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Notas de cátedra. Maestría en Administración de la Justicia Constitucional, “Grupos en condiciones de vulnerabilidad” (ENJ).

(26-6-2018)

GRUPOS VULNERABLES, EN EL MARCO DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL

 SUMARIO

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1.- Aproximación a la temática de los grupos vulnerables, 2.- Tipos de grupos vulnerables, 3.- Obstáculos que enfrentan los grupos vulnerables, 4.- La condición de vulnerabilidad constituye una situación circunstancial, de hecho, 5.- La vulnerabilidad, una vez identificada, puede servir para motivar alguna medida en particular.

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1.- Aproximación a la temática de los grupos vulnerables

La condición de vulnerabilidad recae sobre, concretamente, toda persona o grupo que por sus características de desventaja por edad, sexo, estado civil, nivel educativo, origen étnico, situación o condición física y/o mental, requieren de un esfuerzo adicional para incorporarse al desarrollo y a la convivencia.

Como veremos más adelante, la “vulnerabilidad”, como tal, constituye una situación circunstancial y, una vez identificada en un caso concreto, puede servir para justificar una medida en particular (aplazar la audiencia, porque el ascensor del palacio de justicia está averiado y el imputado no puede acceder al salón de audiencias que está en un tercer piso; la fijación del proceso para una fecha más próxima que lo habitual, por estar una de las partes en una condición terminal de salud, etc.).

Las máximas de experiencia aleccionan en el sentido de que los operadores del sistema de justicia, a nivel internacional, no se detienen a identificar las necesidades de las personas en condiciones de vulnerabilidad que acceden al Poder Judicial en busca de la adjudicación de alguna prerrogativa (si necesitan ponerse en contacto con su embajada, si requieren un intérprete -pero que sea calificado-, si precisan de una rampa para llegar al salón de audiencias, siendo discapacitado, etc.). En un caso práctico asignado en un aula universitaria probablemente se hace el ejercicio referido, de establecer las necesidades de las personas vulnerables, pero -como se ha dicho- en la cotidianidad no se hace así.

Lo cierto es que la tendencia es hacia la tutela efectiva de los derechos de los grupos vulnerables, de ahí la proclamación de las Reglas de Brasilia, entre otros instrumentos jurídicos.

Los factores de vulnerabilidad no suelen verse en el trabajo cotidiano de los operadores del sistema de justicia. Hay que sensibilizarse para detectar esas condiciones de vulnerabilidad. En un caso práctico asignado académicamente se identifican fácilmente tales situaciones, el reto es verlo en el día a día.

En la práctica no se suele analizar qué necesita una persona para acceder a la justicia (asistencia integral, sociológica, asistencia jurídica, etc.). Tal vez se precisan aspectos determinados, tales como la asistencia de intérpretes, etc. Pero, en general, no se toma en cuenta t-vale insistir- todo lo que se requiere para acceder eficazmente a la justicia.

El derecho de información es vital. Datos básicos como qué pasará en el proceso en cada circunstancia (si confiesa, acuerdo amigable, etc.). No basta, como tribunal, con nombrarle un abogado o un intérprete al procesado que no hable español, es ir más allá. Hay que ver reales necesidades: albergar a una víctima en una casa de acogida, ante una amenaza seria de violencia de género, etc.

El mismo juez puede evaluar las necesidades de los grupos vulnerables en sede judicial. Es común no hacer las cosas pensando que otro debió hacerlo: que lo haga otro. Pero a fin de cuenta, el juez es un garante de derechos. Debe garantizar prerrogativas a todas las partes. Eso supone que el juez haga la evaluación y sacar consecuencias.

Hay que sensibilizar en la justicia, en el sentido de que la prestación de servicio a los usuarios supone informar claramente, especialmente a los grupos vulnerables, sobre todas las situaciones en el proceso y en cada trámite, en general. En España hay problemas de orientación a los vulnerables también. Cada uno desde su función puede hacer mucho si se toma en serio los principios constitucionales y las reglas internacionales que se han firmado. Los tratados tienen mucho peso, el papel de los actores jurídicos es -por igual- vital; pero hay que tomárselo en serio. Se debe enfrentar el problema, a ver cómo se puede solucionar un impasse concreto acerca de los grupos vulnerables.

A partir de las Reglas de Brasilia se pueden detectar problemas que pudieran, de entrada, caracterizar situaciones de vulnerabilidad. La calidad de la interpretación debe cuidarse; no es solamente facilitar un intérprete, es asegurar que el mismo sea de calidad.

Al hablar de vulnerabilidad se debe considerar el factor de “intimidad” también. Hay una base de dato que debe respetarse. Existen centros dentro de los distintos palacios de justicia que orientan a los usuarios. Estos centros no están llamados a hacerlo todo, en términos de información, pero en algo ayudan.

La persona vulnerable suele tener la estima le baja. Eso debe tomarse en cuenta. Hay que ponerse en su lugar. Debemos vernos en la posición de la víctima, del migrante, del privado de libertad. En un momento dado se pasa a ser una persona vulnerable. Nadie está exento de ello.

Muchas de las medidas a tomar para cuidar los derechos de los grupos vulnerables, en el marco del acceso a la justicia, no requieren dinero, sino solamente un cambio de actitud de los servidores y servidoras para permitir que los éstos (vulnerables) accedan sin problemas al sistema de justicia.

Afectan la accesibilidad a la justicia de los grupos vulnerables (y de todas las personas en general) los siguientes factores:

Los formalismos. Los formalismos excesivos que afectan el acceso de las personas, en general, pero sobre todo de las personas vulnerables. En jurisdicciones especializadas, como NNA, se trata de que esto no suceda.

Factores actitudinales. La actitud de los servidores muchas veces influye negativamente en la prestación de servicio. Por ejemplo, una señora que se presentó al tribunal insultando a todos, hablando mal de la institución. Al inquirirla, se determinó que lo que quería esa señora era una ratificación de acta de nacimiento (algo sencillo) para tramitar algo del seguro de su hijo que estaba muy enfermo. Era su forma de reaccionar y, sin quererlo, se presentó una barrera: el rechazo y la indiferencia del personal del tribunal. En vez de tratar mal a esa persona con actitud extraña, debe indagarse e identificar si existe una situación de vulnerabilidad.

En el Poder Judicial se está capacitando actualmente al personal para que dé buen trato a los usuarios. La realidad es que nuestro personal no está entrenado para lidiar con este tipo de situaciones. Debe existir un protocolo para asistir a los grupos vulnerables.

La cultura judicial. Se han creado centros en la entrada de los palacios de justicia para orientar a los usuarios. Poco a poco se ha creado la cultura de la información. Es algo que se ve internacionalmente (poner centros de información), pero la tendencia es hacia orientar a los usuarios, sobre todo a los grupos de vulnerabilidad.

El grave problema que enfrentan los jueces es la incapacidad del ciudadano “de a pie” para entender lo que hacen. Y Muchas veces, las sentencias, ni los abogados las leen. Es común, hasta por negocio, se capitalizan situaciones ventiladas en los tribunales. Desafortunadamente, los noticieros se nutren de los conflictos de las personas ante los tribunales; y eso es “primera plana”. No es algo que sea fatalmente negativo, de lo que se trata es de adecuarse a la realidad de que hoy día las informaciones circulan a gran velocidad, y quien tenga un discurso elaborado (con palabras rebuscadas) no llega a la gente. Las personas saben los hechos, pero no se adentran en los aspectos técnicos: Juan mató a Pedro, pero no se revisa que el Fiscal no presentó pruebas fehacientes para sustentar la acusación, por eso el tribunal tuvo que descargar. Eso está ocurriendo, lamentablemente.

Hay mucha ignorancia de los derechos, de los valores, el respeto de los roles de las instituciones, etc. Es una problemática con la que se está lidiando ahora. Por eso la información es una herramienta de la cual no se puede prescindir para cristalizar una tutela real de los derechos de los grupos vulnerables.

Hay situaciones que colocan a las personas en estado de vulnerabilidad. Tal es el caso de los familiares de una víctima de violencia. Se asumen actitudes inadecuadas, justamente por el estado de vulnerabilidad. Hay que entender que se trata de algo circunstancias, pero a la vez un aspecto de vulnerabilidad. Los familiares en este contexto se “revictimizan”: primero con el hecho, en sí, y luego con el morbo de la prensa, etc. Todo ello obedece a la “pobreza”, en general. Pobreza de derechos, de deberes, etc. Esa ignorancia hace, sin dudas, vulnerables a ciertos grupos de la sociedad.

