CRITERIOS PARA ACCIONAR EN REFERIMIENTO

EN CURSO DE INSTANCIA O FUERA DE INSTANCIA

Por.: Yoaldo Hernández Perera

www.yoaldo.org, Yoaldo@hotmail.com

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RESUMEN

                Se estudian los criterios estratégicos que deben emplearse para determinar cuándo es factible optar por el referimiento en curso de instancia, es decir, cuando paralelamente se ha lanzado una demanda principal; y cuándo conviene demandar en esta materia fuera de instancia, esto es, sin que existe una demanda principal. 

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PALABRAS CLAVES

                Referimiento, demanda principal, instancia, provisionalidad, fondo, estrategia, rechazo, incompetencia, casuísticas, Ley No. 834, Constitución, República Dominicana.

                En la actualidad, no constituye materia de controversia en la comunidad jurídica nacional ni a nivel internacional, la admisión del referimiento fuera de instancia[1], esto es, aquel que se realiza sin que exista una demanda ante el juez de fondo.

              Como es sabido, la institución del referimiento[2] –en sentido general- ha venido paliando de manera significativa los impases propios del carácter esencialmente flemático que, desafortunadamente, tiene el vetusto proceso civil vigente. Así, entretanto se conoce el fondo del diferendo, a fines de evitar que sean violados derechos de alguna de las partes, existe la posibilidad de diligenciar una ordenanza provisional ante el juez de los referimientos[3].

                Por ejemplo, la situación en que se trabe un embargo ejecutivo respecto de bienes muebles que no forman parte del patrimonio del deudor, sino de un tercero, el cual demanda al fondo la distracción de bienes, a la vista del artículo 608 del Código de Procedimiento Civil; y paralelamente, dicho tercero demanda en referimiento la suspensión de la venta del embargo, hasta tanto se decida el tema de la distracción; incluso, en casos como el citado, se estila solicitar al juez de los referimientos la autorización para citar de hora a hora, cuando la fecha de la venta está muy próxima, por lo que no sería posible aguardar hasta que transcurra el día franco concebido pretorianamente como lapso mínimo que debe mediar entre la citación y la audiencia en referimiento[4]: para que la ordenanza sea eficaz, debe rendirse antes de que ocurra el hecho criticado; en este caso, una vez vendido en pública subasta el bien ejecutado, carecería de objeto estatuir al respecto en la órbita de la distracción. Después que se produce la venta, lo que aplicaría sería -al fondo- la reivindicación.

          El eje nuclear del presente artículo se sitúa en la idea de que hoy día se admite que no es un presupuesto para la procedencia del instituto del referimiento, que exista una demanda principal, como tradicionalmente se interpretaba; inclusive, era una práctica recurrente de muchos letrados, improvisar demandas principales para “habilitar” el referimiento, y para ello comúnmente solicitaban al juez de fondo, una autorización para citar a breve término, siguiendo los preceptos del artículo 72 del Código de Procedimiento Civil[5]. Pero para derivar una información útil de todo esto, no basta con adquirir conciencia de la procedencia del referimiento fuera de instancia, se requiere además conocer cuál sería el criterio estratégico para acudir a esta modalidad de referimiento y cuándo, dadas las particularidades de la casuística, es menester que se accione en curso de instancia, previo lanzamiento de una demanda principal ante el juez de fondo.

          La naturaleza de las pretensiones será lo determinante para decidir entre el referimiento fuera de instancia y el referimiento en curso de instancia; y es que si bien la regla general es que las ordenanzas en esta materia son de carácter provisional, no debe dejar de reconocerse –sin embargo- que en determinados casos lo que se decide en materia de rèfèrè es de manera definitiva. Verbigracia:  El levantamiento de embargos conservatorios, en virtud del artículo 50 del Código de Procedimiento Civil: al levantarse un embargo, por más que intentemos elucubrar en la provisionalidad de dicha medida, se levanta definitivamente el embargo. Otro caso sería la entrega de documentos: cuando se ordena que se entreguen determinados documentos, dicha medida no necesariamente requiere de ninguna solución de fondo, es –por ende- una providencia definitiva, entre otros casos.

          Si antes de instrumentarse la demanda, no se analiza reflexivamente acerca de la naturaleza del petitorio sometido, en materia de referimiento, ante el escrutinio judicial, pudiera verse troncada la procedencia de dicha acción en justicia. Así, en el supuesto de pretender, tal como hemos referido precedentemente, que el juez de los referimientos ordene la entrega de una documentación determinada, por lógica procesal, no debe demandarse lo mismo en el fondo[6]. Si dicha entrega se persigue simultáneamente ante la jurisdicción de fondo y ante el referimiento, como sucede muchas veces en la práctica, la jurisdicción de la provisionalidad, obvio que rechazaría, como en efecto se ha estado rechazando, esa entrega documental, pues en caso de ordenarla en el descrito escenario procesal, dejaría sin objeto la demanda de fondo; por tanto, dada la esencia de este petitorio, lo recomendable es –en caso de existir urgencia razonable- sólo demandar en referimiento, fuera de instancia.  

          En otro sentido, si la naturaleza del pedimento es indisociable de la típica provisionalidad de esta materia, debería demandarse primero al fondo y luego accionar en referimiento. Tal sería el caso en que, por ejemplo, se pretenda la suspensión de los efectos de un mandamiento de pago instrumentado con ocasión de un embargo ejecutivo. Dada la naturaleza provisional de las ordenanzas en esta materia, es evidente que la suspensión debe tener un límite en el tiempo; este tope justamente lo define la demanda de fondo: hasta tanto se conozca, en el fondo, la nulidad del mandamiento de pago cuya suspensión se ha perseguido por la vía de referimiento.

                Atendiendo a todo lo anterior, insistimos, es de capital importancia ponderar antes de demandar en referimiento, cuál es la fisonomía de los hechos y de lo que se pide. Como hemos visto, a veces demandar al fondo afecta la procedencia de la demanda, en tanto que en otras situaciones, es menester accionar paralelamente en el fondo y en referiminento; lo cual redunda en verdaderos criterios para optar por un referimiento fuera de instancia o por un referimiento en curso de instancia.  

BIBLIOGRAFÌA

ANTEPROYECTO, Código Procesal Civil. Comisionado de Apoyo a la Reforma y Modernización de la Justicia, 2010.

ARCHAMBAULT,  Charles y Senly, Renè. Dictionnaire Practique des Actions Possessoires et du BORANGE, tomo primero: Parìs, Libraire Marescque Ainè, Chevalier-Marescq et cie editors, 1980.

BIAGGI LAMA, Juan A. “El Referimiento como Mecanismo de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales”.  Librería Jurídica Internacional, S.R.L., 2011, República Dominicana.

LUCIANO PICHARDO, Rafael; BÀREZ BRITO, Miguel Antonio; WILLAMO ORTIZ, Rafael; HERRERA CARBUCCIA, Manuel Ramón. “El Referimiento Civil, Comercial, Administrativo, de Tierras y Laboral”.  Ediciones Jurídicas Trajano Potentini, 2007, República Dominicana.

READ, Alexis. “Del REFERIMIENTO y otros temas”. Librería Jurídica Internacional, S.R.L., 2012. República Dominicana.

REPÙBLICA DOMINICANA__________________ Ley No. 834, del 15 de julio de 1978.

Análisis de la sentencia No. 988, del 10 de septiembre de 2014, mediante la cual la Suprema Corte de Justicia admite medidas de instrucción en materia de contratos consensuales no sometidos a la formalidad de un escrito.

Por.: Yoaldo Hernández Perera

                             Mediante la sentencia No. 988, dictada el 10 de septiembre del año 2014, la Primera Sala Civil y Comercial de la Suprema Corte de Justicia, ha sentado un precedente que rompe el paradigma jurídico que tradicionalmente se ha seguido en materia civil, en el sentido de que los actos jurídicos[1] se rigen, en regla general, por el sistema de prueba tasada o de axiología legal, conforme al cual prima la prueba escrita, por encima de la testimonial.

                            Concretamente, la jurisprudencia analizada se basa en el papel activo que desde el año 1978, con la promulgación de la Ley No. 834, se ha asignado al juez civil, el cual puede adoptar una serie de medidas oficiosas, a fines de sustanciar eficazmente la causa para erigir una verdad jurídica lo más fiel posible a la verdad material [2]y, consecuencialmente, aplicar con justeza las reglas de derecho. Y se llegó hasta el punto de asumir que, de alguna manera, ante las atribuciones propias del juez civil en la actualidad, las reglas del artículo 1341 del Código Civil, que instituye el sistema de prueba respecto de los actos jurídicos[3], han quedado derogadas. Pero además, esta decisión se basa en la noción de Estado Constitucional de Derecho, sustitutivo del Estado Legal de Derecho, el cual rendía pleitesía al “imperio de la ley”, en razón de la desconfianza que se tenía a la soberanía de los jueces del orden judicial, que no es la realidad actual.

                            En el caso concreto, se trataba de un cobro de pesos basado en una compraventa de un bien mueble, y a partir de esta casuística se interpretó que, en vista de que conforme al artículo 1583 del Código Civil, la venta es perfecta entre las partes  y la propiedad queda adquirida de derecho por el comprador, respecto del vendedor, desde el momento en que se conviene la cosa y el precio, y por tratarse de un contrato puramente consensual, que no estaba sometido a ninguna formalidad de escrito, procedía acoger la solicitud de informativo testimonial que originalmente había sido rechazada.  

                                 En nuestro concepto, el comentado precedente jurisprudencial pudo ser sumamente aleccionador y positivo, en tanto que, para fines de la unidad de criterios[4], iba a quedar sentado jurisprudencialmente lo que coherentemente se ha venido sosteniendo a nivel doctrinal: los hechos jurídicos no están sometidos al sistema de prueba tasada; éstos, por no derivar directamente de la voluntad de las partes, se rigen por el sistema de la axiología racional, donde el legislador no prevé de antemano el valor de cada medio y el juez puede preferir cualquier pieza ante otra, con la única obligación constitucional de explicar en cada caso, el por qué ha conferido tal peso probante a cada elemento de convicción sometido a su escrutinio[5]. Pero el precedente que ha primado no ha sido el comentado, con esta decisión la Suprema Corte de Justicia ha variado su tradicional criterio, y ha establecido que cuando se trate de contratos consensuales sin una formalidad expresa requerida por escrito, tal como sucede con la compraventa ordinaria, las partes pueden probar los términos de estas contrataciones por cualquier medio, incluyendo los imperfectos[6], como son los informativos testimoniales: ¿y la seguridad jurídica dónde queda con esta concepción de las cosas? ¿entonces, para qué ocuparme de redactar un contrato y de hasta diligenciar su  notarizaciòn si, en todo caso, la contra parte puede desdecir lo allí plasmado mediante la audición de testigos? ¿insistimos, dónde estaría la seguridad jurídica si en materia de actos jurídicos se aplica a ultranza un sistema de “sana crítica”, donde prima la libertad probatoria, propio de los hechos, no de los actos jurídicos[7]?

                           Humildemente, es nuestro entendimiento que en la sentencia comentada debió precisarse que, independientemente de que –de entrada- pudiera lucir que un caso concreto sea materia de actos jurídicos, por el hecho de haber un contrato de por medio, si se alega con base que existe en la casuística juzgada una situación de hecho subyacente que sólo supiera ser establecida mediante la celebración de medidas de instrucción, deben los tribunales acoger tales medidas tendentes a forjar su convicción de manera eficaz. Verbigracia, el supuesto de que se demande la entrega de la “cosa vendida”, en base a un contrato de venta, y que el demandado denuncie que no es cierto que su intención era vender su casa, sino suscribir un préstamo, pero que el acreedor, hoy demandante en entrega de la “cosa vendida”, para prestarle el dinero requerido le exigió simular una venta respecto de su vivienda, y en caso de incumplimiento, en vez de tener que demandar el cobro, le sería posible optar por demandar la entrega de la “cosa vendida”, mediante una simple demanda en entrega de la cosa[8]. O bien que se alegue que se ha firmado bajo violencia el contrato de marras, o bien cualquier otra situación de puro hecho.

                             Pero el establecer, a modo de la regla general, que en materia civil, dentro de la órbita de los actos jurídicos, el sistema de valoración probatoria aplicable es el de la “sana crítica”[9], a menos que se trate de un tipo de contrato solemne[10], que requiera la formalidad expresa de un escrito, es un precedente que, a nuestro modo de ver las cosas, atenta cardinalmente contra la noción de seguridad jurídica. En efecto, cuando nos encontramos en materia contractual, las partes acuerdan libre y voluntariamente lo que entiendan, con la única limitante del orden público[11] y de las buenas costumbres[12]; y lo que sea que convengan, según consagra el artículo 1134 del Código Civil, es ley entre ellas, con lo cual, no pudiera incumplirse sin responsabilidad civil lo consensuado, a no ser que sea de común acuerdo.  Esta debe seguir siendo la regla, y la novedad debió limitarse –insistimos- a la distinción de la situación probatoria de los actos jurídicos y de los hechos jurídicos.

                          Es sabido que autores connotados de la talla de Eduardo J. Couture, de corte liberal y –si se quiere- revolucionario, abiertamente han mostrado su inclinación hacia la aplicación del sistema de la sana crítica en materia civil, a saber: “(…) La sana crítica que domina el común de nuestros códigos es, sin dudas, el método más eficaz de la valoración de la prueba (…) el método de la sana crítica satisface plenamente las exigencias del proceso civil moderno (…) Tal como lo hemos expresado oportunamente, en el Proyecto de Código de Procedimiento Civil, no sólo hemos aplicado el concepto de sana crítica a la valoración de todos los medios de prueba, sino también a la carga de la prueba”[13].   Pero la verdad es que esa no ha sido la tendencia en todas las codificaciones del derecho comparado, tal como admite el referido doctrinario: “Este régimen de pruebas legales no ha sido excluido de nuestros códigos y en alguno de ellos subsiste con singular acentuación”[14].  

                               Recordamos que, a propósito de una visita que hiciera una funcionaria de la escuela Judicial de Uruguay a la Escuela Nacional de la Judicatura de nuestro país, durante un conversatorio realizado en las instalaciones de esta última institución, agotamos  un turno inquiriendo a la citada  invitada en el sentido de la factibilidad de una aplicación a ultranza del sistema de sana crítica en materia civil, cuando el objeto juzgado se contraiga a un acto jurídico. Su respuesta fue corta, pero contundente: “Eh….no, pero estamos hablando de casos de hecho”.

                                Preferimos, pues, quedarnos con esa respuesta, y en esa tesitura aplicar el precedente objeto de estudio: cuando sean hechos jurídicos los estudiados, bienvenida sea la sana crítica; cuando estemos inmersos en asuntos propios de los actos jurídicos, los cuales emanan directamente de la voluntad de las partes y hacen ley entre ellas, en principio, que siga primando el sistema de la axiología legal o de prueba tasada, conforme al cual la prueba por escrito prevalece.

CONSIDERANDOS DECISORIOS DE LA SENTENCIA ANALIZADA:

(Sentencia SCJ, 1ra. Sala, No. 988, del 10 de septiembre de 2014)

Considerando, que el artículo 1341 del Código Civil dispone que: “Debe extenderse acta ante notario o bajo firma privada, de todas las cosas cuya suma o valor exceda de treinta pesos, aun por depósitos voluntarios; y no se recibirá prueba alguna de testigos en contra o fuera de lo contenido en las actas, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, en, o después de aquellas, aunque se trate de una suma o valor menor de treinta pesos. Todo esto, sin perjuicio de lo que se prescribe en las leyes relativas al comercio”;

Considerando, que, primeramente debe destacarse que la regla citada anteriormente forma parte de un cuerpo legal de derecho sustantivo, tiene un carácter procesal por cuanto se refiere a la admisión de la prueba por testigos para probar ciertos actos jurídicos en justicia; que dicha prohibición fue indirectamente abrogada con la promulgación de la Ley núm. 834 del 15 de julio de 1978, ya que esta norma otorga amplias facultades a los jueces para la administración de las medidas de instrucción que consideren necesarias para establecer los hechos de la causa; que, lo expuesto anteriormente se pone de manifiesto en diversas de sus disposiciones, por ejemplo, el artículo 87 dispone que “El juez que realiza el informativo, puede de oficio o a requerimiento de las partes, convocar u oír cualquier persona cuya audición le parezca útil al esclarecimiento de la verdad”, mientras que el artículo 100 de la misma ley establece que “El juez podrá, en la audiencia, o en su despacho, así como en cualquier lugar, en ocasión de la ejecución de una medida de instrucción, oír inmediatamente a las personas cuya audición le parezca útil al esclarecimiento de la verdad”;

