana.

El fideicomiso, como figura jurídica, contrario a lo que muchos han pensado, llegó a la República Dominicana desde México, no desde los Estados Unidos, mediante su Trust Law. Se trata de un tipo de contratación que estaba prevista en el derecho romano, pero no fue recogida por la legislación francesa; por eso no está incluida en los códigos napoleónicos que aún nos rigen.

El artículo 3 de la Ley No. 189-11 sobre Desarrollo del Mercado y Hipotecario y el Fideicomiso[1] define el Fideicomiso de la siguiente manera: “EI fideicomiso es el acto mediante el cual una  o varias personas, llamadas fideicomitentes, transfieren derechos de propiedad u otros derechos reales o  personales, a una 0 varias personas jurídicas, llamadas fiduciarios, para la constituci6n de un patrimonio separado, llamado patrimonio fideicomitido, cuya administración o ejercicio de la fiducia será realizada por el o los fiduciarios según las instrucciones del o de los fideicomitentes, en favor de una o varias personas, llamadas fideicomisarios o beneficiarios, con la obligación de restituirlos a 1a extinción de dicho acto, a la persona designada en el mismo o de conformidad con la ley. El fideicomiso está basado en una relación de voluntad y confianza mutua entre el fideicomitente y el fiduciario, mediante la cual este ultimo administra fielmente los bienes fideicomitidos, en estricto apego a las instrucciones y a los requerimientos formulados por el fideicomitente”.

 

La referida normativa prevé algunas modalidades del fideicomiso, como sería el Fideicomiso-garantía, el Fideicomiso para viviendas de bajo coste[2], etc.; pero lo cierto es que pueden suscribirse tantas formas de fideicomiso como el ingenio de las partes permita. Por consiguiente, las únicas limitantes del fideicomiso son el orden público y la creatividad de las partes, en el legítimo ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad.

 

El Fideicomiso se basa en la autonomía de la voluntad y en la confianza que deposita el que transfiere la propiedad de sus bienes (Fideicomitente) en la persona jurídica[3] que ha de administrarlos (Fiduciario).  En esta materia, la doctrina ha elaborado el concepto de “orden público fiduciario”, que justamente persigue que el Fideicomiso sea aplicado profesionalmente, para su real finalidad.  No existen Fideicomisos ocultos, necesariamente deben registrarse, para la publicidad de rigor.

 

Según la experiencia en el derecho comparado, las personas suelen acudir al Fideicomiso por diversas razones: porque no tienen el tiempo requerido para dedicarle a la administración de algún bien; porque sencillamente no dominan la técnica para sacar el mejor provecho a bienes determinados, etc. En América latina, países como México y Argentina han experimentado una aplicación importante del Fideicomiso, justamente por la utilidad que tiene para llevar a cabo transacciones de manera segura.

 

Sin embargo, al margen de lo factible que pueda resultar en nuestro medio el uso del Fideicomiso, lo cierto es que para llevar a cabo esta contratación el derecho de propiedad se ejercita de una manera muy sui generis, contraviniendo los principios generales que durante años hemos aplicado sobre esta prerrogativa en nuestra cultura jurídica. En efecto, tradicionalmente se ha interpretado que el derecho de propiedad es absoluto e imprescriptible; que todo propietario tiene el derecho de disponer de lo que es suyo cuando lo estime pertinente. En cambio, a la luz de un Fideicomiso la propiedad –si se quiere- se fragmenta: el Fideicomitente goza de la nuda propiedad[4], en tanto que el Fiduciario cuenta con el uso de gestión administrativa de los bienes fideicomitodos.

 

Antes de la promulgación de la Ley No. 189-11, cuando dos o más personas tenían interés en que unos bienes determinados pertenezcan a una tercera persona, la usanza era constituir una compañía, del tipo societario que fuere, para transferir tales bienes a esa persona jurídica o moral. En cambio, con el Fideicomiso se produce un efecto, totalmente extraño para la tradición dominicana y de muchas legislaciones latinoamericanas, que es que se constituye una masa “fideicomitida”, que no tiene personería jurídica, pero que es independiente, con afectación sujeta a un mandato y es inembargable[5].

 

Hay personas que han llegado hasta a cuestionar la constitucionalidad de la Ley No. 189-11, por supuestamente tergiversar el derecho de propiedad, instituido en el artículo 51 de la Carta Sustantiva. Evidentemente, no compartimos esa postura, valiéndonos del carácter justo y útil de la ley, al tenor del artículo 40.15 de la propia Constitución, enlazado con el principio de la autonomía de la voluntad, instituido en el artículo 1134 del Código Civil; y tomando en consideración el  interés privado que esencialmente entraña el acto constitutivo de todo Fideicomiso[6].

 

Precisamente, para lograr dominar cabalmente el tema del Fideicomiso, debe tenerse bien claro que en esta materia el propietario que transfiere sus bienes (Fideicomitente) conserva la nuda propiedad de los mismos, en tanto que la institución que está llamada a administrar tales bienes (Fiduciario) cuenta con el uso de ellos. En consecuencia, es menester convenir en  que para este tipo de negociación, quiérase o no, el derecho de propiedad no es tan absoluto y rígido como siempre se le ha visto: para estos efectos, el derecho de propiedad se fragmenta. Por un lado,  la titularidad; por otra parte,  el usufructo, que en este caso se traduce en  un uso de mera administración, sin beneficio alguno para el Fiduciario, más que lo expresamente acordado en el contrato.  