En España, por ejemplo, existen órganos de prensa que explican las decisiones, por región. Eso es un logro en la comunicación. Evita que se tergiversen las cosas. Se entrega una nota de prensa a todos los medios; a todos para evitar “exclusivas”. Se trata de informar los pormenores de la decisión de forma llana, de modo que cualquier ciudadano pueda comprender lo decidido y sus motivaciones.

Los grupos vulnerables no son limitativos. Pudieran surgir nuevos grupos. Debe el tribunal motivar por qué ha considerado que un grupo en particular ha de tenerse como vulnerable. Por ejemplo, una parte que tiene un abogado “malo” defendiéndolo. Eso, sin dudas, es una situación que pone al “defendido” en condición de vulnerabilidad. Pudiera ser que una persona no era inicialmente vulnerable, pero en el ínterin adquiere tal condición: alguien que sufra un derrame cerebral, por ejemplo.

La condición de vulnerabilidad pudiera servir de insumo para justificar (motivar) una medida determinada. El deber del juez es, una vez identificada la vulnerabilidad, adoptar la providencia que corresponda para lidiar con esa situación. Por ejemplo, un proceso con una persona en estado grave de salud, se justifica fijar para pronto la audiencia de rigor; de lo contrario, la persona pudiera fallecer y el proceso verse afectado.

La vulnerabilidad, en sí, es una situación de hecho, meramente circunstancial. Debe matizarse a cada casuística. El juez está llamado a hacer un ejercicio de evaluar la condición de cada persona, y si se determina que es vulnerable, han de adoptarse las medidas de lugar para paliar dicha situación, en el marco de la tutela judicial efectiva.

Hay preguntas claves para saber si hay vulnerabilidad en un particular contexto. Es, básicamente, comparar la persona de que se trate con las personas en general: tiene el mismo nivel de acceso a la justicia? Si no, ha de concluirse que está en condiciones de vulnerabilidad. Una vez identificado, ha de revisarse si hay una norma compensadora para nivelar esa desigualdad. Tales normas compensadoras han de ser provisionales, hasta tanto se cree la cultura para que en el mañana no sea necesario positivizar ese tipo de cosas; que sea algo natural.

Hay situaciones que afectan el ánimo de las personas. Por ejemplo, un individuo que había denunciado una agresión sexual pero, al perder un ser querido, le afecta tanto que no presenta interés en el caso que había impulsado. Eso justifica una aplazamiento para que esa persona vuelva a su estado normal y retome el interés por el proceso; tal pérdida familiar lo hace vulnerable. Hay, pues, vulnerabilidades “transitorias”, que no son constantes.

Es importante identificar a tiempo la vulnerabilidad, a fines de que cualquier medida que se pueda adoptar sea eficaz. De igual modo, tal como se ha dicho más arriba, el tribunal debe ofrecer una información eficaz a las personas en estado de vulnerabilidad, sobre los derechos que le asisten. La información en el contexto descrito es una obligación de todo juzgador.

En un momento dado, cualquier persona puede ser vulnerable. Hay mucha deshumanización. Existen personas que -lamentablemente- no les interesa lo que esté atravesando el otro. Pero es bueno destacar que existen buenas prácticas en los tribuales para tutelar a los grupos vulnerables. Un buen proceder es identificar una persona vulnerable y, por ejemplo, conocer primero los casos de las embarazadas, de víctimas heridas, etc. A todas esas personas se le da prioridad para conocer sus procesos, justamente por su vulnerabilidad.

Se trata de respetar el acceso a la justicia en la misma condición que lo haría cualquier persona normal. Es respetar los DDFF de ellos, sin distinción. Si se discrimina sin justificación es una “violencia”; se violan con ello los DDFF de las personas.

El hecho que exista un rol previamente estructurado con un orden determinado no debe ser obstáculo para priorizar a las personas en estado de vulnerabilidad. Quien presida la audiencia sencillamente debe explicar al público la situación y ello ha de legitimar la alteración del orden original de las audiencias.

La noción de vulnerabilidad ha sido ampliada en los últimos tiempos. Los grupos LGBTI, por ejemplo, ya han sido considerados como grupos vulnerables. También el tema religioso se pone de manifiesto como una circunstancia que puede afectar la vulnerabilidad y la nueva edición de las Reglas de Brasilia lo recoge. La edad también se considera como tal.

Como novedad figura en las citadas Reglas de Brasilia que introduce el interés superior del niño como un criterio determinante. Por igual, el derecho del menor de edad a ser oído, que es otro derecho fundamental que no se está cumpliendo en muchos sistemas.

2.- Tipos de grupos vulnerables

Las comunidades indígenas son consideradas como grupos vulnerables. Han estado consagrados como tales desde la redacción original de las Reglas de Brasilia.

La víctima original. La víctima puede ser entendida en sentido amplio. No solamente es quien recibe directamente el perjuicio del delito cometido, puede ser una víctima indirecta, que muchas veces se olvida: familiares del occiso, etc.

Los redactores de las Reglas de Brasilia tienen sobre la víctima un trabajo por hacer. La cumbre de dichas reglas tiene en agenda trabajar más esta temática de la víctima: oficina de asistencia a ellas: videoconferencias, sin contacto visual, para no estar presente con el agresor, etc.

La migración el asilo y el desplazamiento interno. Sobre este grupo de vulnerabilidad las Reglas de Brasilia traen como novedad el asilo, el deslazamiento interno y el refugiado. Hay una serie de fenómenos que no impactan en República Dominicana, pero en otros lados se dan con marcada frecuencia, tal es el caso de España (un barco a la deriva en el Mediterráneo, que nadie quería recibirlo). Incluso, el mismo barco tenía personas discapacitadas: embarazadas, niños, etc.). El asilo y el desplazamiento interno es un fenómeno muy común en otros países.

La pobreza. Los grupos inmersos en la pobreza han sido, desde el inicio, previstos por las Reglas de Brasilia como un segmento de vulnerabilidad.

Género. Sobre este grupo de vulnerabilidad, se actualizan las Reglas de Brasilia. Ahora se encuadratodo lo relativo a la violencia contra la mujer: no solamente la violencia doméstica, también la mutilación femenina, daños psicológicos, etc.

Pertenencia a minorías. Es un grupo que desde siempre ha estado previsto en las Reglas de Brasilia. El Estado de Derecho supone el respecto también de las minorías. Justamente por eso está consagrado el Tribunal Constitucional: para tutelar el derecho de todos, incluyendo el de las minorías.

Privados de libertad. Denominados hoy día como “internos”, estas personas constituye grupos vulnerables. Los derechos de ellos han de respetarse. Deben ser trasladados al tribunal para conocer sus procesos, sin tener que “pagar peajes”. Además de que debe respetársele sus integridad física, su salud, su educación, etc.

No se terminaron de admitir propuestas de reformulación, tendentes a de evitar la prisión de la gente sin una justa causa; conseguir que se trate de una medida que sea realmente de “ultima ratio,” pero eso no se llevó a cabo en la ultima cumbre de las reglas. Se quería cambiar un poco la mentalidad acerca de la prisión para que haya un real tratamiento de penitenciario.

Esas son, en sí, las modificaciones de las Reglas de Brasilia respecto de los diversos grupos vulnerables. Son destinatarios de esta regla el Poder Judicial, el Ministerio Público, la Defensa Pública y cualquier tipo de abogado que ejerza la asistencia jurídica en estos casos. Finalmente, no debe dejar de referirse que se ha reforzado el seguimiento de los casos de vulnerabilidad.

3.- Obstáculos que enfrentan los grupos vulnerables

Entre los obstáculos que presentan los grupos de vulnerabilidad está la falta de concientización respecto de los derechos que asisten a estas personas. No hay una cultura de respeto de las personas en estado de vulnerabilidad. Pero ello se enlaza con la falta de difusión del tema, así como de un entrenamiento nulo, en muchos casos, del personal que presta servicios en los tribunales.

También el tema de la colaboración interinstitucional e internacional ha venido afectando la tutela de estos grupos, ya que no existe un avance importante en ese ámbito. Ha afectado también el que no existan estudios para levantar las violaciones más frecuentes, a fines de tomar los correctivos de lugar. No existen nuevas tecnologías implementadas que tiendan a la tutela de estos grupos. Por igual, han faltado manuales de buenas prácticas sectoriales, así como una comisión fija de seguimiento de las decisiones tomadas en esta materia y del cumplimiento de las mismas, entre otros obstáculos.