Considerando, que, en segundo lugar, merece resaltarse que la regla establecida en el citado artículo 1341 del Código Civil, forma parte del sistema de tarifa legal instituido en nuestro derecho con la adopción del Código Civil Napoleónico, que consiste, principalmente, en la determinación in abstracto por parte del legislador de la admisibilidad, producción y eficacia de los  medios de prueba en justicia; que dicho sistema fue establecido en una época en la que el derecho estaba regido por el imperio de la ley y perseguía lograr uniformidad, certeza y economía en la administración de justicia, fundamentado en una desconfianza en la labor de los jueces; que en la actualidad nuestro derecho y nuestra administración de justicia han evolucionado, destacándose la transformación del antiguo Estado Legal de Derecho en el vigente Estado Constitucional de Derecho; que, producto de esta transformación el ordenamiento jurídico dominicano se sustenta actualmente en la defensa de ciertos principios y valores que transcienden al del imperio de la ley, como lo es el principio de justicia; que, la certeza lograda con la aplicación taxativa de un sistema de prueba tarifada vulnera el principio de justicia por cuanto hace prevalecer una verdad formal en perjuicio de la realidad de los hechos; que, de este modo se debilita además, tanto el derecho de defensa de las partes como la tutela judicial efectiva ya que se restringe de manera genérica la posibilidad de que las partes puedan ejercer sus derechos en aquellos casos en que no existe el medio probatorio específicamente establecido en la ley y, además, se coarta al juez en su labor de esclarecer los hechos de la causa a partir de otros medios de prueba sin que ello esté justificado en una violación concreta al debido proceso; que, en base a dichas deficiencias, la doctrina procesalista más reconocida ha defendido la sustitución de dicho sistema por el de la libre convicción o sana crítica, que permite a las partes aportar todos los medios de prueba relevantes y al juez la libre apreciación de los mismos a condición de que exponga o motive razonadamente su admisión y valoración, postura que comparte esta Sala Civil y Comercial de la Suprema Corte de Justicia en virtud de lo expuesto anteriormente;

Considerando, que, finalmente, resulta que en el caso de la especie, se trataba de una demanda en cobro de pesos sustentada en  la existencia de una compraventa de un bien mueble; que conforme al 1583 del Código Civil “La venta es perfecta entre las partes, y la propiedad queda adquirida de derecho por el comprador, respecto del vendedor, desde el momento en que se conviene la cosa y el precio, aunque la primera no haya sido entregada ni pagada”; que, como se advierte, la obligación que se pretendía demostrar mediante el testimonio solicitado por el demandante original formaba parte de un contrato puramente consensual, no sometido a la formalidad de un escrito ni ninguna otra para su formación, motivo por el cual, resulta completamente irrazonable que se le exija a las partes la presentación de un acta ante notario o bajo firma para poder reclamar en justicia cualquier derecho derivado de la misma; que, en estas circunstancias, impedir la presentación de prueba testimonial o de otro tipo, equivaldría a una denegación de justicia; que, distinto fuera en el caso de que se tratara de un acto solemne cuya existencia misma está condicionada al cumplimiento de ciertas formalidades legales, lo que no ocurre en la especie; 

IMPORTANCIA Y APLICACIÒN DE LA

TEORÌA GENERAL DEL DERECHO

Por.: Yoaldo Hernàndez Perera

RESUMEN

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                              Derecho y legislación constituyen cuestiones disímiles. Lo primero  alude a la rama del saber que debe ser estudiada bajo el prisma de sus principios, en tanto que lo segundo no es otra cosa que el conjunto de instrumentos normativos que han de regular la vida en sociedad. Desafortunadamente, en muchas universidades continúan al día de hoy, no obstante encontrarnos incursos en un real Estado Constitucional de Derecho, formando a los estudiantes de las ciencias jurídicas conforme al estudio de meras legislaciones, obviando el análisis del derecho, que es lo que verdaderamente ha de primar.

PALABRAS CLAVES

Derecho, legislación, estado constitucional de derecho, teoría general del derecho, principios, escuelas del pensamiento jurídico, métodos de interpretación, técnicas de argumentación, pragmatismo jurídico, formación universitaria, sílabos, retos académicos, República Dominicana.

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Legislación y derecho no es lo mismo. La legislación no es otra cosa que un conjunto de instrumentos normativos que regulan la vida en sociedad y han de servir de parámetro al momento de los tribunales estatuir respecto de los asuntos sometidos a su escrutinio. Sin embargo, el derecho, como ciencia que es, supone un estudio profundo de la disciplina como tal, bajo el prisma de sus principios y con apego a una o varias de las escuelas del pensamiento jurídico[1] aceptadas.   

En efecto, no es posible elaborar una tesis jurídica mínimamente sostenible, si el autor de la misma no sintoniza sus razonamientos con alguna escuela del pensamiento jurídico, ni emplea los correspondientes métodos de interpretación de la norma y de argumentación jurídica[2]. Quien sólo sabe legislación, no es capaz de descodificar la información en ella contenida de manera eficaz. Cualquier profesional de otra área del saber pudiera dar lectura compresiva a una ley determinada, pero –sin dudas- sólo un abogado con conocimientos de derecho será capaz de llevar a cabo una interpretación constitucionalizada de la pieza adjetiva de que se trate[3].

Debemos crear la conciencia, con un llamado especial a las distintas universidades del país, que son las que tienen la delicada tarea de formar a los abogados del mañana, de que el derecho del siglo XXI no hay forma de que pueda estudiarse a espaldas de la Constitución. Y justamente, un estudio constitucionalizado del derecho supone un conocimiento cabal de los principios que rigen en el ordenamiento, tanto en el ámbito material o sustantivo[4], como en el adjetivo o formal; y es que la constitucionalizaciòn del derecho[5] es un fenómeno indetenible que, como elemento consustancial de la teoría general del derecho, ha venido impactando, y seguirá haciéndolo con cada vez mayor intensidad, a los distintos subsistemas jurídicos: penal, civil, laboral, inmobiliario, administrativo, etc.   

Estamos, sin dudas, incursos en la era del Estado constitucional de derecho. Ya lo sostuvo el connotado jurista, Luigi Ferrajoli, al manifestar que existen tres grandes paradigmas o modelos de cultura jurídica en occidente: 1.- Estado de derecho contemporáneo; 2.- Estado de derecho legal y 3.- Estado de derecho constitucional; siendo este último, tal como hemos ya manifestado, el que se corresponde con el derecho del siglo XXI.

Desafortunadamente, en la mayoría de las universidades, por razones históricas evidentes, dado que nuestro derecho es originario de Francia, aún se continúa impartiendo docencia en función de la legislación adjetiva -pura y dura- y rindiendo una especie de pleitesía al modelo (hoy desfasado)  del estado de derecho legal[6],  al margen de los principios jurídicos. Tanto es así, que no suele formar parte de los programas o sílabos de la carrera de derecho, la asignatura de Teoría General del Derecho, que es donde se supone que deben analizarse los principios, las escuelas del pensamiento jurídico, los métodos de interpretación y de argumentación, etc.; en el mejor de los casos, se ha incluido la referida asignatura como materia electiva; es decir, que no necesariamente es cursada por los estudiantes durante su formación profesional.

En palabras del insigne jurista Rodolfo Vigo: “el desmoronamiento de este modelo –refiriéndose al estado legal de derecho- en la segunda mitad del siglo XX se observa básicamente en el derecho que transita por los tribunales y bufetes de abogados. Pero que todavía hoy no termina de afectar significativamente los ámbitos académicos o universitarios, dedicados a formar abogados o licenciados en derechos, los cuales siguen repitiendo los esquemas trazados por aquellas universidades decimonónicas de inspiración napoleónica, donde se enseña legislación y no derecho”.

La teoría general del derecho no debe tenerse, como recurrente y desacertadamente suele hacerse, como un área meramente teórica y sin utilidad para el ejercicio de la abogacía. Todo lo contrario, las máximas de experiencia aleccionan en el sentido de que con un cabal conocimiento de los principios, de los métodos de interpretación y de argumentación puede conseguirse una incuestionable agilización de los procesos y, sobre todo, es posible  elaborar diversas tesis de fondo eficaces para defender la postura sostenida en cualquier proceso, sea como demandante o como demandado.

Imaginemos el supuesto en que sea demandada la resolución de un contrato de compra-venta, y que ambas partes invoquen al mismo tiempo la excepción Non Adimpleti Contractus[7] para justificar sus respectivos incumplimientos: el vendedor justifica la no entrega del inmueble vendido, porque el comprador no ha pagado el precio, en tanto que el comprador justifica la falta de pago del precio, porque el vendedor no ha entregado el inmueble vendido.  

El abogado de formación deficiente sólo sería capaz de –si acaso- defender al vendedor, valiéndose de una interpretación  literal del artículo 1612 del Código Civil, conforme a la cual,  hasta que el comprador no pague el precio, no está obligado el vendedor a entregar la cosa, y punto. Sin embargo, un abogado con manejo de los principios y de las técnicas de interpretación y de argumentación, bien pudiera defender ambas posturas con éxito.

En la casuística propuesta, el letrado que domine el derecho, más allá de la mera legislación, sólo haría acopio de una interpretación literal de la norma si defendiera al vendedor, para justificar la falta de entrega de la cosa vendida, arguyendo la falta de pago del precio; pero igualmente pudiera este mismo abogado defender al comprador, haciendo acopio de una interpretación teleológica, yéndose al espíritu de la ley, esto es, lo que en esencia quería el legislador al concebir la norma, sugiriendo que por un tema de seguridad jurídica, debe interpretarse el consabido artículo 1612 del Código Civil, en el sentido de que el pago del precio y la entrega de la cosa, salvo convención expresa a contrario, deben llevarse a cabo en un mismo momento. Esto así, sobre la base de que no es sostenible ni razonable pretender dejar en una inseguridad jurídica al comprador, cuando paga el precio sin tener certeza de cuándo el vendedor deba entregar la cosa vendida.

No hay dudas de que esta última interpretación es totalmente sostenible, y justamente la Suprema Corte de Justicia ha razonado en esa dirección mediante su jurisprudencia[8]. Pero no por ello debe perderse de vista que se trata de un criterio que no está expresamente consagrado por la ley, sin embargo, se sustenta en base a los principios y a una correcta interpretación de ellos.

También en la órbita de lo procesal, el dominio de los principios, a la vista del modelo de Estado de derecho constitucional, cuenta con significativa utilidad. Verbigracia, el proceso tramitado para tramitar una ejecución de póliza de seguro de un vehículo de motor. El abogado que maneje los principios, si representa al demandante, bien pudiera defenderse de un incidente de inadmisibilidad, basado en el agotamiento de la fase de “arbitraje” que instituye de manera obligada la Ley No. 146; defensa que se articularía en función de la interpretación del principio de acceso a la justicia, ya que es obvio que viola dicha prerrogativa sustancial todo precepto adjetivo que tienda a impedir que las personas accedan a  sede judicial a reclamar los derechos que entiendan que les corresponden.

Es de notarse que la defensa incidental esbozada ut supra, si bien es ilegal, puesto que no se corresponde con la Ley No. 146, es constitucional, ya que su aval es el principio de acceso a la justicia, que tiene rango constitucional: el abogado legalista (codiguero) jamás sería capaz de elaborar ninguna tesis al margen de la letra -cruda y dura- del instrumento normativo objeto de escrutinio.

Justamente, para ilustrar sobre la gran utilidad de las escuelas del pensamiento jurídico y de los principios del derecho en general, en doctrina se suele citar el ejemplo del letrero fijado en la puerta de un establecimiento comercial, indicando que es prohibido entrar con perros. Un adepto de la escuela positivista del pensamiento jurídico, que asume la normativa de manera literal, interpretaría que por establecer la ley que la prohibición es en relación a perros, bien pudiera pasarse con otro animal, como sería un gato, un burro o un elefante. Por otro lado, un seguidor de la escuela naturalista, que interpreta el derecho más allá de la letra literal de las leyes, valorando también los principios del derecho, entendería que lo correcto en la descrita situación, es no pasar con ningún animal, ya que la esencia es evitar que las demás personas sean molestadas por el comportamiento de los animales; admitiendo –incluso- que siendo ese el espíritu (evitar molestias), bien pudiera acceder una persona no vidente con un perro amaestrado, aunque expresamente el consabido letrero establezca que está prohibido el paso con perros: si está amaestrado, no va a molestar a nadie; por tanto, la finalidad de la norma no se alteraría en este supuesto. 

En definitiva, quisiéramos dejar en el ánimo del lector, como nota saliente, que la teoría general del derecho no es un asunto meramente teórico, carente de utilidad. Se trata de la columna vertebral de la carrera del derecho, y sí es sumamente útil para el ejercicio de la profesión. Incluso, hoy día se habla de “Aplicación de la Teoría General del Derecho”, aludiendo precisamente a esa perfecta aleación que se produce entre la teoría y las prácticas forenses. 

BIBLIOGRAFÌA:

CRUCETA ALMÀNZAR, José Alberto. Ensayos“Los Principios Constitucionales y Generales del Proceso Civil (En el Anteproyecto del Código Procesal Civil” y “Neoconstitucionalismo, Argumentación y Especificidad de la Interpretación Constitucional. Test de Proporcionalidad (Ponderación)”,  publicados por Editora Centenario, S.A., República Dominicana, 2011.

FERRAJOLI, Luigi.“Derecho y Razòn”. Traducciòn de Perfecto Andrès Ibàñez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayòn Mohino, Juan Terradillos Basoco, Rocìo Cantarero Bandrès. Editorial Trotta, S.A., Madrid, 1995.

JORGE PRATS, Eduardo. “Derecho Constitucional”, Vol. I. Amigo del Hogar, República Dominicana, 2003.

TRÌAS MONGE, José. “Teoría de Adjudicación”. Editorial de la Universidad de Puerto Rico, 2000.

VIGO, Rodolfo. “Constitucionalizaciòn y Judicializaciòn del Derecho”, Colección Internacional. Universidad Javeriana de Colombia, Bogotá, 2012.

INOPERATIVIDAD DE LA COMISIÒN DE ALQUILERES

A PARTIR DE LA SENTENCIA TC/0174/14

DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Por.: Yoaldo Hernández Perera

www.yoaldo.org , yoaldo@hotmail.com

Gaceta Judicial, año 18, número 335

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RESUMEN

           Se analiza la repercusión en la operatividad de la institución del Control de Alquileres de Casas y Desahucio, de la sentencia TC/0174/14, dictada el 11 de agosto del 2014 por el Tribunal Constitucional, que declara inconstitucional el artículo 3 del Decreto No. 4807, del 1959, que controla los Alquileres de Casas y Desahucios, el cual no concebía la llegada del término como causal para fundar la procedencia de la resiliaciòn del contrato de alquiler.

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PALABRAS CLAVES

           Contrato de alquiler, terminación contractual, Decreto No. 4807, inconstitucionalidad, control difuso, control concentrado, efecto inter partes, efecto erga omnes, derecho de propiedad, inseguridad habitacional, interpretación histórica, comisión de alquileres y desahucio, inoperatividad, autonomía de la voluntad, jurisprudencia, Constitución, Suprema Corte de Justicia, Tribunal Constitucional, Código Civil, República Dominicana

        En ejercicio del control de constitucionalidad concentrado, con efecto erga omnes, el 11 de agosto de los corrientes, el Tribunal Constitucional, mediante Sentencia TC/0174/14[1], refrendó el criterio que había establecido la Suprema Corte de Justicia, mediante jurisprudencia ordinaria del 3 de diciembre de 2008[2], por la vía difusa de control de constitucionalidad, con efectos inter partes, respecto de la nulidad y consecuente inaplicabilidad del artículo 3 del Decreto No. 4807, de 1959, que controla los Alquileres de Casas y Desahucio, que no concebía la llegada del término como causa válida para resiliar el contrato de alquiler y que preveía una serie de condiciones para poder el propietario disponer de su derecho de propiedad; esto así, en el entendimiento de que las razones que en su momento justificaron tales previsiones han variado al día de hoy.

Para estatuir de la forma que lo hizo en el año 2008, la Primera Cámara –hoy sala- de la Suprema Corte de Justicia, esgrimió las siguientes consideraciones: “(…) Considerando, que el examen del fallo impugnado revela, en cuanto a la alegada violación del artículo 3 del Decreto No. 4807 de 1959, que rige las relaciones contractuales de los propietarios de casas y sus inquilinos, que la Corte a-qua admitió, tal como lo propusiera la parte recurrente, que el hecho de que haya llegado a término el contrato de alquiler, esto no significa que ese acontecimiento sea causal para impetrar la resiliación del convenio, criterio que esta Corte de Casación ha venido reafirmando cuantas veces ha tenido oportunidad de hacerlo (…) Considerando que, como la Constitución es norma suprema en el orden interno a la que deben conformarse todos los actos de los poderes públicos, se impone que ella sea respetada y obedecida y su protección garantizada mediante el control de constitucionalidad de las leyes y de los actos; que, como el recurrente se ampara, en este aspecto del medio que se examina, en la alegada violación del señalado artículo 3 del Decreto No. 4807 de 1959, ante el auge que se evidencia en favor de la constitucionalización de todo el ordenamiento, que demanda preservar el principio de la supremacía constitucional, se hace necesario la revisión del referido artículo 3, que suplantó la disposición del artículo 1737 del Código Civil;  Considerando, que, en efecto, conforme al régimen anterior (art. 1737 del Código Civil), “el arrendamiento termina de pleno derecho a la expiración del término fijado, cuando se hizo por escrito sin haber necesidad de notificar el desahucio”, vale destacar que el indicado decreto, fue emitido al amparo y en cumplimiento de la Ley No. 2700, del 18 de enero de 1951, sobre medidas de emergencias, ratificada por la Ley No. 5112, del 23 de abril de 1959, por medio de las cuales fue declarado la existencia de un estado de emergencia nacional, que permitió al Poder Ejecutivo disponer por decreto todas las providencias que hubo de estimar necesarias para garantizar, entre otras, la seguridad interna, y lo que permitió a este alto tribunal expresar, en armonía con aquella situación de emergencia, que la finalidad perseguida por el referido decreto al limitar los poderes de los propietarios en relación con los contratos de alquiler, había sido conjurar en parte el problema social de la vivienda, facilitando y garantizando a los inquilinos que pagan el importe del arrendamiento, la estabilidad de sus contratos; Considerando, que es un hecho innegable y ostensible que desde la fecha en que fue emitido el citado decreto, a esta parte, el país ha experimentado, en el orden habitacional, un cambio sustancial que se observa en una apreciable disminución del negocio de “casas de alquiler”, al punto de que la figura del “casero” ha prácticamente desaparecido, sustituyéndolo las instituciones públicas y privadas que desde la desaparición de la dictadura coadyuban con el propósito de hacer realidad el precepto constitucional que declara de alto interés social el establecimiento de cada hogar dominicano en terreno o mejoras propias, para lo cual el Estado estimularía el desarrollo del crédito público en condiciones socialmente ventajosas, destinado a hacer posible que todos los dominicanos posean una vivienda cómoda e higiénica; Considerando, que si bien es una verdad inocultable que la declaración constitucional que se cita arriba no ha sido satisfecha más que parcialmente, ello no justifica, en modo alguno, que superada la situación de emergencia original, causada por diversos factores y no sólo por un déficit habitacional, el derecho de propiedad siga siendo víctima, no obstante tener categoría constitucional, de la restricción y limitación que implica el haberse eliminado el derecho del propietario y el consentimiento del inquilino, de fijar un término al contrato de inquilinato, prerrogativa que, al haber desaparecido por efecto del mencionado decreto, convirtió el arriendo de casa en un derecho real equivalente a una enfiteusis, con características de perpetuidad, que conlleva como consecuencia un desmembramiento del derecho de propiedad, por lo que resulta inaplicable el referido artículo 3 del Decreto No. 4807, de 1959, por no ser conforme a la Constitución (…)”.