 

Un modo práctico de ilustrar sobre el modus operandi del Fideicomiso, es razonar en el sentido de que cada persona tiene un solo patrimonio. Independientemente de los bienes que lo integren, el patrimonio es uno y de él se dispone cuando se crea recomendable. Sin embargo, en ocasión de un Fideicomiso, quien funja como fiduciario –además del patrimonio propio, del cual dispone cuando le plazca-  tiene otro patrimonio, que es el fiduciario, del cual no puede disponer, por estar sujeto a un mandato suscrito por quien transfiere la propiedad (Fideicomitente). Así, un Fiduciario puede tener “patrimonios fiduciarios” sin límites: tantos patrimonios como pueda administrar eficazmente, bajo un mandato[7]. 

 

Un elemento característico del Fideicomiso es la existencia de un mandato: el Fideicomitente establece claramente para qué fines el Fiduciario administrará los bienes fideicomitidos. Si no se suscribe un mandato, instrucción, ordenanza, o como quiera llamarse, no existe Fideicomiso; en todo caso, pudiera hablarse ahí de  una donación, cesión o cualquier otra modalidad transaccional, pero nunca de un acto fiduciario.

 

Esta concepción revolucionaria del derecho de propiedad a propósito de un Fideicomiso, ha traído inconvenientes en otros países en materia registral. Esto así, al momento de ejecutarse el Fideicomiso, en el sentido de que cuando el Fiduciario, que tiene la propiedad fiduciaria (uso) de la cosa, se ha presentado ante el  Registro de Títulos para transferir la propiedad de los bienes al Fideicomisario, dicho órgano le ha cuestionado por no haberse hecho constar en el título de propiedad la titularidad fiduciaria; al tiempo de requerirle para llevar a cabo la transferencia que, “por estar compartida la propiedad”, se apersone aquel que goce de la nuda propiedad, que sería el Fideicomitente: tremendo impasse.    

 

A nuestro juicio, los Registradores de Títulos deben tener bien claro que en ocasión de un acto constitutivo de Fideicomiso, tan pronto se cumpla el mandato, esto es, desde el instante en que la finalidad del Fideicomiso se haya cubierto, el propietario fiduciario (entidad Fiduciaria) cuenta con la prerrogativa jurídica para gestionar por sí la transferencia de los bienes fideicomitidos a favor del fideicomisario, sin que el Fideicomitente tenga que presentarse. En caso contrario, el Fideicomiso no tendría utilidad; y es que cuando se contrata en estos términos, la persona beneficiaria debe requerir los bienes al fiduciario, y este último es quien tiene a su cargo la diligencia de hacer que éstos lleguen al patrimonio de aquél.

 

Es importante tener claro que si bien son inembargables los bienes fideicomitidos o autónomos, los bienes del patrimonio propio del Fiduciario, del Fideicomisario y del mismo Fideicomitente, que son totalmente distintos a los bienes fideicomitidos, sí pudieran ser objeto de las vías de ejecución. En consecuencia, no cabe dudas de que el comportamiento de las personas y de las instituciones dedicadas a este tipo de labores, es de vital importancia para el éxito del Fideicomiso, en razón de que el hecho de que se embarguen bienes del fiduciario o en ocasión de un Fideicomiso inmobiliario, los bienes del fideicomitente[8], pudiera afectar sus respectivas gestiones, provocando que no sea posible desarrollar satisfactoriamente el Fideicomiso; por tanto, las personas deben ser cautas al momento de elegir con quién van a suscribir este tipo de negociación. 

 

La Ley No. 189-11 sobre Desarrollo Hipotecario y el Fideicomiso[9], a nuestro modo de ver las cosas, no constituye una normativa común, se trata de una pieza que abarca un sinnúmero de aspectos jurídicos, materiales y procesales, y que rompe con muchos paradigmas que hemos tenido durante años por influencia francesa, que es el país originario de nuestro ordenamiento jurídico. El Fideicomiso es un acto que no es posible compararlo con ninguna otra modalidad tradicional de contrato; algunos han intentado asimilarlo al mandato, pero lo cierto es que estamos en presencia de una figura novedosa, con sus propias particularidades.

 

Auguramos que con el devenir del tiempo, el Fideicomiso se erigirá en un acto de muy frecuente uso entre los dominicanos,  en razón de que se trata de una modalidad contractual que transparenta las transacciones y confiere bastante seguridad a los contratantes.

 

BIBLIOGRAFÍA:

 

JOSSERAND, Louis. Derecho Civil, Tomo I, Vol. III, sobre la propiedad y los otros derechos reales y principales.

 

MAZEAUD, Henri, León y Jean.Lecciones de Derecho Civil, parte 2da., Vol. IV., de los derechos reales de propiedad.

 

PLANIOL, Marcelo & RIPERT, Jorge. Tratado Práctico de Derecho Civil Francés, Tomo III, sobre los Bienes.

 

Constitución política de la República Dominicana, proclamada el 26 de enero de 2010.

 

REPÚBLICA DOMINICANA ______________ Código Civil.

 

REPÚBLICA DOMINICANA______________ Ley No. 189-11 sobre Desarrollo Hipotecario en la República Dominicana y el Fideicomiso.

 

REGLAMENTO  No. 95-12,  de aplicación de la Ley No. 189-11 sobre Desarrollo Hipotecario en la República Dominicana y el Fideicomiso.