4.- La condición de vulnerabilidad constituye una situación circunstancial, de hecho

No existen grupos limitativos de vulnerabilidad. Cada caso puede entrañar un elemento de vulnerabilidad que debe ser identificado por los tribunales. Tan pronto se determine que existe una vulnerabilidad, sea permanente o momentánea, debe declararse formalmente y actuarse en consecuencia. De suerte y manera, que los grupos precisados más arriba no son restrictivos, pudieran identificarse otros.

 5.- La vulnerabilidad, una vez identificada, puede servir para motivar alguna medida en particular

Luego de identificar una persona o grupo vulnerable, como se ha dicho, ha de actuarse en consecuencia. No es identificar una vulnerabilidad, porque sí. De lo que se trata es de actuar en consecuencia para buscar que los derechos de la persona o grupo vulnerable sean respetados.

Por ejemplo, si se trata de un inmigrante que no domina el idioma, debe -de inmediato- gestionarse un intérprete. Si es una víctima de agresión de género, en graves circunstancias, procurar que la misma sea albergada en una casa de acogida, hasta tanto se organice una logística efectiva de protección, a fines de evitar que se materialice cualquier agresión. O bien, tratándose de una persona discapacitada, y el salón de audiencias está en un tercer piso, con el ascensor dañado, aplazar para conocer el asunto cuando se repare el elevador, para respetar la dignidad de esa persona, evitando subirla (como ha ocurrido) por las escaleras cargada, etc.

Sobre el disfrute de la servidumbre de paso, el referimiento inmobiliario y la turbación manifiestamente ilícita. El criterio que admite el referimiento fuera de instancia ante la Jurisdicción Inmobiliaria ha venido ganando cada vez más terreno en los últimos tiempos¹. Esto así, en base –más allá de la letra irrestricta de la ley– a los principios que rigen dicha institución jurídica. En ese sentido, ha de convenirse que la circunstancia de que se impida al titular de una servidumbre de paso, debidamente inscrita, el disfrute de su derecho real inmobiliario, funda la procedencia de un referimiento fuera de instancia en sede inmobiliaria, basada en una turbación manifiestamente ilícita: no habría en ese contexto que “fabricar” una demanda principal.

Es regla general que el propietario que no tenga acceso a su propiedad desde la vía pública puede solicitar judicialmente la localización de una servidumbre de paso². Y es que a todo propietario le asiste el derecho de libre tránsito hacia y desde los predios de su pertenencia³.

Evidentemente, antes de ordenar el establecimiento de una servidumbre de paso, en aplicación de los artículos 682, 683 y 684 del Código Civil, que aplican extensivamente a la Jurisdicción Inmobiliaria, en virtud del principio VIII y del párrafo II del artículo 3 de la Ley núm. 108-05, de Registro Inmobiliario, los jueces deben establecer si la propiedad del reclamante no tiene vías de acceso alternativas para el tránsito y evaluar posibilidades de otro camino ya existente donde pueda establecerse la servidumbre de paso sin perjudicar a ninguna de las partes⁴.

Sobre la contratación tácita de una servidumbre de paso se ha juzgado que el hecho de que se haya pactado la construcción de un camino puede ser interpretado en el sentido de que se ha consentido una servidumbre de paso, aunque en dicho contrato no se establezca la servidumbre expresamente⁵. Ahora bien, por otro lado, el sentido común y la lógica sugieren que no se justifica la servidumbre de paso si no existe un verdadero enclavamiento⁶.

Justamente, porque no ha lugar a servidumbre de paso, si no existe enclavamiento, se ha decidido que dicho derecho real se extingue si se construye una carretera que le permita al propietario antes enclavado acceso a la vía pública, sin tener que utilizar la servidumbre existente⁷.

Como ha podido verse, la servidumbre de paso es un derecho real inmobiliario que produce una carga que afecta a un inmueble, denominado predio sirviente, en beneficio de otro, llamado predio dominante. El registro de dicha prerrogativa tiene sus efectos de titularidad y, por seguridad jurídica, debe ser respetado. Es tan reprochable que se ejerza un uso abusivo de la servidumbre, como que se impida al titular de la misma que disfrute de ella.

En Francia se ha reconocido como “turbación manifiestamente ilícita” la ocupación de un inmueble sin derecho ni título⁸, así como, más concretamente, el obstáculo unilateral a la ocupación de un inmueble, caracterizando con ello un impedimento al ejercicio de un derecho de paso⁹.

Por todo lo cual, retomando la tesis con la que iniciamos el presente escrito, el impedimento del disfrute de una servidumbre de paso constituye una turbación manifiestamente ilícita que funda la procedencia de un referimiento fuera de instancia ante la Jurisdicción Inmobiliaria. Sobre todo, que ya la Suprema Corte de Justicia, mediante sentencia núm. 841, del 29 de marzo del 2017, ha juzgado que la jurisdicción civil ordinaria es incompetente para estatuir sobre un litigio en el que se pretende que dicha jurisdicción determine la existencia de una servidumbre impuesta sobre un inmueble registrado. Es cierto que en materia de référé no se decide el fondo, pero se ha permitido que el juez se “asome” a él¹⁰. Se trata de un asunto que, según revela el criterio de nuestra máxima instancia judicial, es más afín con la jurisdicción Inmobiliaria que con la civil ordinaria, por girar en torno a una servidumbre sobre un inmueble registrado, independientemente de que no exista una demanda principal.

Sobre el deslinde, el sobreseimiento y la resolución del contrato de venta invocado, impugnado ante los tribunales de derecho común. Si se trata de una resolución, propiamente, ésta supone la interpretación de cláusulas contractuales, en el ámbito obligacional; por tanto, parecería -de entrada- que el sobreseimiento del deslinde en este contexto cuenta con pertinencia, hasta tanto dicho aspecto previo sea decidido ante la jurisdicicón competente, que es el tribunal de derecho común.

Ha sido juzgado que los tribunales del orden inmobiliario no tienen competencia para conocer sobre asuntos de intepretación contractual, ya que ello es de naturaleza meramente personal (Sentencia SCJ, 1ra. Cám., núm. 7, del 10 de mayo del 2006, B.J. núm. 1146, p.p. 133-140). Sí pudieran estos tribunales especializados ventilar situaciones de hecho que acarreen la nulidad del contrato, propiamente, en casos en que lo decidido tienda a afectar derechos registrados, tal como retomaremos más adelante (simulación, violencia, falsedad, etc.).

En caso de que se trate de una “nulidad” del contrato, en sí, que -como se ha dicho- pudiera ventilarse ante la Jurisdicicón Inmobiliaria, si el asunto tiende a afectar derechos reales inmobiliarios registrados, la fecha de la demanda en nulidad ante los tribunales de derecho común es muestra harto elocuente de la intención de la parte: si se ha lanzado antes de iniciar el trámite de deslinde (litigioso), pudiera considerarse de buena fe dicha acción, pero si ha sido interpuesta estando en curso el deslinde, es muy probable que la intención sea meramente dilatoria.

En efecto, la circunstancia de que la nulidad de la venta tienda a afectar derechos registrados, como es sabido, confiere competencia a la Jurisdicción Inmobiliaria (JI) para conocer de dicha acción, distinto a la venta que no tiene vocación de afectar derechos registrados, por no haber sido ejecutada o, en todo caso, por no evidenciarse –al menos- una ejecución próxima ante el Registro.

Si una venta presentada para justificar la titularidad de derechos en un proceso de deslinde, estando en curso dicho trabajo técnico, es impugnada en nulidad ante los tribunales de derecho común, cuando lo propio debió ser ante la JI, preferiblemente ante el mismo tribunal apoderado del deslinde, pudiera razonablemente interpretarse que aquella acción ante los tribunales de derecho común ha sido canalizada para “torpedear” el deslinde, solicitando en base a ello un sobreseimiento. En cambio, si la nulidad del contrato de venta que se presente en el deslinde fue lanzada primero, ello pudiera servir de indicador para interpretar que aquella demanda (nulidad de venta) fue interpuesta de buena fe; probablemente sin conocimiento de que posteriormente, en base a dicho contrato, se impulsaría un proceso de deslinde ante la JI.