          Por su lado, para refrendar el criterio esbozado ut supra, el Tribunal Constitucional razonó en el siguiente sentido: “ (…) Este tribunal considera, al igual que lo consideró la Cámara Civil de la Suprema Corte de Justicia, que las restricciones al derecho de propiedad que se derivan de la aplicación del artículo 3 del Decreto núm. 4807 si bien se justificaban a finales de los años cincuenta del siglo pasado y durante los siguientes años, no menos cierto es que en la actualidad resultan injustificables. Ciertamente, lo que demanda la realidad actual es una política inversa, orientada a fortalecer el derecho de propiedad, con la finalidad de incentivar la inversión de capitales en viviendas que luego de construidas podrán ser alquiladas o vendidas (…)  En otro orden, la sentencia mediante la cual se declaró inaplicable el artículo 3 del referido decreto núm. 4807 tiene efectos relativos, es decir, que solo vincula a las partes del proceso que se originó en ocasión de la demanda en resolución de contrato de inquilinato, desalojo y cobro de indemnizaciones invocada por la sociedad de comercio Antún Hermanos & Compañía, C. por A. contra Julio Giraldez Casasnova, ante la Cámara Civil y Comercial del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Judicial de San Pedro de Macorís, en relación con la vivienda ubicada en la avenida Independencia núm. 165, de la ciudad de San Pedro de Macorís (…)  El efecto relativo de la referida sentencia se debe al hecho de que el cuestionamiento de inconstitucionalidad no fue promovido mediante una acción directa de inconstitucionalidad (control concentrado de inconstitucionalidad) sino en ocasión de un litigio de orden civil, de manera excepcional y como medio de defensa (control difuso de constitucionalidad) (…) En este sentido, el artículo 3 del Decreto núm. 4807 se mantiene vigente en el ordenamiento jurídico, razón por la cual procede declarar, por los motivos anteriormente expuestos, que dicho artículo 3 es contrario a la Constitución, y, en consecuencia, el mismo es nulo (…)”.

              Esta inconstitucionalidad del artículo 3 del referido Decreto No. 4807, aunque no lo exprese taxativamente la sentencia del Tribunal Constitucional, torna inoperante la Comisión de Alquileres que había creado el Decreto No. 5541 del 18 de diciembre de 1948, reivindicado por el comentado Decreto No. 4807. En efecto, el comentado artículo 3 establecía la obligatoriedad de que el propietario acuda a la Comisión de Alquileres y Desahucio para válidamente resiliar el contrato de alquiler y poder desalojar a su inquilino cuando el inmueble alquilado vaya a ser objeto de reparación, edificación o nueva construcción, o cuando vaya a ser ocupado personalmente por el propietario, de su cónyuge o por parientes de uno de ellos, ascendientes, descendientes o colaterales hasta el segundo grado, inclusive durante dos años por los menos[3].

             Importa advertir que expresamente, la comentada sentencia de la Suprema Corte de justicia, delimitó la inconstitucionalidad del artículo 3 objeto de estudio, al tema de la llegada del término como causal para justificar la terminación del contrato de alquiler, a saber: “(…) Segundo: Declara, de oficio, no conforme a la Constitución, el artículo 3 del Decreto No. 4807, de 1959, en cuanto prohíbe fijar un término al contrato de arrendamiento de casas (…)”, en tanto que el Tribunal Constitucional, en su decisión recién dictada en el presente año sobre la materia, ha declarado de manera genérica, y por la vía concentrada de control de constitucionalidad, la  inconstitucionalidad del mencionado texto, visto: “(…)SEGUNDO: DECLARAR no conforme con la Constitución de la República el artículo 3 del Decreto núm. 4807 del dieciséis (16) de mayo de mil novecientos cincuenta y nueve (1959), por los motivos antes expuestos (…)”.

          Así las cosas, por argumento a fortiori, ha de convenirse que en el estado actual de nuestro ordenamiento jurídico, una vez extirpado de él el comentado artículo 3, en ningún caso es requerido que el propietario agote el trámite extrajudicial  ante la Comisión de Alquileres  y Desahucios para habilitar su derecho de acción, a fines de demandar válidamente la terminación del contrato en sede judicial. Actualmente ha de ser posible acudir directamente ante los tribunales de la República para demandar la resiliaciòn del contrato de alquiler y el consecuente desalojo del inquilino, acreditando para ello cualquier razón que en derecho justifique tales pretensiones, en el marco de la teoría general de los contratos. 

             En nuestro concepto, es positivo el hecho de suprimir la fase administrativa ante la Comisión de Alquileres, a fines de posibilitar la terminación del contrato, o bien para elevar el importe de las cuotas o para cualquier situación suscitada durante la ejecución del contrato de alquiler. Como se ha dicho, tratándose de un contrato, es bajo el prisma de las reglas aplicables a la materia contractual ordinaria que debería resolverse cualquier diferendo al respecto; máxime cuando la práctica ha aleccionado en el sentido de que la Comisión de Alquileres no ha venido exhibiendo el mejor de los desempeños, lo que provoca injustificadamente que los procesos se retrasen, redundando así en un flagrante atentado contra el derecho de propiedad, el cual cuenta con rango constitucional.

              Finalmente, ha de resaltarse que con la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 3 del Decreto No. 4807, se han extirpado también de nuestro ordenamiento jurídico los tres párrafos que complementaban la parte capital del citado texto. Por vía de consecuencia,  para la ejecución de las sentencias de desalojo en materia de inquilinato, debe regir en lo adelante el derecho común de la ejecución de las sentencias, a la vista del Código de Procedimiento Civil, reformado por la Ley No. 834, del 15 de julio de 1978; es decir, carece de aplicación en la actualidad el párrafo I del comentado artículo 3, que sostenía que la sentencia que ordene el desalojo no podía ser ejecutada, aunque hubiera sido dictada ejecutoria no obstante oposición o apelación, sino después de 15 días de notificada, bajo pena de nulidad del procedimiento de la consiguiente responsabilidad civil respecto del persiguiente y de destitución del Alguacil.

               Asimismo,  como secuela de esta inconstitucionalidad, ya no será necesario que el alguacil actuante, en el Distrito nacional y en las provincias en donde el Monte de Piedad tenga sucursales, deposite por cuenta del inquilino en uno de los almacenes de dicha institución, los efectos muebles que encontrare en el inmueble desalojado, sin perjuicio de lo dispuesto por el Art. 2120 del Código Civil de los artículos 819 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; tal como ordenaba el párrafo II del artículo 3 analizado, cuya sanción estaba consagrada en el párrafo III de este texto, con pena disciplinaria de destitución y prisión de 15 días hasta 6 meses y de multa de RD$10.00 a RD$100.00, o ambas penas a la vez.  

BIBLIOGRAFÌA

_________________ REPÙBLICA DOMINICANA, Constitución política, proclamada el 26 de enero de 2014.

_________________ Código Civil dominicano

Decreto No. 4807, del 16 de mayo del 1959

Sentencia SCJ, 1ra. Càm, del 3 de diciembre del 2008 (http://www.poderjudicial.gob.do/documentos/PDF/sentencias_destacadas/Julio_Giraldez_Casasnovas_Vs_Antun_Hermanos%20.pdf)

Sentencia Tribunal Constitucional (TC/0174/14) (http://www.tribunalconstitucional.gob.do/node/2607)

3.2 PROCESO CIVIL, A LA LUZ DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

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SUMARIO

El Código de Procedimiento Civil instituye a partir de su artículo 59 un proceso lineal, esto es, que no está dividido en etapas específicas para incidentes, medidas de instrucción, etc., sino que toda pretensión ha de promoverse ante el tribunal, de manera oral, pública y contradictoria, una vez se aperture la instancia, y durante toda la sustanciación de la causa. El único “corte” que tiene este proceso es la etapa In limine litis, en la que deben proponerse las excepciones; y es que tan pronto se propongan fines de inadmisión o conclusiones al fondo, precluye el momento procesal para las excepciones; salvo que se trate de una excepción de nulidad de fondo, y se justifique alguna imposibilidad material de proponerse en el referido momento ideal (caso excepcional).

Para principiar el proceso, el demandante emplaza en la octava franca al demandado mediante acto de alguacil instrumentado a la luz del artículo 61 del indicado código. Vencido el referido plazo franco, la parte más interesada (usualmente el demandante) solicita la fijación de audiencia ante el tribunal competente, el cual procede a fijar un día para celebrar la audiencia. Una vez fijada la audiencia, la parte que la ha promovido está llamada a notificar dicha fecha a la contraparte, mediante el correscpondiente acto recordatorio o avenir, a fin de que esté presente ese día y produzca sus conclusiones.

La usanza es que en la primera audiencia el expediente está vacío y las partes (incluyendo al propio demandante) solicitan una medida de comunicación de documentos para depositar la documentación de lugar. Una vez completa la glosa procesal, las partes producen conclusiones: sea incidentalmente (excepciones, inadmisiones o medidas de instrucción) o al fondo (lo que pretende cada cual en relación a la parte petitoria de la demanda: que se acoja o que se rechace).

Se estila que los tribunales, salvo que se trate de algo elemental, o que por su naturaleza sea factible decidirlo en el momento[1], acumulan las cuestiones incidentales para decidirlas conjuntamente con el fondo, pero por dispositivos distintos. Este mecanismo ha surgido como una manera de evitar que los procesos sufran dilaciones innecesarias, mediante apelaciones contra sentencias incidentales y el consecuente pedimento de sobreseimiento, hasta tanto se resuelva la apelación en la alzada. Esto así, atendiendo a que muchas veces las apelaciones se incoaban con el exclusivo propósito de retardar el fondo de la causa. Además de que, en franca deslealtad procesal, se utilizaba mucho la estrategia de apelar sentencias preparatorias, que en buen derecho no son apelables más que conjuntamente con el fondo; y como consecuencia de dicho recurso inapropiado, de igual manera se peticionaba el sobreseimiento de la causa. 

Una vez resueltos o acumulados los incidentes, e instrumentadas las medidas de instrucción, en caso de haber sido dispuestas -a petición de partes o de oficio- el tribunal concede plazos discrecionales, a fin de que las partes aporten escritos justificativos de conclusiones, quedando el expediente en estado. El proceso estará en condiciones de ser fallado al momento de vencer los referidos plazos para ampliar motivaciones: cuando todo eso se cumpla, entonces se dice que el proceso está en estado y en condiciones de ser fallado.

En suma, el proceso previsto en el CPC comprende los siguientes pasos: 1.- Emplazamiento, a cargo del demandante; 2.- Constitución de abogado, por parte del demandado; 3.- Solicitud de fijación de audiencia, por la parte más diligente (normalmente el demandante); 4.- Fijación de audiencia por parte del tribunal; 5.- Notificación a la contraparte de la fecha de audiencia asignada por el tribunal; 6.- Producción de conclusiones de las partes, en audiencia (incidentales, de fondo o ambas); 7.- Fallo del tribunal, dentro de los noventa días que prevé la Ley de Organización Judicial.

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3.2.1 Emplazamiento al demandado

El proceso civil instituido en el Código de Procedimiento Civil, a partir específicamente del artículo 59[2], principia con el emplazamiento que hace el demandante al demandado, a fin de notificarle la demanda que al efecto se ha entablado; al tiempo de conminarlo para que en la octava franca constituya abogado.

Antes del vencimiento del referido plazo franco, el demandante no puede perseguir audiencia, ya que se trata del plazo mínimo[3] para que la parte demandada tenga oportunidad de conseguir el abogado de su elección.

La consecuencia procesal de que se persiga audiencia antes de la octava franca es la nulidad de la audiencia, por violación al derecho de defensa del demandado. Sin embargo, muchas veces el remedio procesal que se peticiona a los tribunales en este caso, es la declaratoria de “mal perseguida la audiencia”[4], lo cual –en definitiva- produce el mismo efecto: la invalidez de la audiencia. Pero en derecho puro, la solución procesal debe ser la nulidad, ya que conforme al estado actual de nuestro derecho, la sanción aplicable a una violación de algún derecho es la nulidad.

Ahora bien, debe aclararse que el plazo de la octava franca si bien, en principio, es el mínimo que debe esperar el demandante, antes de proceder a perseguir audiencia; sin embargo, en caso de que la contraparte constituya abogado antes, aun sea al otro día de recibir el acto de emplazamiento, perfectamente la parte más interesada pudiera perseguir audiencia. Evidentemente, en caso de haber varios demandados, debe aguardarse hasta que todos constituyan abogados: si son tres codemandados y sólo uno constituye al tercer día, por ejemplo, no podría el demandante perseguir audiencia a partir de ese tercer día; debe esperar que se venza la octava para válidamente perseguir audiencia, sino sería nula la misma, por violación al derecho de defensa de los dos restantes codemandados incomparecientes.

Es importante destacar que el tiempo máximo que puede durar el demandante desde que emplaza al demandado para perseguir audiencia, son tres años; pues ese es el lapso legal para la perención. Sin embargo, no debe perderse de vista que la perención no opera de pleno derecho; por tanto, debería ser pedida por la única parte con interés legal para ello, que es el demandado: perfectamente, un emplazamiento pudiera tener vigencia, si no se reclama la perención, hasta el momento preciso de cumplirse la prescripción veinteñal, que ataca al derecho de acción. A diferencia de la perención, que afecta únicamente a la instancia.

Sobre la perención, nos resulta interesante comentar que el Anteproyecto del Código Procesal Civil se aparta sobre este punto de la escuela francesa, positivista por naturaleza, y hace acopio de una tendencia constitucionalista del derecho. Así, el derecho francés admite casos restringidos para la interrupción de la perención; lo que deriva la secuela de que el asunto se estudie en función de “papelitos fríos”, mediante el empleo de un simple cálculo aritmético, observando la fecha del lanzamiento de la demanda y del último acto procesal; o bien comparando el intervalo transcurrido entre un acto del proceso instrumentado después del emplazamiento y otro posterior; si se verifica exegéticamente que han mediado tres años, pues ipso facto, debe declarase la perención de la instancia.

Por otro lado, el Anteproyecto aboga porque para la perención no emplee un mecanismo tan frío, en base a puros papeles, sino que debe cada juez adentrase a la casuística de cada caso, a fin de determinar si, en caso de invocarse, efectivamente, ha mediado en el caso alguna situación de puro hecho que constituya un obstáculo de fuerza mayor que haya impedido al accionante instrumentar algún acto del procedimiento ante el tribunal apoderado; lo cual, por tratarse de un hecho jurídico, pudiera ser acreditado por cualquier medio, visto: “Artículo 112, párrafo III, del ACPC: “No operará la perención cuando la paralización del proceso se deba a una causa de fuerza mayor que los litigantes no hayan podido superar con los medios procesales a su alcance” [Sic].

Sobre esta nueva concepción relativa a las causas de interrupción de la perención, por ser hoy día el derecho comparado una fuente de indiscutible valía en nuestro reciente derecho constitucionalizado, en la actualidad ya existe el precedente, a nivel de tribunales inferiores, en el sentido de ordenar la comparecencia personal de las partes e informativos testimoniales, para acreditar el hecho jurídico que constituye la circunstancia de fuerza mayor invocada al efecto, que ha impedido que dentro del plazo de tres años[5] el demandante dé curso a su demanda.

En otro orden de ideas, se ve en la cotidianidad que algunos abogados proceden a llevar a cabo varios trámites mediante un solo acto, lo cual es una manifestación del principio de concentración del proceso civil[6]. Por ejemplo, mediante el mismo acto de alguacil se intima al demandado a pagar la deuda en al menos un día franco y se emplaza para que dentro de la octava franca constituya abogado, a fin de comparecer legalmente a la audiencia a fijar para tales efectos.

Esta práctica será válida siempre y cuando se respeten todos los plazos previstos para cada requerimiento. Así, si se intima a pagar dentro de un día franco, y luego se invita a comparecer en la octava, la solicitud de audiencia necesariamente deberá llevarse a cabo tomando en cuenta ambos plazos; si se fija audiencia antes de que venza cada uno sucesivamente, operaría un fin de inadmisión que invalidaría al demandante para ejercitar su derecho de acción, por el plazo prefijado instituido en el artículo 44 de la Ley No. 834 del 15 de julio de 1978: en el ejemplo propuesto deberían mediar, en principio, mínimo 13 días antes de la solicitud de fijación de audiencia, ya que ese número es el resultado de la sumatoria de un día franco (que en principio se traduce en 3) y de la octava franca (que se convierte en 10, salvas las excepciones legales para cuando termina en día feriado, etc.).