Lo cierto es que la jurisprudencia ha sido constante en sostener que el sobreseimiento en el descrito contexto (por la existencia de una demanda relacionada en otra jurisdicción) es facultativo de los tribunales. A pesar de que, vale aclarar, distinto a lo que se llegó a juzgar sobre este aspecto procesal, hoy día, por mandato del Tribunal Constitucional, esta y todo otro tipo de decisión judicial debe ser debidamente motivada (TC/0017/13, del 20 de febrero del 2013). El derecho a una decisión motivada (cual que fuere) es una prerrogativa que asiste a las personas envueltas en procesos judiciales.

La parte solicitante de deslinde, a quien le presenten el pedimento de sobreseimiento, pudiera (y debería) oponerse al mismo, arguyendo que se trata, como se ha visto, de una venta que tiende a afectar derechos registrados y, por ende, ante el tribunal de derecho común se solicitará la declinatoria hacia la JI, por conexidad, lo que torna improcedente el sobreseimiento. En todo caso, como “plan B”, si es que el tribunal decidiere aplazar, que dicha posposición no sea “sine die”, en la modalidad de un sobreseimiento, sino a fecha fija (aplazamiento ordinario), a fines de dar oportunidad de materializar la declinatoria comentada ante aquel tribunal.

Por su parte, quien esté solicitando el consabido sobreseimiento, a propósito de un deslinde litigioso, debería aferrarse a la idea de que, por prudencia, lo propio es que el tribunal de tierras aguarde (sobreseyendo) hasta tanto el tribunal natural para conocer acciones personales, como es el de derecho común, determine si la venta es nula o no; lo cual incidiría directamente en la facultad del solicitante de deslinde para promover ante la JI dicho trabajo técnico o no: si la venta se anula, no tendría calidad de propietario y, por ende, no estaría habilitado para promover deslinde alguno.  

 En nuestro concepto, como dijéramos al inicio, si se trata de una “resolución”, per se, del contratro invocado en e ldeslinde, por incumplimiento de una de las partes, debe sobreseerse, ya que ello supone un estudio de las cláusulas contractuales , que es de naturaelza personal, propia del tribunal civil.

Si es una “nulidad” lo que se invoca, una eficaz administración de justicia sugiere hacer acopio del carácter facultativo que ha reconocido la Suprema Corte de Justicia sobre el sobreseimiento y, en base a ello, rechazar dicho petitorio, sobre todo si la demanda en nulidad ha sido lanzada estando ya en curso el proceso de deslinde. Pero, en todo caso, aun haya sido interpuesta antes de iniciar el deslinde, el alegato de rechazo del sobreseimiento, basado en que se hará una solicitud de declinatoria, desde los tribunales ordinarios hacia los de la JI (comentado más arriba), debe contar con procedencia.

Volvemos y citamos en esta “precisión jurídica” aquel aforismo que reza: “buen abogado no es el que sabe incidentar, sino el que no se deja incidentar”. Hay que ser ingenioso para responder los incidentes y, sobre todo, conocer la dialéctica procesal; dominar la teoría general del proceso.

Sobre el recurso de revisión por causa de error material y el alcance de la noción de “órgano competente”, prevista en el artículo 84 de la L. 108-05. Por regla procesal general, el tema recursivo es de orden público y, por tanto, cualquier irregularidad en la tramitación de los diferentes recursos, ha de ser suplida de oficio por los tribunales del orden judicial. El objeto del recurso de revisión por causa de error material lo constituyen, según el capítulo II de la Ley núm. 108-05, de Registro Inmobiliario, las decisiones jurisdiccionales dictadas por los tribunales del orden inmobiliario. Justamente, bajo ese epígrafe (contra decisiones jurisdiccionales) se desarrollan en la aludida normativa el recurso de apelación, de casación, de revisión por causa de error material y de revisión por causa de fraude.

Reglamentariamente, los alcances del citado recurso de revisión por causa de error material fueron extendidos a los órganos administrativos de la JI, a saber: Registro de Títulos (art. 175 y sgts.) y Mensuras Catastrales (art. 218 y siguientes). Pero, asumiendo que es válida dicha ampliación recursiva por la vía reglamentaria, al margen del contenido original de la ley, el objeto de cada acción recursiva variaría: decisiones jurisdiccionales, respecto de los tribunales; actuaciones registrales, respecto del Registro; y finalmente, actuaciones técnicas de mensuras, en el caso de dicho órgano administrativo.

Se trata, pues, de un recurso legalmente concebido únicamente para las decisiones de los tribunales de tierras y que por la vía reglamentaria se ha ampliado su alcance a las actuaciones del Registro y de Mensura. En ningún caso, lógicamente, se ha concebido la “secretaría del tribunal” como un órgano que “dicta sentencia susceptible de corrección”.

Por vía de consecuencia, es incorrectísima la declinatoria ante la secretaría del tribunal dispuesta judicialmente, pretextando que el error invocado “fue cometido en aquella dependencia”. La norma, en sentido lato, ha de interpretarse de forma integral, no fragmentada. Por consiguiente, el artículo 84 de la ley que rige la materia, que es el que se invoca para decidir en el sentido descrito, debe verse en armonía con el 83, visto: “Art. 83.- Definición. Es la acción que, sin pretender afectar un derecho o cuestionar el fondo de una decisión de los tribunales de la Jurisdicción Inmobiliaria, se interpone para corregir un error puramente material”. (Subrayado nuestro). Un elemental método teleológico de interpretación de la norma pone de relieve que lo que ha querido el legislador (en el caso de las decisiones judiciales, al tenor de la L. 108-05, al margen de lo que luego prevíeron los reglamentos de Registro y de Mensura) es que un tribunal revise un error material contenido una decisión que ha dictado. Es una vía recursiva destinada, pues, a las decisiones jurisdiccionales (contenciosas y graciosas), a ser conocida por los tribunales de tierras.

El consabido artículo 84, cuando habla de “órgano que generó esta acción”, obvio que se refiere al tribunal que ha emitido la decisión con el error incurso. La secretaria es una funcionaria que forma parte del tribunal; es éste (tribunal) el que ha de ordenar, en caso de proceder, que sea corregido el error de que se trate (error en un “decreto registro”, etc.). La secretaria es una canalizadora de las decisiones judiciales y vela, a su vez, por la operatividad del tribunal. Pero salta a la vista que no se trata de un “órgano” que se encuadre dentro de los preceptos del comentado artículo 84, que prevé quién debe conocer la revisión por causa de error materia, en el marco de las decisiones judiciales.

Cuando el objeto del recurso es una actuación administrativa del Registro de Títulos o de Mensuras Catastrales, dado que por la vía reglamentaria se ha ampliado el radio de aplicación de la revisión por causa de error material a dichas actuaciones, ha de tenerse en cuenta que el objeto es distinto, según se trate de una decisión jurisdiccional, de una actuación registral o de una técnica, de Mensuras.

De suerte y manera, que resulta improcedente declarar la “incompetencia” de un tribunal de tierras para conocer de revisión por causa de error material, porque supuestamente el órgamo que ha cometido el error ha sido Registro o Mensuras. En rigor procesal, como se trata de una acción que se ha interpuesto ante un órgano determinado, en este caso un tribunal, y la decisión emanada de dicho órgano no contiene el error denunciado, la respuesta ha de ser el rechazo, pura y simplemente, no la declinatoria por supuesta “incompetencia”. En efecto, si se ha reclamado un “error” que no es tal, por no estar ubicado en la decisión alegada, debe rechazarse la revisión y que la parte interesada promueva otro recurso de revisión, pero esta vez dirigido a una actuación registral o técnica, según sea emitida por el Registro o por Mensuras, y que el órgano en cuesitón determine si ha cometido o no tal error.

Ese pernicioso “pin pon”, de incompetencia y declinatoria en el descrito contexto, si bien ha sido “costumbre”, no por ello debe tenerse como ley. Es incorrecto, y punto. Lo viable -volvemos a repetir- es acoger o rechazar la revisión, dependiendo de si la decisión emitida por el órgano apodrerado tiene o no un error. Y el tema de la “incompetncia” ha de reservarse para casos que realmente proceda, tales como la situacón de que el error de una decisón judicial se someta ante un tribunal que no la dictó; o que el error de una actuación registral se someta ante un Registrador que no ha dictado tal actuación o, en su caso, que un error en una actuación técnica de una direccción regional de Mensuras se someta ante otra dirección regional.