A propósito de la práctica indicada precedentemente, resulta de interés comentar que lo determinante para establecer si se han respetado los plazos procesales en cada caso concreto, para válidamente celebrarse la audiencia, es el momento de la solicitud de fijación de audiencia, no la fecha en que finalmente el tribunal fije la misma. Aclaramos esto, porque aparecen en los tribunales abogados que pretenden persuadir, en el sentido de que independientemente de que la audiencia se haya solicitado tres días después del emplazamiento, si finalmente ésta se fija para dentro de tres meses, todo se subsanaría y la audiencia “debería pasar”. Al respecto, preciso es aclarar que taxativamente el artículo 77 del Código de Procedimiento Civil, establece: “Después de vencidos los plazos del emplazamiento, cualquiera de las partes podrá promover la audiencia”. Por tanto, es evidente que en buen derecho, deben las partes aguardar hasta que se venza el plazo de la octava franca, para entonces promover válidamente (mediante instancia dirigida al tribunal) la audiencia de rigor. Esto así, sin menosprecio de la excepción admitida en la práctica, referida precedentemente, de que si se verifica una constitución de abogado antes, perfectamente se pudiera perseguir audiencia a partir de dicha constitución, lógico.

Una estrategia que emplean algunos abogados de la parte demandante para evitar que se prolongue innecesariamente el proceso, es comunicar conjuntamente con el emplazamiento las pruebas que pretenden hacer valer en el juicio; parecido a la realidad procesal en materia laboral. Con este mecanismo se crean las condiciones para peticionar al juez en la primera audiencia, que se rechace la acostumbrada comunicación de documentos, bajo la prédica de que ya han sido comunicados los mismos. Y en caso de no ser acogido tal ingenioso y sustentable petitorio, se recurre, como plan subsidiario, a solicitar que en caso de otorgarse la comunicación de documentos (como es costumbre) que sea la única. Muchas veces da resultado dicha estrategia, pues –en honor a la verdad- se trata de un mecanismo serio y eficiente.

En las cortes de apelación suele dar mayor resultado la referida oposición a la acostumbrada comunicación de documentos en la primera audiencia, para el demandante ganar tiempo en la tramitación de su demanda, ya que como es sabido, en dicha jurisdicción de segundo grado la comunicación de documentos es opcional.

Por otro lado, una táctica que suelen usar los abogados representantes de la parte demandada es, cuando les interesa que se conozca rápido la demanda lanzada en su contra[7], perseguir ellos audiencia tan pronto reciben el acto de emplazamiento; al tiempo de notificar mediante el mismo acto de constitución de abogados, las piezas que aportarán para fundar sus medios de defensa. Así, en caso del demandante pretender solicitar en la primera audiencia, la habitual comunicación de documentos, tener un argumento válido para oponerse: que ya las piezas han sido comunicadas. Lo cual fuerza al proponente de la medida a probar la seriedad de su pedimento.

Asimismo, los abogados de la parte demandada, muchas veces para ganar tiempo, peticionan la nulidad del acto, o bien el aplazamiento de la audiencia, a fin de que el abogado representante de la parte demandante indique expresamente la dirección de su cliente en el acto introductivo de demanda; esto así, bajo la prédica de que en caso de no constar dicha dirección de manera expresa, no sería posible notificar válidamente el emplazamiento para la apelación; ya que no necesariamente el abogado de primera instancia será el mismo en la alzada, y la ley expresa que ese acto contentivo del recurso es a persona que debe hacerse.

Dicho petitorio carece de sostenibilidad jurídica, ya que, en palabras de la Suprema Corte de Justicia: “si bien es cierto que el acto de apelación, de conformidad con el artículo 456 del Código de Procedimiento Civil, debe, a pena de nulidad, ser notificado a la propia persona del recurrido o en su domicilio, no menos cierto es que dicha notificación también es válida si se hace en el domicilio de elección que figura en el acto de notificación de la sentencia de primer grado, máxime si el notificante elige dicho domicilio para todas las consecuencias legales de ese acto de notificación de sentencia…”[8]

Sobre el acto de emplazamiento, muchas veces ocurre que los ministeriales no notifican dicho acto en la dirección que indica el cuerpo del mismo, y lo que hacen es que en una nota al final aclaran que el referido documento se notificó realmente en otra dirección.

Lo propio en estos casos sería que el alguacil actuante indique en la línea en blanco dejada para completar con las generales de quien haya recibido el acto, una “nota” que refiera “ver al final”. Y, en efecto, entonces al final del acto que aclare que no notificó éste en el lugar que se menciona en el cuerpo de la escritura, sino en aquel indicado al final (generalmente lo hacen mediante anotaciones manuscritas, pero con el sello que da constancia de fe pública).

Con este último mecanismo para dar cuenta de que el acto de emplazamiento realmente se notificó en otro lugar, se evitan confusiones, en el sentido de que en la primera parte se diga que hubo un traslado, por ejemplo, a la Calle Moisés García y se habló con “fulano de tal”, pero antagónicamente al final del mismo acto haya una nota diciendo que realmente se notificó en la Josefa Brea, en el Luperón, y allí fue que realmente habló con “fulano de tal”. Contradicción esta que pudiera implicar la nulidad del emplazamiento, aun de oficio, por parte del juez que presida el proceso; esto así, en caso de ser en defecto que se conozca el asunto, pues si ambos están presentes, se ha admitido que habría que probar un agravio.

No resulta ocioso aclarar que todas las menciones que indica el artículo 61 del Código de Procedimiento Civil son de forma[9]. Por tanto, la inobservancia de alguna de ellas genera una nulidad de forma, no de fondo como generalmente suele, equívocamente, interpretarse.

En ese sentido, en vista de que la inobservancia de alguna indicación prevista en el citado artículo 61 produce una nulidad de forma, procesalmente para invocarla debe probarse un agravio: Si se denuncia que no se indicó en el acto el nombre completo del ministerial, o del tribunal, etc., debe probarse al tribunal qué agravio ha producido dicha omisión, en términos de violación del derecho de defensa o bien cualquier otra prerrogativa procesal.

Una deficiencia que recurrentemente afecta los actos de alguacil es que, en casos de notificaciones a domicilio desconocido, de conformidad con el artículo 69.7 del Código de Procedimiento Civil, el ministerial no indica que real y efectivamente se ha trasladado ante el procurador fiscal, como manda la ley[10]; sino que se limita a mencionar que notificó a domicilio desconocido por no haber encontrado el domicilio del demandado. Evidentemente, en estos casos el acto debe ser anulado; máxime cuando se trata, como es lo usual, de un defecto: Los jueces del fondo deben ser muy cautos al momento de pronunciar un defecto; deben constatar que la parte incompareciente haya sido convocada debidamente para la audiencia, a fin de ejercer una tutela judicial efectiva, al tenor del artículo 69 de la Constitución proclamada el 26 de enero de 2010.

Por otro lado, algunas oficinas de abogados, para “curarse en salud”, registran[11] todos los actos que instrumenten en un proceso[12]; pero lo cierto es que para fines de emplazar a una parte para que constituya abogado y comparezca al proceso, no es menester llevar a cabo dicho registro. Así, la mayoría de los tribunales de la República dan como bueno y válido el acto de emplazamiento que no está registrado; postura con la cual comulgamos, ya que se trata de un acto que tiene esencialmente efectos inter partes, en razón de que incumbe esencialmente al requirente y al requerido: Cuando se emplaza no se pretende oponer el emplazamiento a terceras personas, lo que debe revisar el tribunal es que el acto haya efectivamente llegado a su destinatario, siendo los terceros ajenos a dicha revisión.

Sobre el registro de los emplazamientos ha sido juzgado que “… independientemente de que la omisión del registro de los actos procesales no está sancionada por la ley con su nulidad, dicha eventualidad sólo acarrea el pago de una sanción pecuniaria a cargo del alguacil actuante, que no incide en la validez procesal del mismo entre las partes envueltas en el acto de que se trate, salvo desde luego, la oponibilidad de su contenido frente a terceros por carecer de fecha cierta…[13]”

La Suprema Corte de Justicia ha juzgado que la conjunción indefinida de “Y/O” para notificar no es válida, ya que dicha indeterminación impide que se sepa realmente a quién es que se está emplazando[14]. En caso de estar las partes presentes en el tribunal, habría que probar un agravio, pero cuando se trata de un proceso en defecto, mayoritariamente los tribunales, en acopio de una tutela judicial efectiva, disponen la rectificación del acto o, en el peor de los casos, la nulidad de éste.

Igualmente, ha sido admitido que cuando se trata de una pareja matrimoniada, un solo traslado a la vivienda conyugal es suficiente para llevar a cabo satisfactoriamente la notificación.

En el caso de las entidades comerciales, la Ley No. 259, artículo 3, derogatoria de la denominada ley Alfonseca-Salazar[15], permite que sean notificadas tanto en la cede principal como en cualquier sucursal instalada en una localidad distinta.

Por otro lado, en lo relativo al emplazamiento, en materia de liquidación de astreinte, se suele peticionar al tribunal la nulidad de la demanda, o simplemente de la audiencia, sobre la base de que para fines de esa instancia sobre liquidación, no se instrumentó un emplazamiento con constitución para constituir abogado como manda el proceso civil. Al respecto, preciso es aclarar que en el estado actual de nuestro derecho, “… con la solicitud de liquidación de la astreinte no se inicia una nueva instancia, pues no se trata de un proceso distinto o diferente, sino que la misma es la continuación de la instancia en el curso de la cual ella es pronunciada y que constituye su desarrollo y continuación…”[16]. Con lo cual, el planteamiento que ocupa nuestra atención carece de méritos y, por tanto, debe ser rechazado: un simple acto de recordatorio o avenir sería suficiente para que sea válida la audiencia; y en caso de no presentarse el abogado constituido en la instancia, el defecto sería por falta de concluir. Si nunca operó constitución de abogados, la audiencia para liquidar astreinte, ha sido admitido, pudiera fijarla la parte interesada sin necesidad de redactar citatorio alguno.

En ese orden, se ha presentado la situación en que un demandante en validez pretende lanzar dicha demanda ante el tribunal del domicilio del tercero embargado, bajo la prédica de que conjuntamente con su demanda en validez ha demandado, al mismo tiempo, el cobro y, por tanto, en aplicación del artículo 59 del Código de Procedimiento Civil, es su facultad elegir dentro los domicilios de los codemandados para dirigir su acción.

Este pedimento no es sostenible jurídicamente, ya que en el esquema actual de nuestro ordenamiento procesal civil, el tercero embargado no es deudor del embargante, sino del deudor embargado[17]. Por lo que los preceptos del citado Artículo 59 no aplican, ya que dicho texto se refiere es a una pluralidad de deudores del acreedor, que no es el caso.

Además, en el caso concreto, se había demandado el cobro conjuntamente con la validez del embargo retentivo, por lo que es evidente que la decisión que habría de intervenir deberá corresponderse con una decisión de validez y, por ende, los parámetros para la competencia, sin dudas, están centrados en el artículo 567 del Código de Procedimiento Civil, que sostiene que es ante el tribunal del domicilio de la parte ejecutada que debe perseguirse la validez: la doctrina ha razonado en el sentido de que la competencia establecida en el artículo 567 del Código de Procedimiento Civil, no es sino una consecuencia del principio general establecido por el artículo 59, ya que el deudor embargado será siempre la parte demandada (GERMÁN MEJÍA, Mariano. Vías de Ejecución, Tomo II, p. 333).

1. Emplazamento a breve rérmino

    

            Ya hemos comentado que el plazo de ley para los emplazamientos es el de la octava franca, pero es de interés precisar que, de manera excepcional, la ley faculta al tribunal a autorizar el emplazamiento a breve término (Art. 72 C.P.C.).

               Para que proceda esta autorización necesariamente debe probarse al tribunal al urgencia que justifique la misma. Por ejemplo, que el demandado está de paso por el país y se teme que se marche pronto; que el objeto de la demanda lo constituyan bienes perecederos, etc.

    

                  Es materia de controversia la cuestión de saber si cuando el tribunal autoriza el amplazamiento a breve término debe proceder, ipso facto, a fijar la audiencia. Hay quienes sostienen que el hecho de autorizar que se emplace antes de la octava franca no implica que sea fijada la audiencia: si se autoriza, pues que se proceda a emplezar a un día franco, por ejemplo. Por otro lado, partiendo de la finalidad del emplazamiento abreviado, que es justamente ganar tiempo, se ha interpretado que una vez sea autorizado dicho emplazamiento excepcional, el tribunal, para eficacia de su decisión, debe fijar mediante la misma decisión graciosa que autoriza la medida, el día en que deberá celebrarse la audiencia.

    

              Particularmente, comulgamos con la segunda postura que, dicho sea de paso, es la más socorrida ante los tribunales civiles y comerciales de la República; y es que el fijar al instante la fecha de la audiencia nos parece afín con los principios de celeridad, economía procesal, eficacia de la decisión, etc. 

    

             3.2.1.2 Constitución de abogado y notificación de acto recordatorio (Avenir)

    

   El demandado cuenta con el plazo de la octava franca para notificar al demandante su constitución de abogado. Procesalmente se considera que tan pronto el demandado lleve a cabo tal notificación, ha comparecido: en esta matria se comparece mediante el ministerio de abogados; esto así, en virtud de la Ley No. 91 que crea el Colegio de Abogados de la República Dominicana.

    

   La parte que persiga audiencia, que necesariamente deberá ser cuando venza la octava franca, o  bien desde que se produzca la constitución de abogados de la (s) parte (s) demandada (s), está en la obligación de notificar a las partes instanciadas la fecha de la audiencia que previamente ha designado el tribunal; trámite procesal que se materializa mediante el correspondiente acto recordatorio o avenir.

    

   El avenir está reglado por la Ley No. 362 del 16 de septiembre de 1932, de apenas un artículo. Básicamente, se trata de una notificación a la contraparte de la fecha de la audiencia que al efecto ha fijado el tribunal para conocer la demanda. Este acto, ha sido juzgado, no tiene que describir el objeto de la demanda, es suficiente con precisar el día, lugar y hora de la citación, así como el concepto: demanda tal o cual.

    

   El plazo para tramitar el venir es de dos días francos. Si no se respeta dicho lapso procesal, la audencia deberá ser declarada mal perseguida. Ahora bien, si las partes han quedado citadas mediante sentencia in voce dictada en la audiencia anterior, suponiendo que se hayan producido aplazamientos de audiencias previas, es evidente que el avenir no sería necesario, pues ya con aquella sentencia esa parte ha quedado cubierta.

    

   Asimismo, en caso de que el avenir contenga algún error material, pero la parte destinataria del mismo ha comparecido y no ha probado ningún agravio, pero alega que no está en condiciones de concluir en esa oportunidad, lo propio es -en vista de que en efecto se ha incurrido en un error material- aplazar la audiencia, y con ello se subsana el impasse; quedando las partes citadas por sentencia, sin necesidad de tramitar nuevo avenir. Solución procesal esta que contribuye con el tema de la economia procesal, vista en sus dos vertientes: factor tiempo y facto económico; y es que de esta manera se evita pagar nuevo acto de alguacil y retardar el proceso justamente para dar tiempo a la redacción de tal acto.

    

    

   3.2.2 La audiencia

    

   En esta parte, vamos a tratar las casuísticas más frecuentes acontecidas durante las audiencias celebradas en materia civil.

    

   3.2.2.1 Situaciones presentadas en audiencia, a propósito del Mandato ad-litem de los abogados

    

   Lo primero que deben hacer los abogados empoderados por las partes al postular en la primera audiencia, es presentar formalmente sus calidades al tribunal. En ocasiones ocurre que algunos abogados pretenden anteponer un determinado pedimento al formal trámite de presentación de calidades. Por ejemplo, requieren que –antes de dar calidades- el tribunal revise la última acta de audiencia, a fin de cerciorarse si quien dio calidades en aquella oportunidad es el abogado que le pidió que le suba a audiencia; o bien alguna situación que acarree la nulidad del acto, etc. Pero sucede que tal pretensión es procesalmente incorrecta. El tribunal para, si quiera, escuchar al abogado que postule en una tribuna determinada, debe saber quién le está dirigiendo la palabra, previa acreditación de su condición de abogado; lo cual se establece normalmente con la presentación del carnet del Colegio de Abogados[18].

    

   El juez ducho, ante una situación procesal de esta naturaleza, debe corregir al abogado y explicarle que hasta que no presente formal calidades, el tribunal no estará en condiciones de ponderar pedimento alguno, por sencillo que sea.

    

   El contrato de cuota litis que suscriben los abogados con sus clientes, jurídicamente constituye un mandato ad-litem[19]. Así, el cliente es el mandante y el abogado el mandatario. Por tanto, al momento de revisar cualquier situación que se pueda producir en virtud de un contrato de cuotalitis, el estudio deberá llevarse a cabo bajo el prisma del artículo 1984 del Código Civil, que instituye el mandato.