Tradicionalmente, el aspecto procesal en la Jurisdicicón Inmobiliaria ha sido un “talón de Aquiles”. Es hora de ir fortaliciendo esa debilidad, aplicando las preglas procesales en su justo contexto.

Sobre los “medios nuevos” y las “demandas nuevas” en grado de apelación. Lo que procesalmente está prohibido, salvo casos excepcionales expresamente consagrados en la norma procesal[1], es la formulación de demandas nuevas en grado de apelación. Los “medios nuevos”, esto es, los elementos de convicción aportados e, incluso, la propia teoría del caso, distinto a aquellas (demandas nuevas), no introducen ninguna modificación al objeto y a la causa del procedimiento. Justamente, en virtud del efecto devolutivo de la apelación, las partes pueden aportar pruebas novedosas que no se hayan judicializado en primer grado y, de igual modo, variar la estrategia argumentativa.

De lo anterior se desprende que el principio de inmutabilidad procesal no se afecta con la presentación de “medios nuevos” a nivel de alzada. El procedimiento (en curso) conserva su identidad, no obstante los “medios nuevos” en que las partes apoyen sus pretensiones en la segunda instancia. De suerte que, como se ha dicho, todas las partes instanciadas pueden, en grado de apelación, alegar hechos nuevos, producir títulos nuevos, solicitar nuevas medidas de instrucción (comparecencia de las partes, informativos testimoniales, inspecciones a cargo de la DNMC, etc.).

De su lado, a partir de tales “medios nuevos”, los jueces de segundo grado deberán corregir los errores u omisiones en que pueda haber incurrido el primer juez. Y en rigor procesal, la sanción aplicable, en caso de haber incurrido el primer juez en una violación de procedimiento (competencia, derecho de defensa), sería la “nulidad” de la decisión apelada, en tanto que si se trata de un error de fondo, aplicando incorrectamente el derecho (ordenar una transferencia inmobiliaria, sin estar firmado por todas las partes el contrato presentado como base del petitorio, etc.), aplicaría la “revocación”, propiamente.

No obstante lo anterior, la jurisprudencia ha tenido ocasión de aclarar que en el ordenamiento jurídico dominicano no existe, distinto a otros países, la denominada “apelación-nulidad”. Por tanto, entre nosotros, como dirían los franceses: “c´est la meme chose”. Lo que quiere decir que, aunque lo que proceda –en rigor- sea una “nulidad de sentencia”, la Corte está facultada –cual si fuese una revocación- para avocar al conocimiento del fondo del asunto, si concurren las condiciones para la avocación.

En otro orden de ideas, la “demanda nueva”[2] consiste, concretamente, en un petitorio que no se haya formulado en el acto inicial de la instancia (Si solamente se demandó un deslinde, no pudiera agregarse, sin una demanda adicional, una solicitud de transferencia, por ejemplo). La jurisprudencia ha aclarado que el tema de las “demandas nuevas” rige también en primer grado, a fines de respetar el principio de inmutabilidad del proceso: todo ha de corresponderse con lo que conste en el acto introductivo[3]. Y en caso de pretenderse agregar algún petitorio, ha de canalizarse conforme a las reglas procesales aplicables: demanda incidental adicional.

 Con la “demanda nueva” se viola el principio de doble grado de jurisdicción, que es de orden público y, por tanto, pude tutelarse de oficio por los tribunales, desestimando –de plano- toda demanda de esa naturaleza que pretenda introducirse al margen de la ley.  Todo petitorio ha de ser ventilado en primer grado y en segundo grado, para luego –en caso de proceder- ser revisada la correcta aplicación del derecho en el fuero casacional que, como sabemos, no es un tercer grado, sino una fase nomofiláctica para revisar si el derecho se ha aplicado bien durante los dos grados de jurisdicción, esencialmente en la alzada.

En su momento se entendía que el sistema de responsabilidad civil, si era variado, constituía un medio nuevo. Sin embargo, hoy queda claro que la “causa” de la demanda no la constituye el sistema invocado por las partes, sino los “hechos”, en sí: un accidente, por ejemplo. De ahí que mayoritariamente (y nos incluimos en esta postura) se ha entendido que el tema del sistema de responsabilidad civil, en el derecho común, constituiría un “medio nuevo”, no una “demanda nueva” y, por tanto, es posible procesalmente[4].

En definitiva, el proceso –por regla general- no puede mutar. Si se inicia con tres petitorios concretos, con esos tres pedimentos debe concluirse el procedimiento, salvas excepciones previstas en la ley para introducir demandas nuevas, por primera vez, en apelación. Si en el ínterin se quisiese agregar algo que no se incluyó desde el inicio, y que no se encuadra dentro de las excepciones permitidas como “demanda nueva”, debe el demandante lanzar una demanda incidental adicional para adicionar dicho nuevo petitorio, tomando en cuenta que la prohibición de las demandas nuevas, como se ha visto, aplica también en primer grado. Y finalmente, tener claro que las reglas previamente descritas en nada involucran a los “medios nuevos”. Estos últimos, como se ha visto, sí pueden en todo caso formularse por primera vez en sede de alzada.

Sobre la inscripción de la existencia de una litis, para fines de publicidad, al tenor de los artículos 135 y 136 del Reglamento General de los Tribunales y la inaplicabilidad de dichos textos en materia de saneamiento. La finalidad de este mecanismo de publicidad es, concretamente, que sea de conocimiento general que sobre una determinada porción de tierra existe un litigio ante los tribunales del orden inmobiliario, de suerte que toda persona interesada, de entrada, sepa a lo que se atiene si adquiere un inmueble con una litis cuyo desenlace se le impondría. Pero si el proceso en cuestión consiste en un saneamiento, por lógica elemental, no existirían derechos registrados aún, por lo que no habría un objeto registral, propiamente, sobre el cual llevar a cabo tal publicidad (los derechos se prueban en base a contratos traslativos de propiedad y a posesiones, luego se depuran rigurosamente para su posterior registro). Otra situación sería en materia de deslinde, sobre todo si es litigioso, pues ahí sí existirían derechos registrados sobre los cuales tendría utilidad publicitar la litis. Y lo propio en un proceso de revisión por causa de fraude, en cuyo contexto la decisión de saneamiento ya habría generado el registro de derechos.

A partir de lo anterior, como corolario jurídico obligado ha de derivarse que la parte del consabido artículo 135 que establece “litis sobre derechos registrados”, en el ámbito de la anotación comentada, no debe interpretarse rígidamente.  Lo propio es irse a la ratio, al espíritu de dicha disposición reglamentaria: publicitar la existencia de un “procedimiento” (en curso) respecto de un objeto registral determinado.

 En efecto, de conformidad con el artículo 135 del indicado reglamento, el tribunal apoderado de una litis sobre derechos registrados, una vez sea depositada la notificación de la demanda a la contraparte, informará al Registro de Títulos y a la Dirección Regional de Mensuras Catastrales correspondientes, la existencia de la misma. El registro de títulos correspondiente anotará un siento sobe el inmueble involucrado, en el que se hará constar que el mismo es objeto de un conflicto que se está conociendo en dicho  tribunal.

Tal como hemos adelantado, el propósito no es otro que publicitar la existencia de un procedimiento (en curso), a fines de que todo tercero interesado en la porción de terreno de que se trata, de entrada, tenga conocimiento que se trata de un inmueble que tiene un litigio incurso. De hecho, tan pronto termine dicho litigio, el artículo 136 del mismo reglamento de los tribunales manda que el tribunal comunique al Registro de Títulos y a la Dirección regional de Mensuras correspondientes la decisión que pone fin al proceso y, a su vez, el registro de títulos correspondiente cancelará el asiento donde se hizo constar, en cumplimiento a lo dispuesto en la misma.

Estos artículos, 135 y 136, han sido previstos, más que para las partes en controversia, las cuales –por estar instanciadas- tienen pleno conocimiento del trámite judicial, para las terceras personas que pudieran interesarse en el inmueble. Eso da seguridad jurídica, pues evita que alguien haga un mal negocio, comprando “gato por liebre”. Por consiguiente, resulta de cardinal utilidad interpretar en su justo contexto, más allá de la mera literalidad, el contenido de los mismos.