    

   En ese orden de ideas, puede ocurrir que en un momento determinado dos o más abogados den calidades por la misma persona física o moral. En esos casos, el remedio procesal no es unánime: hay tribunales que en estrados verifican rápidamente quién, conforme al expediente, es el letrado facultado para postular en representación de tal parte y, a seguidas, mandan a bajar al otro abogado; y hay otros tribunales, más conservadores, que para evitar “poner innecesariamente en aprietos a un abogado”, permiten que ambos presenten calidades y produzcan conclusiones (por lo general piden una comunicación de documentos), y luego –reflexivamente- verifican quién realmente es el letrado que debe postular y para la próxima audiencia, ya con las aguas más calmadas, indican cuál será el abogado que postulará en el proceso.

    

   Partiendo de que en materia civil el mandato se presume, si el expediente no es muy voluminoso y, sin problemas, se puede verificar a nombre de cuál abogado están los actos procesales más recientes –por ejemplo- pues lo más saludable sería decidir ese asunto sobre la barra, en ese mismo momento; y con ello se evitaría el impasse de que ambos letrados produzcan conclusiones antagónicas (comunicación de documentos y el otro concluir al fondo, ante el defecto de la contraparte, por ejemplo). Sobre todo, si a leguas se advierte que se trata de una chicana de algún abogado “rebelde sin causa” que pretende incidentar el proceso, arguyendo que representa la misma parte que otro abogado.

    

   Sobre esta casuística, podemos comentar que en nuestra experiencia personal ante los tribunales civiles de la República, créanme, se nos han presentado situaciones similares, en que ambos abogados que dicen representar a la misma persona, hacen tal afirmación con una seriedad tal que parecería que realmente se lo creen. No debemos perder de vista que los clientes, a veces de manera aviesa, cambian de abogado sin consultar al letrado; por lo que perfectamente pudiera darse el caso de que un abogado realmente suba a estrados pensando que aún está apoderado del caso.

    

   En una situación parecida a esta -pero ya habían pasado varias audiencias y las partes estaban prestas para concluir al fondo- debemos decir que, como juez que presidió la causa,  nos dio resultados satisfactorios, la solución salomónica de acumular el aspecto sobre la determinación del abogado realmente apoderado y permitir que ambas partes concluyan, a reserva de ponderar reflexivamente -con la paz del despacho- la glosa procesal y, consecuentemente, determinar a cuál abogado era que le correspondía producir conclusiones: el único percance que pudiera surgir, es si ambos abogados que se disputan la misma representación formulan conclusiones incompatibles; por ejemplo, uno solicita un aplazamientos para los fines que sea, y todos los demás estén contestes en concluir al fondo ese día. Excepcionalmente –pensamos- en un caso como ese no sería factible, si quiera, pensar en la acumulación.

    

   En definitiva, el buen juicio del juez será determinante para resolver un impasse de esta naturaleza. El parámetro que habitualmente emplean los tribunales para determinar –rápidamente- quién es el abogado apoderado al momento de la audiencia, es aquel que figure en los actos procesales más recientes. A partir de ahí, ya será cada casuística que orientará en torno a si lo prudente sería decidir el asunto en ese momento o si, por lo voluminoso del expediente, la seriedad de las afirmaciones de los abogados, etc., lo adecuado sería estatuir al respecto en otra ocasión, o bien conjuntamente con el fondo, en caso de que todas las partes estén en condiciones para concluir al fondo.

    

   También tiene que ver con el carácter ad-litem del mandato de los abogados, el tema de los desistimientos que frecuentemente se producen respecto de procesos civiles y comerciales; los cuales son positivos, considerando que las vías alternativas de resolución de disputas son el derecho del futuro. En este caso, aunque ya se había inicialmente judicializado la controversia, el que se resuelva la controversia antes de que se produzca una decisión al fondo –sin dudas- es algo positivo.

    

   Resulta que por el carácter ad-litem del mandato de los abogados, éstos perfectamente pudieran desistir de algún petitorio incidental, sin previa consulta a su cliente; ya que se supone que este último no tiene conocimientos técnicos como para comprender la naturaleza de tal petitorio incidental. Así, es el criterio del profesional del derecho, en principio, lo determinante para mantener o desistir de un asunto técnico incidental. Tanto es así que las decisiones incidentales, la ley no exige que sean notificadas a la persona de la parte, sino que basta con que sean notificadas al abogado, justamente porque es éste quien domina –se supone- la técnica jurídica. Sin embargo, cuando se trata de un desistimiento de la instancia, propiamente, una inteligente administración de justicia sugiere requerir al abogado que deposite, en soporte de papel, el desistimiento firmado por la persona que al efecto ha desistido de la instancia que ha aperturado mediante el ejercicio de su derecho de acción.

    

   Muchas veces ocurre que los abogados presentan un acto firmado por ellos, sin constancia alguna de la voluntad expresa de la persona de la parte; esto así, bajo la prédica de que cuentan con un mandato de representación, pero lo cierto es que tal mandato ad-litem no le faculta para ello: en derecho puro, es la parte misma que debe dar cuenta de que no quiere mantener abierta la instancia que ha aperturado, no el abogado por sí solo.

    

   Por otro lado, el argumento de que el cliente no puede revocar el mandato del abogado luego de firmar el cuotalitis es insostenible, ya que el artículo 2004 del Código Civil, expresamente prevé la posibilidad de revocar el mandato cuando se considere pertinente. Esto así –claro- al margen de la responsabilidad disciplinaria que pueda sufrir un letrado que acepte el caso sin previamente verificar que el abogado apoderado en primer lugar haya sido debidamente notificado y desinteresado[20].

    

   Sobre este tema, usualmente los abogados –para evitar que los desapoderen del caso- insertan en el cuotalitis una cláusula penal, en el sentido de que en caso de romperse el mandato antes de culminar el proceso, la pena es pagar la totalidad del porcentaje convenido, cual si se hubiese mantenido vigente el cuota litis. Así, en caso de una persona pactar con su abogado una partición de alguna masa conyugal ascendente a cien millones de pesos, suscribiendo a tales fines un treinta por ciento de dicha masa como pago por los honorarios del abogado; si el cliente decide –como es su derecho- revocar el mandato antes de terminar la litis, por efecto de la cláusula penal deberá ese cliente, de todos modos, pagar el citado treinta por ciento al abogado: ay ñeñe!.

    

   Al respecto, existe el precedente que inaplica tal cláusula penal, sobre la base concreta de su carácter abusivo: resulta exorbitante prever una cláusula penal que sancione con la totalidad misma de lo originalmente pactado, cuando en realidad se ha revocado el mandato; máxime cuando es facultad de todo mandante revocar el mandato a su mandatario.

    

   Por otro lado, otros tribunales aplican tal cláusula penal, sobre la base del principio de la autonomía de la voluntad, instituido en el artículo 1134 del Código Civil: si el cliente, libre y voluntariamente, convino esa cláusula, debe el juez conferir vigencia a la misma, ya que se trata de un precepto que es  “ley entre partes”.

    

   Sobre esta situación procesal, conforme a nuestras máximas de experiencia, podemos dar cuenta de que suceden dos cosas con frecuencia: aparecen abogados abusadores que se aprovechan de la ingenuidad de algunos clientes y, por otro lado, hay clientes “pícaros” que descomedidamente empoderan y desapoderan a los abogados y, por ello, estos últimos buscan la manera de evitar quedar en el aire de buenas a primeras.

    

   El juez a la hora de estudiar una casuística de esta naturaleza debe ser cauto y tomar como insumo para ello, tanto la autonomía de la voluntad como las previsiones, sobre todo de naturaleza doctrinal, sobre la ineficacia de las cláusulas abusivas.

    

   3.2.2.2 Comunicación de documentos

    

    En la primera audiencia, lo que se estila es solicitar la medida de comunicación de documentos[21]. Lo lógico es que sea el demandado quien peticione dicha medida, ya que –como se ha dicho- el proceso civil vigente es lineal, en tanto que no está comprendido por audiencias y, por tanto, cuando llega a la primera audiencia no conoce la documentación que pretende hacer valer el demandante en su contra. Sin embargo, muy frecuentemente es el propio demandante quien quiere la consabida medida.

    

   También suele pasar que una de las partes primitivas (demandante principal o demandado principal), llama en intervención forzosa a un tercero; o bien que un tercero intervenga voluntariamente en el proceso; independientemente de que hayan pasado audiencias previas, si es la primera vez que el abogado constituido por dicho tercero se presenta, solicita la comunicación de documentos, bajo la prédica de que: “Para él, viene siendo la primera audiencia”.

    

   Lo que está ocurriendo en el día a día ante los tribunales de derecho común, es que el expediente llega al tribunal vacío; el demandante completa el mismo luego de perseguir la fijación de audiencia y, por su lado, el demandado deposita los documentos para sustentar su defensa, también haciendo acopio de la aludida medida de comunicación de documentos; y muchas veces, solicitando su prórroga. Más aun, el juez cuando sube a la primera audiencia no ha visto en ningún momento el expediente; es decir, en resumidas cuentas, la primera audiencia se ha convertido en un trámite rutinario en el que nadie sabe nada del expediente, ya que –créase o no- por norma general está vacío en ese momento.

    

   Generalizadamente, se invoca la comunicación de documentos como si se tratase de “un pedimento de derecho, que se impone por ser la primera audiencia”. Lo cual es una falacia, ya que el espíritu de la Ley No. 834, en lo que tiene que ver con la comunicación de documentos, es que las partes comuniquen éstos de manera extrajudicial; esto así, independientemente de que nada obsta para que sea peticionada en audiencia: puede solicitarse, pero no es que sea algo de pleno derecho, ni mucho menos que sea obligatorio.

    

   En los últimos tiempos, por el tema de la constitucionalización de los procesos, los jueces han estado aplicando los principios rectores del proceso civil; es decir, no solamente administran justicia guiándose exegéticamente por el Código de Procedimiento Civil, modificado por las leyes Nos. 834 y 845, sino que en caso de verificarse alguna casuística con situaciones atípicas, recurren a los principios para resolver el impasse presentado, o bien para concebir posibles soluciones procesales en aras de un proceso constitucionalizado.

    

   En ese orden de ideas, se ven casos en que -atendiendo a la naturaleza de cada situación- en la primera audiencia se disponen, además de la habitual comunicación de documentos, otras medidas de instrucción, para fines de economía procesal, como informativos testimoniales, comparecencia personal de las partes, etc.[22].

    

   3.2.2.3 Incomparecencia del demandante

    

   Ante la no presencia del abogado representante del demandante en la audiencia, de conformidad con el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, se produce el defecto del demandante por falta de concluir y el descargo puro y simple de la parte demanda. Asimismo, la condenación en costas, en caso de ser solicitado, en contra del demandante defectuante: recordemos que las costas con un asunto de interés privado; por tanto, si no se solicitan los jueces no deben pronunciarse al respecto.

    

   Sin embargo, pudiera darse el caso de que el demandado tenga interés de, no obstante la ausencia física del demandante, producir conclusiones al fondo. En esta hipótesis, el juez deberá estudiar las conclusiones vertidas en el acto introductivo de demanda, cual si el demandante se hubiere presentado, y acoger las mismas sólo si reposaren en prueba lícita y pertinente; al tenor del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil.

    

   Sobre esta última posibilidad, de concluir al fondo no obstante la  ausencia física del abogado del demandante en estrados, ha sido juzgado que: “Si el demandante no comparece o no concluye, el demandado puede a su elección solicitar el descargo puro y simple de la demanda o que sea examinado y fallado el fondo. Si el recurrido solicita el descargo de la demanda, el juez no puede examinar el fondo”.[23]

    

   Por lo general el criterio para optar por una posibilidad u otra es si el expediente cuenta o no con prueba suficiente para sustentar la demanda. Así, si el demandado, previo a la audiencia, constata que el expediente está vacío, o con pruebas débiles (copias, fotos, etc.), preferirá peticionar al fondo el rechazo, a fin de que ese proceso se torne en “cosa juzgada” y, consecuentemente, pues ante una eventual reintroducción de la demanda, poder oponer el fin de inadmisión, como medio de defensa, por la cosa juzgada, al tenor del artículo 44 de la Ley No. 834; y es que cuando se descarga pura y simplemente al deudor, dicha decisión –que por demás no es una sentencia propiamente- justamente por no resolver ningún punto litigioso, no juzga nada y por tanto, perfectamente pudiera reintroducirse la demanda sin que se configure el precepto de “cosa juzgada”: se descarga pura y simplemente de la instancia, pero no del derecho de acción, el cual pudiera ser ejercitado nuevamente por el demandante, quien estaría habilitado para reintroducir la demanda otra vez, esto es, agenciar un nuevo acto introductivo, perseguir audiencia otra vez, etc.. Todo sobre la base de los mismos hechos y con las mismas pruebas. Sin menosprecio de que pueda hacerse alguna modificación al objeto de la demanda, ya que por ser en ese caso otra instancia, se descartaría la aplicación del principio de inmutabilidad del proceso.

    

   Por otro lado, cuando el demando, antes de subir a audiencia, verifica que en el expediente constan suficientes pruebas como para condenar a su cliente, entonces lo propio es que opte por peticionar, ente la no presencia del demandante en estrados, el descargo puro y simple para evitar una condenación en ese momento.

    

   Como estrategia en estos casos, algunos abogados -a fin de lograr tiempo para que su cliente reúna el dinero que debe, por ejemplo- proceden a no obstante pedir el descaro, solicitar un plazo de quince días, a fin de –supuestamente- depositar un escrito justificativo; logrando con ello que el demandante deba esperar que venza tal tiempo antes de poder reintroducir la demanda: no sería posible reintroducir la demanda ante un descargo, si la demanda primigenia está en estado. La parte demandada por lo general se ocupa de denunciar al tribunal esa situación en caso de que el demandante demande antes de disponerse formalmente el descargo de la primera demanda. Al respecto, la solución procesal no es unánime: unos sobreseen, otros acogen la inadmisibilidad por cosa juzgada, otros se decantan por el plazo prefijado. Pero en definitiva, el fondo de la segunda demanda nunca pasa, a la luz de este escenario procesal.

    

   3.2.2.4 Estrategias para acercar o alejar el conocimiento del fondo de la controversia, según los intereses representados

    

   Ocurre también que en la primera audiencia el demandante (o el demandado, que excepcionalmente es quien persigue audiencia) no tiene a mano el acto de avenir o recordatorio, de abogado a abogado, a fin de mostrarlo el tribunal, lo cual permitiría al juez establecer que la parte que no esté presente en el juicio ha sido debidamente citada. Si no se presentase el avenir correspondiente y, no obstante, el juez que preside dicta sentencia, sea incidental o al fondo, dicha decisión sería nula; y es que ha sido juzgado que “debe ser casada la sentencia que se dictó a consecuencia de una audiencia que fue fijada por una de las partes sin previo acto recordatorio (avenir) notificado a la otra”[24].

    

   Al respecto, una solución procesal que se ha propuesto ante algunos tribunales, unos más liberales lo acogen, otros más conservadores lo rechazan, es peticionar que ante dicho impasse (no tener a mano el avenir), cuando ha sido un error puramente involuntario, que se ha traspapelado en los documentos de la oficina profesional, etc., se solicita al tribunal que le permita producir conclusiones al fondo, al tiempo de otorgarle un plazo breve para depositar el consabido avenir y con ello evitar dilaciones innecesarias, en el sentido de esperar meses para conocer otra audiencia, cuando realmente el acto recordatorio sí ha sido instrumentado, sólo que por error material involuntario no se llevó copia al tribunal.

    

   Los tribunales conservadores que rechazan el referido petitorio sostienen que “en derecho lo errores se pagan con tiempo y dinero”; “que nadie puede prevalecerse de su propia falta”, etc. En fin, el que se equivoca que se atenga a las consecuencias. Y otros, más que conservadores, exegéticos, van más allá, sosteniendo que el defecto no es susceptible de diferirse para estudiar su procedencia luego de verificar reflexivamente la glosa procesal, por cuanto el mismo se produce en audiencia con el llamamiento de la causa, al tenor del artículo 149 del Código de Procedimiento Civil, y por tanto, constituye una contradicción de motivos la práctica de algunos tribunales de “ratificar” en la sentencia de fondo, el defecto que ha sido pronunciado en audiencia.

    

   Esta última posición usa como fundamento el precedente jurisprudencial que sostiene que “Cuando es acogido el defecto, se infiere que ha sido examinada la regularidad del emplazamiento, por lo que, al ser pronunciado el mismo el tribunal apoderado, por vía de consecuencia, ha declarado válido dicho acto. Se incurre en contradicción de motivos cuando se pretende invalidar el defecto ya pronunciado con la simple declaración de dejar “sin ratificar” el mismo, admitiendo una irregularidad de forma que ya había descartado implícitamente”[25]. Sin embargo, al analizar el contexto de dicho precedente, mediante el estudio de la decisión íntegra, se comprueba que la casuística decidida versaba en el sentido de que el tribunal decidió sobre la barra el defecto y, no obstante, luego no “ratificó” el mismo para subsanar un yerro, por inobservancia de alguna irregularidad en el emplazamiento, que es un caso distinto a que el tribunal, justamente cuando verifique que no es posible por el volumen del expediente, revisar sobre la barra la regularidad del acto, para evitar violentar el derecho de defensa de la otra parte, pues difiere ese asunto para el fondo.

    

   En algunas jurisdicciones se ha interpretado, criterio que hacemos nuestro, que aun en el caso de que el tribunal se haya equivocado, en el sentido de pronunciar en audiencia el defecto, pasando por alto alguna irregularidad, una tutela judicial efectiva, al tenor del artículo 69 de la Constitución vigente, sugiere “dejar sin efecto” dicho defecto y, consecuentemente, reabrir los debates para que sea debidamente citada dicha parte injustamente calificada de defectuante; y es que cuando el tribunal revisa el expediente, a fin de decir el derecho, aún está apoderado del caso; por cuanto, mal podría validar conscientemente una conculcación de derechos: Independientemente de que exista un doble grado de jurisdicción, y por el efecto devolutivo el asunto se tramita de nuevo en la alzada, lo cierto es que el juez de primera instancia debe tomar todos los miramientos necesarios para administrar justicia de la manera más transparente posible, evitando desconocer derechos de las partes, y menos de manera consciente.