(Notas de cátedra. Maestría en Administración de la Justicia Constitucional (ENJ). Asignatura: “Derechos e intereses colectivos y difusos”) (Abril, 2018)

Sobre los derechos e intereses colectivos y difusos. La doctrina se ha encargado de diferenciar (sin coincidencia plena) entre las nociones de “derecho”, “interés”, “colectivo” y difuso”. En definitiva, tal como veremos, no es tanto la terminología de “derecho” o de “interés”, sino -más bien- el contenido. Y, sobre los conceptos de “colectivo” y “difuso”, tal como abordaremos a seguidas, se ha sostenido que lo primero (colectivo) alude a un segmento determinado (grupos o sectores indígenas, etc.), en tanto que lo segundo (difuso) es más etéreo, más general y, por ende, más difícil de precisar: derecho al medio ambiente sano, etc., es una prerrogativa de todos, en general.

Según opinión difundida, los derechos e intereses colectivos y difusos no constituyen un tema solamente relativo a asuntos objetivos. También abarca lo subjetivo. Se relaciona con lo sustantivo o material, así como con lo procesal. No es fácil establecer el verdadero significado de “Derechos e intereses colectivos y difusos”. Lo que sí es determinable fácilmente es que si no se entienden los derechos fundamentales individuales (de primera generación), aunado a los derechos sociales, económicos y culturales (de segunda generación) no se comprenderán los derechos e intereses colectivos y difusos. La metodología sugiere estudiar primero los derechos individuales: conocer la historia y luego adentrarse a la cuestión de los derechos e intereses colectivos difusos. De suerte y manera, que los elementos históricos y doctrinales de los distintos derechos fundamentales son vitales para el abordaje de esta temática.

A decir del doctrinario Luis Lopez Guerra, los Derechos constitucionales responden a conceptos históricamente acuñados. Hay elementos históricos que siempre deben tenerse presente al aproximarse a la cuestión de los Derechos Fundamentales (DDFF), tales como la era de la monarquía, de las guerras mundiales, etc. Justamente, a partir de algún pasaje histórico se va dando contenido a nuevas concepciones jurídicas. Es decir, los derechos -como tales- si reconocen algo, es porque en la historia algo pasó. Se concibe el derecho para conseguir algo determinado (libertad, igualdad, etc.). Pero no basta la simple declaración del derecho, debe existir una tutela eficaz. Se concibe el derecho, como se ha dicho, porque algo negativo pasó históricamente y se ha querido contrarrestar (dictaduras, monarquías, discriminación de género o racial, etc.). Todos los acontecimientos y sus respectivos elementos se deben considerar para crear luego otros derechos, según lo vayan requiriendo las circunstancias de cada época.

Generaciones. El tema de las generaciones de los DDFF, según se ha sostenido, es una cuestión meramente metodológica. No es cuestión de jerarquizar. Realmente, al ver en perspectiva los derechos, ha de concluirse que éstos están altamente relacionados: para qué el derecho a la vida (de primera generación) si, en definitiva, no se me reconocerá el acceso a la salud, al trabajo, etc. (de segunda generación). De ahí que no sea tanto lo que se “crea”, es lo que se “reconoce”. La dignidad del ser humano es un factor común de todos los DDFF. Ninguna prerrogativa sustancial puede afectar la dignidad: eso es una regla general.

En esencia, el ser humano tiene dignidad, por su sola condición de tal. En correlación con esa dignidad -como se ha dicho- es que se reconocen derechos, y se seguirán reconociendo con el tiempo. Pero, vale insistir, no han de ser simples declaraciones, son prerrogativas que deben ser justificables: judicializables. Y, según opinión autorizada, el hecho de estar el derecho positivizado en algún instrumento normativo, facilita su reclamo y, consecuentemente, optimiza su tutela.

La dignidad puede ser un meta-principio, puede ser un “valor” y puede, incluso, ser un “derecho”. La diferencia valor-principio, es la posibilidad de positivizarlo; y de ello deriva, a su vez, que sea solamente una “declaración” de derecho (retórica), o si es un asunto verdaderamente reclamable. En el ámbito de los derechos e intereses colectivos y difusos la “dignidad” es la antesala para hablar de cualquier derecho. No puede afirmarse que existe un derecho fundamental, si es en contra de la dignidad de la persona, tal como se había adelantado precedentemente. El punto es darle contenido a lo que volutivamente se entiende como “dignidad”. Esta (dignidad) es una noción etérea, muy abstracta, debe matizarse a cada casuística: dignidad a veces es agua, a veces salud, en ocasiones educación, etc.

Nota: Según criterio difundido, la dignidad del “muerto” es, realmente, la dignidad de los vivos. Se ha discutido mucho esta temática. Pero si, por ejemplo, la revisión penal, conforme a la cual los familiares pueden pedir que se revise la decisión, si se prueba que el condenado (ya fallecido éste) no cometió el delito imputado. Eso afecta es a la familia, de ahí que la dignidad es a la familia que concierne en este contexto, más que al “muerto”. Hay autores que sostienen que la “dignidad” es solamente para los vivos. Es, en definitiva, un tema (dignidad-fallecido) no pacífico en la doctrina.

Los DDFF tienen que ser entendidos bajo una visión sólida, compleja e integral. Por ejemplo, la familia no se concibe sin padres e hijos; ni se concibe a los padres sin hijos, ni a los hijos sin padre. Es el caso de los DDFF: integral, respetando dignidad: sin respeto a la dignidad, no es posible reconocer un derecho fundamental, incluidos los colectivos y difusos, que son los que ahora centran nuestra especial atención.

La interpretación es vital para el abordaje de la temática de los DDFF, incluidos los colectivos y difusos. Y para desarrollar lo interpretado, ha de argumentarse: un positivista no reconocería DDFF no consagrados taxativamente en la Constitución, por ejemplo. Otro, más ius Naturalista haría acopio de la “teoría de los derechos implícitos” y derivaría de un precepto positivizado algún principio y lo aplicaría para reconocer un derecho, aunque no esté expresamente en la Constitución. Por ejemplo, en la República Dominicana, el derecho de recibir decisiones judiciales motivadas no está expresamente en la Carta Magna, pero el TC, en base a textos que tienen subyacente dicha prerrogativa (40.1, etc.), ha desarrollado pormenorizadamente el derecho fundamental de recibir decisiones motivadas; siendo la motivación un deber constitucional para los tribunales.

Estado Constitucional y elementos de DDFF

Se ha dicho que, en sí, los de su categoría son -todos- Derechos Humanos (DDHH), pero si el Estado los reconoce son fundamentales. Se trata de derechos (DDHH y DDFF) que asisten a las personas por su sola condición de tal. En esencia, son derechos del hombre. Por otro lado, se ha sostenido que todos son DDHH, pero aquellos que son esenciales para la subsistencia son fundamentales (la vida, etc.); de ahí que los DDHH sean el género, en tanto que los DDFF son la especie. Lo cierto es que el prurito de diferenciar los DDFF de los DDHH ha venido perdiendo terreno. La nomenclatura más empleada últimamente es la de DDFF, y ahí se incluye todo. En definitiva, se trata de derechos que están ahí, la lucha es porque se reconozcan y, más aun, que se prevean los mecanismos de tutela efectiva: su mera “declaración” no basta. .

División de poderes. Cada órgano cumple su rol en materia de DDFF. Un derecho instaurado en un Estado debe ser tutelado por los órganos que lo integran. Cada institución ha de funcionar dentro del radio de su competencia, sin injerencias en otras atribuciones. Deben definirse las atribuciones de cada órgano y no invadirse uno con otro. Por ejemplo, el Legislativo tutela “normando” los DDFF. Esa es su competencia sobre los DDFF. El ejecutivo, de su lado, está llamado a crear mecanismos para ponerlo en funcionamiento: hacerlos tutelables. El Poder Judicial, finalmente, tutela los DDFF interpretando y aplicando el ordenamiento jurídico, reconociendo los DDFF en medio de flagrantes vulneraciones.

Se ha entendido que “Tutela” y “Protección” no tienen la misma cobertura, desde la perspectiva de la separación de poderes y sus respectivas competencias. En efecto, el positivismo jurídico gravita en los DDFF. Muchas veces se ha interpretado que si no está reconocido el derecho no es tal; pero -como se ha dicho- el naturalismo reconoce tales derechos, aunque no esté normado.

Vale insistir en que el factor histório es vital para el abordaje de la temática de los DDFF. Así, el constitucionalismoliberal no perseguía más que limitar al Estado. Ponerle un “alto” al poder. Luego viene un segundo momento: dar seguridad al individuo. El constitucionalismo liberal, en un primer momento, tiende a -vale repetir- poner limites al poder, para luego dar seguridad al individuo.