    

   Por otro lado, tribunales que cuentan con criterios más liberales sostienen que en acopio y aplicación del principio constitucional de la razonabilidad, instituido en el artículo 40.15 de la Constitución, la norma procesal no debe ser interpretada irrestrictamente, dando la espalda a las particularidades de cada casuística sometida al escrutinio del juez apoderado de la controversia. Así, si la parte compareciente motiva adecuadamente y persuade al tribunal de que el avenir existe, sólo que lo traspapeló y no lo pudo presentar, no sería justo ni útil aplazar la audiencia para que sea tramitado nueva vez el avenir, ya que en todo caso, si no se deposita dicho documento dentro del plazo breve que otorgue el tribunal para tales efectos, sencillamente se declararía, de oficio, la nulidad de la audiencia, y con ello pues no se laceraría el derecho de defensa de la parte que no ha hecho acto de presencia en dicha audiencia: se trata de un remedio jurídico que permite ganar tiempo sin riesgo de violentar el derecho de defensa de la otra parte, pues de no aportarse finalmente el avenir el tribunal no fallará el caso al fondo.

    

   Definitivamente, la práctica es muy rica, y es válido que los abogados constantemente se ingenien mecanismos para bienestar de sus patrocinados. Ciertamente la sostenibilidad jurídica de la solución procesal objeto de estudio es discutible, pero –en honor a la verdad- no creemos que se trate de un petitorio descabellado.

    

   En esa misma línea de pensamiento, existe el precedente de que se ha declarado nula la audiencia en que se produjo un descargo puro y simple a favor de la parte demanda; esto así, ante la casuística consistente en que la “incomparecencia” del demandante se produjo a causa de que el avenir cursado por la demandada (quien persiguió audiencia) contenía un error.

    

   El precedente es discutible, ya que –a diferencia de un defecto diferido o, simplemente, un defecto ya pronunciado en audiencia, que no desapodera al tribunal-  una decisión de descargo puro y simple, si bien no es una sentencia propiamente, pero sí desapodera al tribunal de esa instancia en específico; independientemente de que luego se reintroduzca la demanda y se abra otra instancia. Entonces: ¿hasta qué punto sería sostenible jurídicamente que, luego del tribunal decidir algo (descargo), “eche para atrás eso” y se “destape” con una nulidad de esa audiencia de descargo?

    

   Ciertamente se trata de algo –si se quiere- revolucionario, no compartido por muchos, pero vale la pena al menos conocer los fundamentos del consabido precedente: “Considerando: Que luego de revisar la glosa procesal, el tribunal pudo constatar que el juez que a la sazón presidió la causa no advirtió que el acto de avenir cursado por el demandado (quien persiguió audiencia) al demandante no cumple con el plazo legal de dos días francos. Así, preciso es recordar que conforme al estado actual de nuestro derecho, toda sentencia dictada en una audiencia donde no se haya tramitado correctamente el avenir a la contraparte deberá ser casada. Por tanto, se impone la declaratoria de la nulidad de la audiencia de marras, y con ella todo lo allí ocurrido …”

    

   Lo cierto es que como consecuencia de esta sentencia “irreverente” se evitó que un ciudadano se prive de recibir una decisión judicial pronta, a causa de una violación al debido proceso; en tanto que al ser anulada dicha audiencia, el demandante oportunamente persiguió otra, en la que dio adecuadamente avenir a la contraparte, y entonces pudo producir sus conclusiones en tiempo oportuno. 

    

   Independientemente del mencionado precedente atípico, si no se anulare la referida audiencia, el demandante pudiera en ese caso –como se ha dicho- ejercitar nuevamente su derecho de acción y entablar otra vez la demanda, aunque eso implique pagar nuevo acto de emplazamiento, someter nueva instancia de fijación de otra audiencia, en fin, todo el tiempo que implica el trámite para poner un caso en condiciones de ser estudiado por el tribunal. Esto así, en virtud de que conforme a nuestro derecho positivo, “… las sentencias en defecto que se limitan a pronunciar el descargo por falta de concluir del demandante no acogen ni rechazan las conclusiones de las partes, ni resuelven en su dispositivo ningún punto de derecho. Por tanto, el tribunal apoderado no tiene que proceder al examen del fondo del proceso, sino limitarse a pronunciar el descargo puro y simple solicitado, cuando se cumplan los requisitos para ello”[26]. 

    

   En otro sentido, en la práctica, a fin de ganar tiempo, los letrados (tanto los que representan a los demandantes como a los demandados) comunican al tribunal que han hecho depósito de alguna documentación fuera del plazo que a tales fines ha otorgado previamente el tribunal, pero –y ahí viene el petitorio- que si la contraparte da por conocida dicha documentación, estarían dispuestos a concluir al fondo en esa misma audiencia. O también, en esa línea, cuando una parte solicita un aplazamiento para depositar nueva documentación, la contraparte manifiesta al tribunal que da por conocida toda la documentación que pueda aportarse conjuntamente con el escrito justificativo. Evidentemente, esto así, cuando se sepa de antemano que de lo que se trata es de un petitorio retardatorio y, por tanto, que no hay riesgos de que pudiera depositarse alguna pieza contundente, capaz de definir la solución del caso.

    

   Sobre este remedio procesal, lo cierto es que ha sido juzgado que las conclusiones en los documentos que atan a los jueces del fondo son aquellos que son sometidos al contradictorio en un juicio oral, público y contradictorio, no petitorios y documentos depositados luego de finalizada la última audiencia oral, mediante escrito justificativos de conclusiones[27]. Sin embargo, si bien eso es así, cuando ambas partes dan aquiescencia a la documentación que se pretenda aportar fuera del plazo, no vemos justificación lógica para no acoger dicho planteamiento; pues en todo caso “a quien se estaría tutelando” si se rechaza tal pedimento es justamente a la parte que ha dado la aquiescencia al depósito de documentos; por tanto, sería poco lógico –en nombre de una tutela judicial efectiva- desconocer la propia voluntad de esta parte e imponerle un aplazamiento no deseado: ese caso constituye una perfecta manifestación del principio dispositivo que rige el proceso civil.

    

   Ahora bien, no obstante lo esbozado ut supra, no resulta ocioso aclarar que no todo lo que las partes consientan, al unísono, debe ser acogido por el tribunal. Así, en caso de que lo propuesto altere a todas luces el debido proceso, perfectamente el juez del fondo pudiera, en nombre de la tutela judicial efectiva, rechazarlo. Por ejemplo, si las partes solicitan, todas, depositar documentaciones conjuntamente con su escrito justificativo, y otro plazo para contradecir dichas nuevas piezas, y otro plazo más para réplicas y contrarréplicas, la decisión debe ser negar tal planteamiento, pues con ello es evidente que lo que se persigue hacer es un debate meramente escrito, fuera del juicio oral, público y contradictorio; lo cual resulta cardinalmente incompatible con el debido proceso[28]. No es lo mismo la primera casuística donde, si bien se dio aquiescencia a una nueva documentación, ello no implica que se vayan a entablar “debates” ajenos a los petitorios sometidos al contradictorio, como sí ocurriría en el último caso, que debe rechazarse.

    

   Por otro lado, se ve frecuentemente que en la primera audiencia, o bien en otra posterior, los abogados, no obstante no concluir al fondo, peticionan la declaratoria del defecto de la contraparte. Por ejemplo: ante la incomparecencia de la otra parte, solicitan que se aplace la audiencia para tramitar alguna medida de instrucción, al tiempo de pedir el defecto en contra de la parte incompareciente.

    

   Este pedimento de defecto debe ser rechazado, ya que ha sido constantemente admitido que el plazo de la octava franca no es fatal y, por tanto, las partes podrían constituir abogados en cualquier momento, durante la tramitación del proceso. Por tanto, en vista de que la solicitud de alguna medida de instrucción produce una sustanciación del proceso, el defecto sería a todas luces extemporáneo.

    

   Sobre ese punto, imaginemos el caos procesal que supondría que un juez poco ducho acoja el pedimento de defecto, y el día fijado para la medida, ¡oh sorpresa…! comparece un letrado en representación de la parte que previamente había sido declarada en defecto; sin dudas sería una violación grosera al derecho de defensa de dicha parte, lo cual irremediablemente produciría la nulidad de la sentencia que se dictase en dichas condiciones: es muy cuesta arriba confirmar una sentencia cuando en el acta de audiencia instrumentada al efecto se da cuenta de la decisión del tribunal de negar a una parte el ejercer su legítimo derecho de defensa. Y por ser una situación de puro hecho, pudiera acreditarse por cualquier medio; con lo cual, si dicha circunstancia no estuviere recogida en el acta de audiencia, pudiera probarse por cualquier otro medio en la alzada.

    

   En otro sentido, en ocasiones abogados meticulosos, para incidentar el proceso, solicitan la nulidad del acto de emplazamiento, sobre la base de que el mismo se ha preparado en un día de fiesta legal. Al respecto, preciso es recordar que conforme a la mejor doctrina: “Hay controversia acerca de saber si es válido el acto de alguacil preparado en un día de fiesta legal o de vacaciones judiciales … Se ha sostenido que el acto es nulo, por tratarse de una disposición de orden público (en ese sentido, Cas. 16 de abril, 1923, BJ 153-155, p. 3); pero predomina en doctrina y jurisprudencia la opinión de que el acto es válido porque la ley no pronuncia expresamente su nulidad (Cas, 26 de mayo, 1941, BJ 370, p. 623; 10 de julio, 1956, BJ552, p. 1403; 18 de noviembre, 1983, BJ 876, p. 3624; 26 de noviembre, 1984, BJ 888, p. 3091)” [Sic][29].

    

   Y en ese mismo sentido, más recientemente la Suprema Corte de Justicia ha juzgado que “El artículo 63 del Código de Procedimiento Civil no sanciona la violación a lo por él prescrito, salvo la multa que señala en perjuicio del alguacil o curial actuante”[30].

    

   Por todo lo cual, es evidente que la nulidad por esta causa carece de méritos.

    

   También, el abogado representante de la parte demandada, cuando desea ganar tiempo, emplea la estrategia de que tan pronto le sea notificado el emplazamiento, se adelanta al demandante y persigue él audiencia, solicitando –informalmente- al tribunal (generalmente vía secretaría) que “no hay prisa, y como saben que el tribunal tiene su agenda muy atareada, que no importa que fijen ese expediente lo más lejano posible”.

    

   En estos casos, cuando el demandante viene a perseguir él su audiencia, se encuentra con que ya el demandado se adelantó y –adrede- fijó para una fecha distante, a fin de lograr tiempo y que su cliente cumpla con su obligación antes de que se conozca la demanda.

    

   Frente a esta estratagema, al demandante no le quedaría otro camino que introducir una instancia ante el tribunal que deba conocer de la demanda, peticionando que el juez titular, en ejercicio de sus atribuciones administrativas, proceda a rectificar la fecha de la audiencia por otra más próxima: la fijación de audiencias se encuadra dentro de las atribuciones puramente administrativas y facultativa del tribunal; perfectamente pudiera variarse una fijación de audiencias, en ejercicio de dichas atribuciones administrativas propias de los jueces. Sin embargo, la práctica es que los tribunales en estas circunstancias específicas, rechazan tal petitorio y el demandante –víctima de la astucia del demandado- debe aguardar mayor tiempo para que se conozca su caso.

    

   3.2.2.5 Policía de la audiencia

    

   Los jueces del fondo deben velar porque durante el conocimiento de las audiencias sea respetada la solemnidad propia del juicio, en virtud de la Ley No. 821 sobre Organización Judicial. Para ello, la ley les confiere ciertas atribuciones coercitivas, a fin de –en caso de que sea necesario- imponer el orden: recordemos el símbolo alegórico de la justicia, representado por la Diosa Temis, la cual –entre otras cosas- posee una espada, que justamente ilustra sobre el poder de la justicia.

    

   En ese orden de ideas, el artículo 89 del Código de Procedimiento Civil, faculta a los magistrados que presidan las audiencias a ordenar a los revoltosos que abandonen la sala, previa advertencia vía alguacil o directamente del juez, de que guarden silencio.

    

   En caso de resistirse a abandonar el salón, no obstante la orden del juez, podrán ser detenidos ante la cárcel pública hasta por 24 horas.

    

   El artículo 90 del mismo código expresamente prevé: “si el desorden fuese ocasionado por un individuo que desempeñe algún destino en el tribunal, podrá ser suspendido de sus funciones, además de las penas de que trata el artículo precedente (sobre privación de libertad hasta por 24 horas o abandono del salón); la suspensión, por la primera vez, no podrá exceder de tres meses. La sentencia será ejecutoria provisionalmente…”.

    

   3.2.2.6 Diferencia entre delito de audiencia y delito en audiencia

    

   El artículo 91 del Código de Procedimiento Civil, trata el delito de audiencia, que consiste en un atentado contra la solemnidad del juicio. Se trata de una indisciplina que interrumpe el fiel desenvolvimiento de la instancia, como sería vociferar consignas, irrespetarse recíprocamente las partes, o personas del público; insultar al juez, etc. Para ello la ley prevé medidas coercitivas, básicamente para lograr reestablecer el orden en el salón de audiencias.

    

   Por otro lado, en el artículo 92 del mismo cuerpo normativo, se consagra el delito en audiencia, que no es más que una infracción ordinaria, sólo que se comete en el salón de audiencias. Es decir, el ánimo del infractor no es propiamente alterar el orden en la sala de audiencias, sino cometer una infracción cualquiera de las previstas en el Código Penal, por la razón que sea. Por ejemplo, el individuo que ataca mortalmente a un testigo, por temor a que éste deponga en su contra; el carterista que sustrae fraudulentamente la billetera de una persona presente en el público del juicio, o aquel que sostiene una riña con otro por motivos ajenos a la causa del juicio, etc.

    

   En el caso de los delitos de audiencia, al tenor del artículo 91, la ley prevé como sanción la privación de libertad, hasta un mes, y multa de no menos de RD$25.00, ni más de RD$100.00 (multa irrisoria al día de hoy).

    

   Para el caso de los delitos en audiencia, según el artículo 92, la pena aplicable será aquella prevista para la infracción que se haya cometido; y es que en este caso lo que ocurre es que se conduce al infractor ante la jurisdicción represiva para que allí sea juzgado conforme al procedimiento de lugar.

    

   3.2.2.7 Incidentes

    

   En la audiencia, previo al fondo, las partes pueden producir conclusiones incidentales. El orden de peticionar en el proceso civil es: a) Excepciones, b) Fines de inadmisión, c) Medidas de Instrucción y d) Fondo.

    

   Puede ocurrir que las partes se avoquen a concluir directamente el fondo sin proponer ningún medio incidental, o bien que promuevan incidentes, pero no medidas de instrucción. Sin embargo, la usanza es que las partes, como medio de defensa de interés privado, antes de concluir al fondo formulan conclusiones incidentales; y cuando en el caso juzgado se verifica alguna situación de hecho, por norma general se recurre a las medidas de instrucción para edificar más eficazmente al tribunal: el demandante para sustentar su demanda, suele pedir la acumulación del (los) incidente (s), al tiempo de promover medidas de instrucción. Por su lado, si finalmente se acumulan los incidentes, el demandado, subsidiariamente, pide el derecho a un contra informativo, o bien que la comparecencia de partes, si se ha dispuesto, se haga extensiva a su defendida; esto así, cuando dicho demandante tenga interés de acreditar algún punto de su defensa.

    

   En el estado actual de nuestro derecho, al tenor del Código de Procedimiento Civil, las excepciones[31] y los medios de inadmisión[32] constituyen medios de defensa de interés privado y, por ende, no pueden ser suplidos de oficio por los jueces, salvo la falta de interés o cualquier otro aspecto que sea de orden público[33]. Otro panorama será cuando entre en vigor el Anteproyecto del Código Procesal Civil, pendiente de sanción al momento de redactar estas líneas, conforme al cual los jueces cuentan con poder para declarar de oficio cualquier excepción o medio de inadmisión.

    

   Es importante discernir la distinción entre una demanda incidental y los incidentes. Las primeras son las acciones en justicia que lanzan las partes del proceso, según los cánones instituidos en el artículo 337 y siguientes del Código de Procedimiento Civil[34], y las segundas son propuestas mediante simples conclusiones vertidas en estrados[35]. Así, en doctrina y jurisprudencia se ha admitido que la distinción entre estos dos asuntos es esencialmente sobre la manera de canalizarse, así como sobre su finalidad, y es que mientras las demandas incidentales persiguen adicionar pedimentos a las conclusiones inicialmente vertidas en el acto introductivo de demandas (dda. Adicional); reclamar, más allá del rechazo puro y simple de la demanda, indemnizaciones o cualquier otro petitorio (dda. Reconvencional); que un tercero sea llamado forzosamente por una de las partes (int. Forzosa) o, finalmente, que un tercero intervenga voluntariamente en el proceso (dda. int. Voluntaria). Por su lado, los incidentes lo que buscan es retardar o impedir el conocimiento del fondo.

    

   En cuando a las excepciones, en el Distrito Nacional se ve con cierta frecuencia la petición de declinatoria por ante otra sala de la misma cámara, en razón de tratarse de demandas con afinidad atendible, a fin de evitar una eventual contradicción de decisiones.

    

   En este caso, es preciso recordar que ha sido juzgado que respecto de las salas de una misma cámara no se verifica la conexidad ni la litispendencia, ya que para ambos casos la ley requiere que se trate de dos jurisdicciones disímiles; cosa que no acontece entre tribunales que integran una misma jurisdicción[36]. Así, procesalmente hablando lo adecuado sería no calificar el incidente como conexidad ni litispendencia y, en esas atenciones, simplemente solicitar la remisión del caso bajo la fórmula genérica de una excepción declinatoria: tanto la incompetencia, como la conexidad y la litispendencia constituyen excepciones declinatorias; por tanto, es dentro de dicho género que en todo caso se encuadraría el petitorio que ocupa nuestra atención.

    

   Por otra parte, las excepciones de nulidad del acto de emplazamiento y del acto de avenir o recordatorio, de abogado a abogado, también constituyen petitorios frecuentes. Al respecto, nos remitimos al apartado atinente a la utilidad práctica de los principios rectores del proceso civil, específicamente en lo que tiene que ver con el principio de saneamiento del proceso civil.

    

   En lo que tiene que ver con los fines de inadmisión, resulta de interés comentar que ha sido juzgado que los cinco medios enunciados en el artículo 44 de la Ley No. 834 no son limitativos[37]. Así, pudieran existir medios de inadmisión no previstos de manera expresa por la ley[38].

    

   Entre los medios de inadmisión no previstos expresamente en el aludido artículo 44 de la Ley No. 834 destacan la inadmisibilidad por falta de objeto, así como en base a previsiones de alguna ley adjetiva, sobre la imposibilidad de acceder al tribunal ordinario sin agotar previamente alguna etapa extrajudicial: Ley No. 146 sobre Seguros, Ley No. 288-05 sobre Buró de Crédito, etc.

    

   En cuanto al fin de inadmisión por falta de objeto, algunos abogados –minoritariamente- interpretan que la causal de carencia de objeto debe constituir un asunto de fondo, no un incidente. Esto así, bajo la prédica de que para determinar la existencia del objeto en un caso determinado, necesariamente hay que valorar la prueba al fondo. No obstante, el criterio mayoritario es entender, y nos sumamos a esa postura, que la falta de objeto genera es un fin de inadmisión, ya que en derecho puro no constituye un asunto de fondo.

    

   La manera procesal de determinar si la valoración que ha hecho un juez en un caso en concreto ha sido al fondo o simplemente en el ámbito de los presupuestos procesales de la acción, es verificar si al efecto se han fijado hechos. En caso afirmativo, indefectiblemente el estudio de la prueba fue al fondo y, por ende, cualquier decisión deberá ser rendida dentro de ese ámbito: fondo. Sin embargo, si no se han establecido los hechos de la causa, pues perfectamente la valoración de prueba pudiera ser sólo para determinar algún incidente, sin inmiscuir el fondo. Así, para determinar la calidad de una persona que demande, por ejemplo, a título de esposa de una persona fallecida a causa de un accidente de tránsito, necesariamente deberá estudiarse el acto del estado civil que dé cuenta de esa relación alegada; y sin embargo, con ello no se toca el fondo. Por tanto, mutatis mutandis, en caso de que se determine que, por ejemplo, una demanda en validez de oferta real de pago carece de objeto, en razón de que el contrato que dio pie a dicha oferta ha sido previamente resuelto, se estaría estudiando un ámbito incidental, y el fondo no habría que conocerlo.

    

   En cuanto a los medios de inadmisión surgidos a causa de leyes adjetivas que instituyen la prohibición del acceso a la justicia ordinaria, hasta que no sea agotado un trámite extrajudicial, nos referiremos a los dos casos más comunes: Ley No. 146 sobre Seguros y Ley No. 288-05 sobre Burós de Crédito.

    

   En cuanto al medio de inadmisión fundado en el hecho de que no se ha agotado la fase de arbitraje[39] que contempla la Ley No. 146 sobre Seguros, previo a acudir al tribunal ordinario, ha sigo juzgado mediante sentencia declarativa[40] que: “de aplicarse de manera obligatoria el agotamiento del procedimiento de arbitraje antes de acudir ante los tribunales, tal y como se consagra en los artículos 105 y 106 de la referida ley, dicha exigencia se convertiría en un obstáculo al derecho de acceso a la justicia, razón por la cual procede que esta Sala haga una interpretación de dichos textos conforme a la Constitución, y en lugar de considerar obligatorio el requisito procesal consagrado en los mismos, lo considere facultativo u opcional, lo cual supone dejar a las partes en libertad de agotarlo o no agotarlo; que en consecuencia, se rechaza el medio de inadmisión”[41].

    

   Por otro lado, en lo que tiene que ver con la inadmisibilidad fundada en la falta de trámite del proceso administrativo instituido en la ley que rige los buró de créditos, constituye un precedente que “las disposiciones de la Ley No. 288-05 del 18 de agosto de 2005, en lo referente al proceso, previo y obligatorio, que debe ser agotado antes de que un titular de Información pueda dirigirse a la justicia ordinaria, coloca en una situación de desigualdad de armas a este último respecto de los Burós de Información Crediticia (B.I.C) y los Aportantes de Datos, puesto que constituye ese procedimiento una manera proteccionista de que éstos cubran las posibles faltas en que pudieran incurrir, en violación de las propias disposiciones de la ley antes citada, sin que se le remunere al reclamante por el daño que se pueda provocar en su perjuicio por el ofrecimiento de una información errada o inexacta … derivamos de todas las consideraciones precedentes que el artículo 27, capítulo IV, título III, de la Ley No. 288-05 del 18 de agosto de 2005, deviene en inaplicable para el caso que nos ocupa, por ser contrario a la Constitución…”[42].

    

   3.2.2.8 Medidas de Instrucción

    

   Las medidas de instrucción que con más frecuencia de solicitan en los tribunales de derecho común son la comparecencia personal de las partes y los informativos testimoniales. Con menos frecuencia, se peticionan peritajes, y con menos periodicidad aun, se requieren inspección de lugares.

    

   La Ley No. 834 reglamenta lo atinente a las comparecencias personales de las partes y a los informativos testimoniales (Arts. 60 y sgts. y 73 y sgts., respectivamente). El Código de Procedimiento Civil, en los artículos 295 y siguientes y  302 y siguientes prevé la inspección de lugares y el peritaje, respectivamente. 

    

La Suprema Corte de Justicia fijó el criterio mediante sentencia No. 7 dictada el 18 de agosto de 2004, compilada en el Boletín Judicial No. 1125, páginas 83-88 que, para evitar dilaciones innecesarias, es posible acumular medidas de instrucción, para estudiar su procedencia reflexivamente cuando se estudie el expediente, luego de cerrados los debates.

En el Distrito Nacional, las dos salas que integran la Corte de Apelación Civil y Comercial, han hecho acopio de la referida jurisprudencia, esencialmente para casos en que a simple vista no sea posible estudiar en estrados la procedencia de la medida, sea por la extensión del expediente, por la naturaleza del hecho juzgado o por lo que fuere. Por ejemplo, el caso de una demanda en responsabilidad civil por mala práctica médica, en que se alegan situaciones de hecho y para acreditarlas se solicitan medidas de instrucción, pero la otra parte se opone alegando que ya en el expediente constan sendas experticias que surten las informaciones que se persiguen con las medidas de instrucción solicitadas. En este caso o en cualquier otro con similares rasgos, la única manera del tribunal estar en condiciones de verificar los méritos del pedimento de instrucción es luego de estudiar la glosa procesal; esto así, dada la naturaleza del proceso vetusto vigente hasta el día de hoy en nuestro país, en que los jueces suben a las audiencias sin conocer el expediente, ya que son las partes las que forman el mismo mediante la aportación de pruebas.   

Muchos letrados cuestionan dicha solución procesal, bajo la prédica de que rompe con toda lógica procesal el decidir con el fondo algo que es propio de la sustanciación de la causa. Postura esta que luce sostenible: se supone que la instrucción va antes que el fondo, no pueden ir juntos ambos asuntos. Pero no debe perderse de vista que dicho precedente, pragmático por demás, no implica alterar el orden procesal lógico: si bien se decide conjuntamente con el fondo, una vez cerrados los debates, la procedencia de la medida de instrucción –no obstante- se estudia primero que el fondo, y en caso de contar con méritos, pues sencillamente se dispone sin ver el fondo.

No es pacífico el criterio en torno a si, en caso de hacerse acopio de la referida jurisprudencia, es necesario o no reaperturar los debates para tramitar la medida, cuando estando en estado el expediente, finalmente se determina su utilidad: unos sostienen que no es necesario, pues al acumularse la medida, siguiendo un orden lógico procesal, si se dispone todo debe remontarse al momento mismo de la audiencia que en se solicitó y, por tanto, no es necesario reabrir los debates que virtualmente para esos fines nunca se cerraron. Por otro lado, hay quienes entienden que independientemente de que se haya o no acumulado la medida, lo cierto es que en caso de acumularse, una vez en el despacho el juez, ya los debates materialmente se cerraron y, por consiguiente, en derecho procesal puro, deberían reaperturarse dichos debates.

En nuestra opinión, se trata de una discusión poco útil, más bien semántica, ya que en definitiva, sea un remedio u otro, se produce el mismo efecto: se conoce la medida, y punto.

 Otras cortes, como la de San Pedro de Macorís, por ejemplo, adoptan una solución procesal diferente. Aquel tribunal petromacorisano, cuando no puede edificarse sobre la utilidad de la medida en la misma audiencia, procede a “rechazar la medida en ese momento procesal (en la audiencia), haciendo reserva de disponerla oficiosamente, en caso de que cuando se avoque a estudiar el expediente advierta que es necesaria”.

3.2.2.9 Acumulación

La acumulación tiene como fundamente no solamente el artículo 4 de la Ley No. 834, sino varios principios rectores del proceso civil, como el de concentración, economía procesal, etc.

La razón de ser de este mecanismo es evitar que los procesos sufran dilaciones innecesarias, ya que muchas veces los trámites civiles se tornaban interminables por algunas chicanas incidentales por parte de abogados, en el sentido de apelar cualquier decisión, aun sean preparatorias y, consecuentemente, solicitar el sobreseimiento de la causa hasta que se decida el recurso de apelación en alzada: la táctica era incoar la apelación consciente de su inadmisibilidad, por la naturaleza de la sentencia[43], pero entretanto la corte decida lograban retardar el proceso.

Con la acumulación dicha táctica ha ido perdiendo terreno, puesto que los jueces del fondo, pretorianamente han optado por decidir los aspectos incidentales mediante la misma sentencia que resuelve el fondo, aunque por dispositivos distintos y, evidentemente, respetando el orden lógico procesal: excepciones, inadmisiones, medidas de instrucción, fondo.

Este mecanismo no tendrá razón de ser cuando entre en vigor el Anteproyecto del Código Procesal Civil, el cual se encuentra pendiente de estudio y aprobación ante el Congreso Nacional, al momento de redactar estas líneas, ya que dicha pieza novedosa prohíbe de manera expresa que se apelen sentencias preparatorias de manera independiente al fondo, y resuelve definitivamente el impasse cuando taxativamente dispone que en caso de que, no obstante, se interponga el recurso impropiamente, “se dará por no presentado”[44].

Constituye un precedente jurisprudencial que “… la acumulación de los incidentes procesales se admite con la finalidad de no eternizar los procedimientos; que, según ha sido juzgado por esta Suprema Corte de Justicia, los jueces del fondo pueden mediante una sola sentencia, pero por disposiciones distintas decidir, como se ha hecho en la especie, todos los incidentes procesales que sean promovidos, siempre y cuando las partes hayan sido puestas en condiciones de concluir sobre ellos… “[45].

Igualmente, ha sido juzgado que: “la sentencia que contiene la decisión de acumular incidentes para decidirlos conjuntamente con el fondo, pero por dispositivos disímiles, es de naturaleza preparatoria y, por ende, no puede apelarse de manera separada al fondo”[46].

Finalmente, queremos destacar que si bien la acumulación es una herramienta útil para lidiar con el procedimiento vigente, de más de dos siglos, no debemos perder de vista –sin embargo- que hay asuntos que por su propia naturaleza no admiten una acumulación. Por ejemplo, la nulidad de alguna audiencia, la nulidad de un avenir, en fin, cuestiones que a todas luces serían ineficaces si no se deciden en el momento mismo de proponerse; y en todo caso, si el juez que preside no se siente seguro de resolver el asunto sobre la barra, pues lo propio sería diferirlo para una fecha próxima, breve; pero no seguir la instrumentación de la causa[47].

3.2.2.10 Conclusiones

De conformidad con el artículo 72 del Código de Procedimiento Civil, “en la audiencia las partes se limitarán a exponer sus conclusiones motivadas y el juez les concederá plazos moderados para el depósito de réplica y contrarréplica que no deberán exceder quince días para cada una de las partes y serán consecutivos”.

En cuanto a la manera de proponer los incidentes al tribunal, hay dos estilos que se emplean comúnmente: 1.- Exponer incidente por incidente y 2.- Plantear de manera principal los incidentes y, a seguidas, concluir subsidiariamente al fondo.

En cuanto a la primera forma de presentar incidentes, uno por uno, preciso es comentar que ello implica que se vaya sometiendo al contradictorio cada incidente propuesto de manera individual. Es decir, tan pronto se proponga una excepción de incompetencia, por ejemplo, debe darse la palabra a la contraparte para que opine al respecto. Y consecuentemente el tribunal tomará la decisión, pudiendo a tales efectos, acumularla o resolverla sobre la barra[48]; o bien fijar una fecha únicamente para rendir la correspondiente decisión incidental. Si se opta por la acumulación, entonces debe inquirirse al demandado, en el sentido de si tiene algún otro incidente que proponer. En caso positivo, procede retornarle la palabra para que lo plantee. En caso negativo, la palabra debe ser concedida al demandante para que concluya al fondo y después al demandado para que, subsidiariamente, produzca conclusiones al fondo.

En cambio, si se proponen los incidentes de manera principal y las conclusiones al fondo, a título subsidiario, luego que dicho demandado termina de producir conclusiones, entonces se retorna la palabra al demandante para que se refiera, en una sola intervención, a todos los incidentes propuestos de manera principal: es más expedito el trámite cuando el demandado expone sus incidentes principalmente y sus conclusiones al fondo subsidiariamente, pues solamente habría que devolver la palabra una vez al demandante para que se pronuncie de manera conjunta sobre todos los incidentes, y la dinámica del contradictorio quedaría cubierta. Por otro lado, uno por uno supone dar la palabra al demandado, volver a dársela al demandante, y luego otra vez al demandado, para que –una vez se decida sobre el incidente individual- produzca conclusiones subsidiarias al fondo o sobre otro incidente.

Particularmente, estimamos que si bien pudiera resultar más prolongado y, probablemente, más monótono, pero para fines de contundencia del incidente, si se promueve de manera individual se persuadiría más eficazmente al juez, y hasta se podría lograr que se produzca una decisión en estrados, en base a las motivaciones orales que las partes viertan sobre el particular; posibilidad última que no sería posible si la misma parte es quien invita al juez a acumular todos los incidentes, al tiempo de proponérselos conjuntamente con las conclusiones del fondo.

En la cotidianidad se ha presentado la situación de que, para ganar tiempo, los letrados representantes de la parte demandante “renuncian” al plazo para justificar conclusiones y, con esa excusa, solicitan que solamente se le dé un plazo para contrarréplica luego de vencido el plazo dado al demandado para justificar conclusiones: en suma, se pretende tener la última palabra, aun siendo el demandante.

Algunos tribunales han decidido en el sentido de que dicho pedimento contraviene la secuencia lógica del contradictorio[49], ya que se supone que quien debe tener la última palabra es a quien se le opone un petitorio determinado; en este caso serían todas las conclusiones vertidas en el acto introductivo de la demanda que se pretenden oponer al demandado: de qué se va a defender alguien si no le han informado qué es lo que se persigue con la demanda.

Sin embargo, lo que se alega para fundar la procedencia de este pedimento es que el acto introductivo de la demanda ya tiene desarrollas todas las motivaciones y, por tanto, para evitar “llover sobre mojado”, lo propio sería que el demandado primero argumente a contrario para entonces luego responder el demandante cualquier punto novedoso.

Visto de esa manera, no parecería descabellado el planteamiento, pero particularmente sólo transaría con esta posibilidad, a fin de evitar dilaciones innecesarias, siempre y cuando el demandado tenga la última palabra. O sea, si se inicia el plazo con el demandado para responder los alegatos que ya están incursos en el acto introductivo de la demanda, conferir otro posterior de para réplicas al demandante, pero que se termine la dinámica con un último plazo al demandado para contrarréplica.

Otro caso parecido, pero distinto, se presenta cuando –también para ganar tiempo- el demandante, confiado de sus motivaciones esgrimidas en el acto introductivo de demanda, renuncia al plazo para fines de depósito de escritos justificativos de conclusiones, al tiempo de peticionar al tribunal que en todo caso solamente conceda un único plazo al demandado para que él motive sus conclusiones.

Esta solicitud parecería sostenible, partiendo de que la usanza es que los actos introductivos de demanda describen motivadamente el objeto de la acción y, más aun, conociendo que muchas veces lo que el demandante deposita en el consabido plazo para depósito de escrito justificativo es una copia de lo mismo que está redactado en el acto de emplazamiento.