Pensamiento constitucionalista. Más allá de la monarquía, de los grupos, etc. hay derechos anteriores, derechos intrínsecos. Todos son -como tal- superiores al propio Estado. No solamente son anteriores, sino superiores a él (Estado). De ahí, justamente, su protección.

Qué se requiere con el Derecho constitucional? Grosso modo, se pretende garantizar el conjunto de derechos de las personas. Garantizar la libertad. La “autonomía” y decisión” no es la simple declaración. El derecho, como fundamental, debe tener una connotación ejecutiva. Tiene que ver con lo interno y con lo externo, por eso también es de “autodecisión”. Los DDFF se conculcan mediante acción y omisión. La persona debe tener el derecho de hacer o de no hacer; no es solamente algo positivo. Puede ser algo negativo: autodecisión.

El constitucionalismo en la protección, en principio, le pone la carga al Estado. Este, volviendo al factor histórico de los DDFF, tenía un poder absoluto. Pero ahora el Estado -como sabemos- tiene un elemento novedoso, más allá de protección y definición, debe ser “eficaz” en el tema de los DDFF. De nada vale tenerlo declarado, si no es “eficaz” la tutela. Para que la judicialización sea útil debe ser “eficaz”. Aquí entramos en la visión procesal constitucional: tutelar los derechos colectivos (y DDFF) en general, eso es ser eficaz.

En el ámbito de los DDFF, muchas veces los jueces deben generar la transformación. Ejemplo: caso del Salvador, que el TC sostuvo que el hacinamiento de reclusos era un “estado de inconstitucionalidad” y requirió al Estado para que presente un informe sobre cómo resolver la situación. Ahí se rompió el paradigma, se “transformó”. El concepto de “Derecho de los hombres” es una noción filosófica o ideológica; con mucho de estructura mental: alma e inteligencia, que es lo que distingue al hombre. Se evoluciona en el pensamiento, en la filosofía. Se evoluciona para proteger los DDFF, cada vez más.

Derecho civiles y políticos (primera generación). Siglos 18 y 19. Constitucionalismo liberal. Como se ha dicho, se basa en el repudio a la monarquía, en la presión: quitar poder. Como se ve, tales asuntos se centran en elementos individuales, básicos. Por eso, lo primero que se reivindica de estos derechos civiles son los de libertad. Había que darle participación a la ciudadanía, sobre todo para elegir su mandatario; pero también para que tenga el derecho para ser elegido. Todo eso, a fines de romper con la “corona”: que un individuo por linaje (pura y simplemente) no gobierne una nación. Se vuelve a lo mismo: todo deriva del asunto histórico.

En la primera generación de DDFF hay dos connotaciones. En un punto de vista negativo, pasa que se pone un “alto” al Estado. Se protege la libertad, la inviolabilidad de morada, la autointegridad, etc. Se prohiben torturas, se tutela la libertad de tránsito, etc. Todo ello, en el marco de lo individual: espacio íntimo. Se corta lo arbitrario, lo subjetivo. “No lo haga”: por eso un primer aspecto negativo: un NO. (no violar domicilio, no esto, no aquello). Pero por otro lado, están los derechos de la participación, también en la primera generación. Ahí se refleja la necesidad de participación ciudadana. Para poner un “alto” al Estado, se debe tener participación en la vida social y política; la persona debe poder expresarse, de realmente asociarse. Connotación política del asunto: es la visión de la primera generación.

Hay roles en la dinámica de los DDFF. Visto: Sujeto activo, persona en su derecho de personalidad frente al Estado. Sujeto Pasivo: el Estado. Este es el que permite, no tortura, etc. Es quien garantiza. Antes había un Estado arbitrario, ahora se quiere que el Estado deje de ser arbitrario. En la primera generación el Estado es el sujeto pasivo.

Derechos sociales, económicos y culturales. Los derechos anteriores eran individuales. Se había ganado que el Estado no sea arbitrario, se tuvo como conquista la participación del ciudadano, etc. Eso se había cristalizado. Históricamente, estos derechos de segunda generación surgen a partir de la primera guerra mundial”. Por qué? Se había logrado la posibilidad de elegir, de participar. Pero tales prerrogativas fueron burdamente irrespetadas en época de estas guerras (1ra. y 2da. Guerra mundial). Eran meras declaraciones: totalmente desconocidos. La guerra es un elemento histórico para el constitucionalismo social. En efecto, todo redunda en que los DDFF deben ser “tutelables”. Todos los derechos estaban “declarados”, pero la guerra (ya no la monarquía) hizo que se violaran. Ahora no solamente la violación de los DDFF es por parte del Estado, tales violaciones provienen de grupos con poder. Sobre todo, grupos económicos. Se pasó del poder del Estado monárquico al Estado con armamento: al poder de -como se ha dicho- los grupos económicos internacionales: con grandes monopolios. Las grandes empresas funcionando en perjuicio de los más débiles (trabajadores).

El constitucionalismo social, entonces, pretende, además de la relación del ciudadano con el Estado, cristalizar la relación del individuo con su entorno social (laborales, económicas) y bienestar (educación, salud). La perspectiva histórica varía, como se ha visto, en la segunda generación de los DDFF. Ya no es solamente reconocer. Ahora se trata de que se tutelen, real y efectivamente, los derechos.

Para los derechos sociales y económicos deben haber “condiciones materiales previas”. De qué sirve la inviolabilidad de domicilio, por ejemplo, si no tengo casa. Entonces, a partir de ello, se “redescubren” otros derechos paralelos. En el constitucionalismo liberal (primera generación) se perseguía que se entienda que la persona es realmente un ser humano: libre. Se habían dado luchas de reivindicación y se pasó a una segunda etapa, y se sigue hablando de “condiciones previas”. Muchos años de diferencia y la reivindicación de los derechos sigue siendo el mismo tema: “lo mínimo para la persona”. Lo mínimo para su ejercicio efectivo.

Los DDFF deben existir paralelamente, de todas las generaciones. Todos los derechos se complementan. No se puede hablar de unos ignorando los otros. No es solamente garantizar un mínimo, es que debe ser ”progresivo”: debe progresarse en la tutela.

Vulneración por acción institucional. Derecho al emplazamiento, a que se me valore el elemento probatorio: cuestiones procesales, por ejemplo. Derecho también a no ser detenido sin autorización judicial motivada, etc. Si el Estado incumple, es una acción. Otra forma de violación es en el ámbito de la separación de los poderes: si un órgano no cumple, es por omisión. Es incorrecto pensar que la vulneración, como tal, solamente se ejercita cuando se acciona. También hay violaciones constitucionales por omisión. En la estructura estatal hay problemas, si la institución no cumple con sus funciones, porque viola derechos con su omisión. En suma, se violan DDFF por comisión y por omisión.

Si una institución no cumple, hay un incumplimiento generalizado: a todos se le violan sus DDFF. Las reivindicaciones, antes de ser tales, eran “imposibles”. Las grandes transformaciones jurídicas, antes de ser tales, eran “ideales”, utopías.

Los derechos sociales se basan mucho en “programas”. Hoy no solamente se habla de injerencia del Estado, sino de grupos económicos estructurados, que -incluso- han llegado a tener más poder que el gobierno. Lo privado tiene un papel importante en los derechos sociales.

“Lógica de exigencia”. Varía según el “contenido esencial” de los DDFF. No son absolutos estos derechos. Pueden atenuarse, pero respetando -siempre- el citado contenido esencial. Los derechos sociales se enfrentan y tutelan, tanto por el Estado, como por entidades privadas. Por ejemplo, se reivindica el derecho al trabajo, porque estaban las grandes industrias, que son área privada, no estatal. Pero el Estado debe crear las bases para que el sector privado cumpla y respete los DDFF. Caso de clínicas privadas y los “rebotes” de pacientes. El Estado debe crear las bases para que se respeten, con una “lógica de exigencia”. Igual que el caso de los sindicatos: persiguen beneficios propios. Pero ellos pelean por derechos laborales y ahí se complica. En definitiva, los derechos sociales incumben, tanto al Estado, como a los entes con poder económico y social.

Derechos sociales, económicos y culturales. Se le han llamado doctrinalmente “Derechos imposibles”. Esa “imposibilidad” debe ser lógica: quiero trabajo, pero no quiero estudiar. En el Estado social, el Estado prestacional, no se trata de “querer”; es un asunto de doble vía: el Estado crea condiciones y el ciudadano se prepara para ello.