Pero para cuidar que en la alzada no se mal interprete que hubo en primer grado alguna violación a la igualdad de armas, sería prudente que el juez dé acta de la renuncia expresa que ha hecho en estrados el demandante, respecto del plazo para fines de depósito de escrito justificativo de conclusiones. 

En cuanto a los escritos que se depositan luego de cerrados los debates, la doctrina vanguardista ha aclarado que deben llamarse escritos justificativos, no ampliatorios, ya que lo que se permite es fundamentar el petitorio que se ha vertido en el juicio oral, público y contradictorio, no incluir nuevos aspectos que no hayan sido previamente esgrimidos durante la instrumentación de la causa.

Nos es unánime el criterio para determinar si los debates están formalmente cerrados cuando termina la última audiencia en que las partes esgrimen sus conclusiones o si procesalmente se cierran es cuando terminan los plazos para fines de depósitos de escritos justificativos, de réplicas y de contrarréplicas.

Los que abogan porque los debates se cierran es cuando venzan los plazos para el depósito de documentos, usan como aval la parte final del artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, incurso en el apartado propio de la renovación de instancia y constitución de nuevo abogado, que taxativamente establece: “… Si se tratase de asuntos que se instruyen por escrito, la causa estará en estado cuando la instrucción esté completa, o hayan transcurrido los plazos para las producciones y réplicas”. (Subrayado nuestro).

La postura que ha prevalecido en la mayoría de los tribunales es la primera, sobre la base de que un debido proceso supone que los petitorios y documentos que atan al juez son los que se someten al contradictorio, no los producidos mediante escritos justificativos; y es que la finalidad exclusiva de estos últimos es simplemente robustecer los motivos para justificar lo que se haya pedido en el juicio. 

En caso de que luego de cerrados los debates se entienda que existe alguna documentación novedosa que justifique retomar los debates nuevamente, a fin de someter al contradictorio dicha (s) pieza (s) nueva, a nivel jurisprudencial se ha creado el remedio jurídico denominado “reapertura de debates”, que no es más que, una vez cerrados los debates, fijar mediante auto gracioso una nueva fecha para continuar con el conocimiento de las argumentaciones encontradas de las partes; auto que deberá notificar la parte que primero tome conocimiento del mismo a la contraparte.

Doctrinariamente se habla de reapertura plena y de reapertura limitada. La primera es cuando se retoma la instrucción del expediente, en términos genéricos, esto es, que libremente las partes podrían solicitar el depósito de nuevos documentos, así como medidas de instrucción. La segunda es cuando el objeto de la reapertura es limitado expresamente por la decisión que la ordena. Por ejemplo, si se reapertura únicamente para que el demandante tome conocimiento de una documentación depositada fuera de plazo por el demandado, pero que pudiera definir el desenlace del pleito; en ese caso, es únicamente para validar el referido depósito que se ha dispuesto la reapertura.

Algunos niegan la existencia de la reapertura de debates plena, consintiendo solamente la parcial. Pero lo cierto es que esta medida no está prevista en la ley y, por tanto, en este momento los tribunales están disponiendo una u otra, atendiendo a la casuística de que se trate. De tal suerte, que es indudable que –en términos materiales- sí existen las consabidas dos clases de reaperturas de debates.

En el ámbito jurisprudencial, se ha establecido que “La solicitud de reapertura de debates debe estar acompañada de documentos nuevos o de la prueba de la existencia de hechos nuevos con capacidad para producir un cambio en la solución del caso”.[50]  Asimismo, que “cuando el tribunal está apoderado por conclusiones formales al fondo y una de las partes solicita una reapertura de los debates para comunicar documentos, debe notificar dicha solicitad a la otra partes, dándole copia de los documentos que se van a hace valer, para luego el tribunal apoderado apreciar la procedencia o no de la medida”.[51] De igual modo, que “la reapertura de los debates puede ser dispuesta de oficio por los jueces cuando así lo aconseje una buena administración de justicia”[52]. Y, finalmente, nos resulta de interés comentar que ha sido juzgado que “la sentencia que ordena una reapertura de los debates no resuelve ni prejuzga el fondo y es, por su naturaleza, de carácter preparatorio”[53].

Para concluir esta parte, resulta útil comentar que cuando la reapertura de los debates es ordenada de oficio por el tribunal, lo propio es comisionar un alguacil oficiosamente. Esto así, en razón de que muchas veces ocurre que el tribunal decide la reapertura y ninguna de las partes se entera de ella, ya que para éstas el proceso está en estado; y como los tribunales cuentan con noventa días para decidir, sin mora, no procuran revisar el expediente hasta luego de transcurrido un lapso considerable, retardándose innecesariamente el proceso. Impasse que no ocurre cuando el tribunal comisiona un alguacil para que efectúe de oficio la notificación: con esta medida se garantiza quelas partes se enteren de la existencia de la reapertura, pues sin que ninguna de ellas vaya al tribunal, el alguacil estará llamado a notificar la decisión, generalmente, a la solicitante de la reapertura; la que deberá notificar ella a la contraparte la decisión: la práctica es que el alguacil comisionado de oficio solamente notifica a la parte interesada y dicha parte notificada queda a cargo de notificar a la contraparte.

3.2.3 La sentencia

A partir de que el expediente esté en estado y en condiciones de ser fallado, según el artículo 165 de la Ley No. 821 sobre Organización Judicial (Modificada por la Ley No. 1021 del 1935, G.O. 4841), los jueces del fondo cuentan con un plazo de noventa días para dictar su sentencia. Vencido dicho lapso, legalmente estaría en mora el tribunal.

En la práctica, algunos tribunales han instaurado un sistema de “reclamación de fallo”, que no es más que la solicitud mediante instancia, dirigida al tribunal, a fin de que se decida el caso de que se trate. A tales efectos, la costumbre ha sido dar curso a aquellas solicitudes hechas respecto de casos que real y efectivamente tienen más de noventa días sin resolver. Esto así, ya que hay casos en que se solicitan fallos aun cuando están abiertos los plazos para fines de depósito de escritos justificativos o, en casos menos extremos, cuando todavía el tribunal se encuentra dentro del tiempo legal para decidir. 

El artículo 141 indica cuáles son los miramientos mínimos que debe tener una sentencia para ser válida, visto: “La redacción de las sentencias contendrá los nombres de los jueces, del fiscal y de los abogados; los nombres, profesiones y domicilios de las partes; sus conclusiones, la exposición sumaria de los puntos de hecho y de derecho, los fundamentos y el dispositivo.“

Es importante comentar que algunos tribunales, para evitar que se lentifique el proceso innecesariamente, respecto de las sentencias preparatorias, encaminadas a instruir pura y simplemente la causa, ordenan la ejecución provisional, sin fianza, de las mismas; utilizando como fundamento legal el artículo 130.10 de la Ley No. 834, conforme al cual, en suma, las decisiones que disponen alguna medida de pura sustanciación del proceso son ejecutorias de pleno derecho.

Con esto se evitan chicanas como recurrir en apelación una sentencia preparatoria que se limite a disponer una comunicación de documentos, y luego proponer el sobreseimiento del proceso sobre la base del efecto suspensivo de dicho recurso ordinario: evidente táctica dilatoria que, desafortunadamente, tuvo eficacia alguna vez, cuando los tribunales interpretaban que no era facultad de ellos decidir sobre la procedencia del recurso, siendo facultad exclusiva de la corte calificar su decisión y consecuentemente decidir la apelación. Lo cual es cierto, pero era poco inteligente en ese caso obviar el consabido artículo 130.10 que vino a resolver esta barbaridad procesal. Desafortunadamente, este texto incurso desde el 1978 en nuestra normativa procesal, no había sido descubierto por algunos tribunales hasta hace a penas unos años.

Para ampliar sobre lo que es la sentencia, como acto jurisdiccional, así como los diferentes tipos que existen de ésta, nos remitimos a las consideraciones desarrolladas en el apartado sobre la sentencia y los recursos de este trabajo.

TRÀMITES EXTRAJUDICIALES Y EL PRINCIPIO DE ACCESO A LA JUSTICIA

EN EL MARCO DE LA SENTENCIA TC/0085/13 DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Por.: Yoaldo Hernández Perera

(Edición de Gaceta Judicial de agosto 2014)

RESUMEN

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La jurisprudencia ha sido errante en torno al carácter obligatorio de tramitaciones extrajudiciales instituidas en leyes especiales. Por un lado, se sostuvo que esos trámites no debían ser imperativos, pues violarían el principio de acceso a la justicia y, en otro sentido, se estatuyó confiriendo un carácter de obligatoriedad de dichas tramitaciones. Pero de manera más reciente, se ha venido interpretando que el Tribunal Constitucional se ha inclinado por sostener que una tramitación extrajudicial previa no viola el citado principio de acceso a la justicia, y por aplicación del principio de vinculatoriedad instituido en el artículo 7.13 de la Ley No. 137-11, los preceptos emanados de esta última alta corte son vinculantes a los tribunales inferiores.

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PALABARAS CLAVES

Trámites extrajudiciales, leyes especiales, Constitución, acceso a la justicia, jerarquía, jurisprudencia ordinaria, Tribunal Constitucional, principio de vinculatoriedad, interpretación extensiva, procedimiento civil, fin de inadmisión, República Dominicana.

Existen leyes que prevén tramitaciones extrajudiciales, previo al lanzamiento de demandas en sede judicial, tales como la Ley No. 146-02, sobre Seguros y Fianzas, Ley 172-13 (derogatoria de la Ley No. 288-05) sobre Burós de Crédito, Ley No. 173 sobre Agentes Importadores; Ley No. 358-05, General de los Derechos del Consumidor o Usuario, etc.

 Ha sido controvertida la cuestión de saber si este tipo de tramitaciones choca con el principio constitucional de acceso a la justicia. En el caso concreto de la materia de seguros, la Suprema Corte de Justicia sostuvo en primer término que la etapa de arbitraje[1] prevista en la Ley No. 146-02 no afecta el acceso a la justicia de las personas, sino que regula su derecho de acción, logrando descongestionar los tribunales, pues eventualmente las partes llegan a un avenimiento[2]. Sin embargo, un año después el criterio de nuestro máximo órgano del Poder Judicial varió, sosteniendo que la consabida fase previa y extrajudicial no debe ser imperativa, pues de imponerse a las partes sí habría una violación al principio de acceso a la justicia, el cual tiene rango constitucional[3].

También en materia de Ley No. 288-05, hoy derogada por la Ley No. 172-13[4], existen precedentes que se inclinan por declarar inconstitucional, por la vía difusa, la etapa previa y extrajudicial instituida antes de cualquier demanda ante la justicia ordinaria, en reclamación a los Burós de Crédito por publicaciones crediticias; criterios estos fijados tanto a nivel de cortes de apelación[5] como de Suprema Corte de Justicia[6].

La discusión sobre el carácter obligatorio de las tramitaciones extrajudiciales instituidas en leyes adjetivas ha sido ya abordada, incluso en artículos previos publicados en esta misma revista. En esta discusión, particularmente, hemos externado nuestra inclinación por el criterio que promueve la insostenibilidad del carácter imperativo de estos trámites, por chocar con el principio constitucional de acceso a la justicia. El punto novedoso que agrega un nuevo elemento al debate es el criterio externado por el Tribunal Constitucional, mediante Sentencia TC/0085/13, dictada con ocasión de una demanda lanzada a la luz de la Ley No. 173 sobre Agentes Importadores.

En esta sentencia, la referida  alta corte ha interpretado que el hecho de que la Ley No. 173 establezca una fase de registro del contrato ante el Banco Central, así como una conciliación ante la Cámara de Comercio y Producción correspondiente, previo a la demanda en sede judicial, en nada viola la tutela judicial ni la consecuente prerrogativa de acceso a la justicia de que son acreedoras las personas, ya que –a juicio de este tribunal-  ese trámite no impide el ejercicio del derecho de acción en los tribunales ordinarios, una vez se cumplan las condiciones requeridas legalmente, a saber:

“(…) La empresa accionante señala en su escrito introductivo que las disposiciones del artículo 10 de la Ley No. 173, sobre Agentes Importadores de Mercaderías y Productos, vulnera su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, lo cual, a juicio de este tribunal, constituye una aseveración jurídicamente incierta, en vista de que el referido artículo dispone que los agentes o distribuidores concesionarios deben registrar con carácter obligatorio los datos de las empresas extranjeras en cuyo nombre actúan como representantes dentro del territorio nacional, así como el plazo en el cual ha de realizarse dicho registro, a fin de legitimar la libertad de comercio que surge de un contrato de concesión suscrito entre ambas partes, requisito, que en nada perjudica a la accionante en cuanto al acceso al sistema de acciones y mecanismos jurisdiccionales que supone el derecho a la tutela judicial efectiva (…) el artículo 7 de la atacada Ley No. 173-66, sobre Agentes Importadores de Mercaderías y Productos, modificada por la Ley No. 622, de fecha veintiocho (28) de diciembre de mil novecientos setenta y tres (1973), establece los mecanismos y condiciones requeridas para ejercer cualquier acción interpuesta de conformidad con dicha ley; prescribe que en caso de conflicto, previamente será solicitada a la Cámara de Comercio y Producción que conozca sobre la conciliación entre el concedente y el concesionario y en caso de que en la etapa conciliatoria sea levantada acta de no acuerdo, se procederá con la demanda, la cual, al igual que las demás acciones sucesivas, estará regida por el derecho común, siendo protegido de este modo el derecho a la tutela judicial efectiva. (…) al preceder a la inscripción de datos, el concesionario queda habilitado para acceder válidamente a la etapa conciliatoria ante la Cámara de Comercio y Producción correspondiente y eventualmente acceder a los tribunales civiles a reclamar los derechos derivados del referido artículo 7 de Ley No. 173-66 y sus modificaciones”[7]. (Subrayado del autor)

El precedente esbozado ut supra, el que por aplicación del principio de vinculatoriedad instituido en el artículo 7.13 de la Ley No. 137-11 (Modificada por la Ley No. 145-11), Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales, se impone a los tribunales inferiores, ha venido siendo invocado extensivamente en los procesos judiciales, respecto de fases previas y extrajudiciales instituidas en otras leyes especiales, tales como la Ley No. 146-02, Ley No. 172-13 (derogatoria de la Ley No. 288-05), etc., y se ha hecho aludiendo el carácter vinculante de las decisiones Tribunal Constitucional.

El ejercicio hecho por algunos letrados consiste, en acopio de una interpretación extensiva, en interpretar que toda fase previa y extrajudicial consignada en leyes adjetivas debe equipararse para los fines de estudiar la posible vulneración del principio de acceso a la justicia; que independientemente de que cada ley rige para un área particular, el test de razonabilidad en estos casos, por versar sobre un tema constitucional, como lo es el acceso a la justicia, es genérico.

Con esta tesis los demandados en las materias donde apliquen fases previas, fundamentan fines de inadmisión contra las demandas lanzadas en esas áreas en sede judicial, por falta de agotamiento de dicha tramitación extrajudicial.

En nuestro concepto, no es cierto que a partir del dictado de la Sentencia TC/0085/13 todas las fases previas y extrajudiciales consagradas en diversas leyes adjetivas son obligatorias. Es incorrecta la invocación del principio de vinculatoriedad del artículo 7.13 de la Ley No. 137-11, de manera extensiva. El precedente ha sido establecido en la materia concreta de Ley No. 173 sobre Agentes Importadores, atendiendo a las particularidades de ese tipo de contratación, de cara a la utilidad de la norma, la cual ha de disponer sólo para lo que sea justo y útil.

Cada situación, a nuestro juicio, debe ser estudiada de manera particular; con lo cual, hasta tanto se produzcan sentencias del Tribunal Constitucional que versen sobre cada materia en particular, en lo que a las fases previas se refiere, no han de estar los tribunales inferiores atados a un criterio establecido, si bien de manera vinculante, pero en relación a una situación específica. Por vía de consecuencia, en nuestro entendimiento no desconocen el ordenamiento actual las sentencias que, al margen del caso concreto de la Ley No. 173 sobre Agentes Importadores, persisten en el rechazo de medios de inadmisión basados en la falta de agotamiento de alguna fase previa instituida en una ley adjetiva, ya que esto, de concebirse como un imperativo a las partes, violaría –sin dudas-  el principio constitucional de acceso a la justicia.

BIBLIOGRAFÌA

HERNÀNDEZ PERERA, Yoaldo. “Soluciones Procesales, ante los Juzgados de Paz y de Primera Instancia”, 2da. Edición. Editora Búho, SRL, 2011. Reimpresión 2014. 

______________ Ley No. 146-02 sobre Seguros y Fianzas en la República Dominicana.

______________ Ley No. 288-05, que Regula las Entidades de Intermediación Crediticia y Protección al Titular de la Información.

______________ Ley No. 172-13, sobre Protección Integral de los Datos Personales Asentados en Archivos, Registros Públicos, Bancos de Datos u otros Medios Técnicos de Tratamiento de Datos Destinados a dar Informes.

_______________ Ley No. 173 Sobre Protección de Agentes Importadores de Mercaderías y Productos.

________________ Ley No. 358-05, General de los Derechos del Consumidor o Usuario.

Sentencia TC/0085/13, dictada en fecha 4 del mes de junio del año 2013.

Sentencia SCJ, 1ra. Sala, del 24 de agosto de 2011 (No compendiada)

Sentencia SCJ, 1ra. Sala, del 29 de agosto de 2012 (No compendiada)

Sentencia SCJ, 1ra. Sala, del 20 de marzo de 2013 (No compendiada)

Sentencia dictada en fecha 27 de mayo de 2009, por la Primera Sala de la Cámara Civil y Comercial de la Corte de Apelación del Distrito Nacional.