Tutela y “Derechos imposibles”. Si, por ejemplo, hay obligación de facilitar el acceso a la salud a internos, pero no hay una clínica en la cárcel, pudiera disponerse el traslado del interno a un centro externo para ser atendido allí: no hay tal “imposibilidad”. Es cuestión de ingenio y disposición de tutelar el derecho. Lo “imposible” en los derechos sociales y económicos realmente es un “imposible” de “pensar”: de buscar soluciones alternas, como el ejemplo de arriba. Tal vez no se arreglen de una vez los problemas y las violaciones, pero sí mediante planos programáticos a largo plazo.

Estado intervencionista o estado social. En la primera etapa le pedíamos al Estado que no intervenga, ahora se le dice que haga, pero solamente lo que le toca. Y dentro de eso que le toca, está promover o impedir determinadas formas de relación económica y social. Si se deja que, por ejemplo, se trabaje más de 10 horas, sin prestaciones laborales, etc., sin que el Estado haga algo, no estaría cumpliéndose con el mandato de tutela que se espera. El estado debe crear condiciones de igualdad de condiciones. En el caso de las empresas, incluso, debe crearse una igualdad: evitar monopolios.

Los recursos, las posibilidades económicas son importantes, pero no han de ser conclusivos en materia de tutela de derechos sociales y económicos. Deben haber cambios y se debe “crear”, ser creativos en pro del irrestricto respeto de los DDFF.

El rol del sujeto activo y pasivo varía en los derechos sociales, económicos y culturales. El siempre obligado es el Estado. Pero en la segunda generación de DDFF no es solamente el Estado el obligado; también lo son los ciudadanos debidamente organizados. En la generación segunda se pretende una actividad, pero una actividad que no suponga arbitrariedad pues, de ser así, se seguiría con la arbitrariedad de la primera generación de DDFF.

El Estado participa con un propósito específico. Lo que se pretende con estos derechos sociales no es una disminución de autonomía del hombre; todo lo contrario, es que esa autonomía quede patentizada en lo social. Aquí no solamente crece el individuo, sino que crece también la sociedad. Protegido el individuo y la sociedad, al final crece el Estado mismo. La protección, en la medida que se protegen los derechos sociales, se da a partir de que el Estado propicie los elementos para que se den tales derechos. Es el Estado que pone en evidencia el “bienestar social”. Eso se hace enun Estado Social y Democrático de Derecho. De lo contrario, sería un Estado fallido.

Otra diferencia con la concepción de la primera generación de DDFF es que aquí (en la 2da. generación) la Constitución no solamente debe declarar derechos, debe tener garantías de aplicación eficaz.

El autor Alfredo Gozaíni, ya aterrizando a los derechos e intereses colectivos y difusos (de tercera generación), estima que no es lo mimo “Derecho Colectivo”, que “Garantías Sociales”. Por ejemplo, “Derecho cultural”, como tal; educación, etc., es una cosa. Pero otra cosa es el patrimonio histórico. Esto último tiene que ver con lo cultural, pero lo trasciende. Y transciende, porque uno es un grupo y otro es general. Así, los Derechos sociales laborales: prestaciones. Esto pertenece a los trabajadores: un grupo específico. Derecho a la educación: tengo 80 años y quiero seguir estudiando, y le exijo eso al Estado, pero ocurre que la educación primaria es para menores de edad, no para ancianos.

Derechos difusos e intereses: derecho o interés? El problema -según opinión dominante- no es tanto la denominación, sino el contenido del mismo. Los derechos sociales, económicos y culturales se relacionan con los derechos/intereses difusos o colectivos. No es pacífica la terminología, si “Derecho” o “Interés”. Hay doctrinas y sentencias variadas al respecto.

En cuanto a los términos “difuso” y “colectivo”, ya se ha establecido que lo primero (difuso) es indeterminado, es etéreo: algo muy generalizado; incumbe a todos: medio ambiente. Lo segundo (colectivo) es un conglomerado preciso, es fácil de fraccionar, de precisar: grupos étnicos, etc.

TERCERA GENERACION DE DDFF: Derechos colectivos y difusos. Las primera y segunda generación de DDFF responden a dos aspectos históricos distintos (monarquía y guerras mundiales), pero esta tercera generación de DDFF está basada en las amenazas de la supervivencia de la propia humanidad: ese es el por qué, el punto histórico que justifica esta tercera generación. Mientras la primera generación era una finalidad individual, en esta tercera el norte es la sociedad, la colectividad.

“Bienes antes considerados como sobreentendidos”. Antes eran “bienes”, ante todo. Luego eran “sobreentendidos” y como base de la vida. Lo que antes se había sentado, luego se ha puesto de nuevo sobre el tapete. De alguna manera, lo que era básico o sobreentendido (como la vida, la salud, etc.), hoy debe estructurarse un mecanismo de tutela. Los DDFF se van “redescubiendo”: están desde antes de Estado mismo (aunque otros entienden que el Estado es que va creando sus necesidades y, por ende, van reconociendo los DDFF, concluyendo que el Estado está primero que los DDFF).

Los autores más depurados sostienen (entre los 90 y el 2000) que están incipientes los derechos difusos: dicen que están aún en construcción. Pero cuando se habla de “patrimonio cultural”, de alguna manera, se encuadra en segunda generación de DDFF; por tanto, no es que sea tan nuevo el tema de estos derechos colectivos y difusos.

GOZAINI habla de “Derechos difusos”. Otros hablan de “intereses difusos”. Coinciden medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Al margen de “difusos” o “colectivos”, coinciden en aquellos factores. Se trata ahora de proteger bienes comunes. Es característico que no son derechos negativos frente al poder; antes se decía un NO al Estado. Pero ahora no es solamente que el Estado no actué, dé u otorgue. No se trata de abstención, ni solamente de dar, ni presión de interés individual, ni que la persona participe en el ruedo público, se trata de proteger, otra vez, “bienes comunes”. Ahora no se individualiza. Para saber si se analiza algo desde un punto de vista colectivo o difusos, como tal, porque el colectivo tiene un matiz, el punto medular es saber si se individualiza o no.

Los derechos difusos son de todos, pero no se da una proporción a cada uno, se comparten. Es una titularidad compartida, sin dar a cada uno una fracción. Para proteger estos derechos difusos, no se llama a normar, es proteger, que se respeten. En la primera generación de DDFF eran derechos de un “mínimo” para entender la persona como tal; la segunda generación era lo “mínimo” para el individuo en sociedad, consagrando aquellos derechos de primera generación. Estos de tercera es para la “calidad de vida”. Que todos esos derechos conquistados en la primera y en la segunda generación se disfruten en un ámbito de calidad: con medio ambiente saludable, con respeto a los recursos naturales, etc.

Derechos colectivos. Se ven desde una naturaleza colectiva, de todos; pero -ojo- no se pueden individualizar; no se reparte por porcentaje. Es siempre en común, de eso se trata. Pero aun cuando sea en común, aun cuando no se proporcione, el punto fundamental es que sí hay una repercusión individual: es de todos, pero individualmente conviene. La repercusión individual es evidente: si no tenemos agua, todos morimos; si se pierde la ecología, todos nos afectamos. Así, por una parte se comparte, pero cuando se violan la afectación real es individual, y se siente de forma diferenciada de cada individuo.

Relación en esta tercera generación de DDFF. El sujeto activo esel individuo y la colectividad. Cuando se habla de derecho colectivo, individualmente se es sujeto de ese derecho, pero también se es colectivamente. El individuo es visto como parte de una comunidad: tiene doble titulación. El individuo no solamente se ve como el que directamente se afecta; es decir, puede afectar directamente en los derechos difusos. Se pierde perspectiva del “agravio directo”. No es que no se dé, es que no es per se en lo territorial, sino se trata del agravio por el mal uso de los bienes que puede repercutir en intereses colectivos. Aplica aquí el ejemplo de la “reserva ecológica”, que unos lugareños admitieron ceder sus tierras a una constructora, pero otros que viven más lejos, que no recibieron pago alguno, se pueden afectar. Entonces, el hecho de no afectar a uno no quita que se afecte a otros.

Sujeto pasivo. Estado y colectividad. Ya no se ve al individuo solo. Se ve la colectividad; juega ambos roles. Es el titular, pero es el incidente en la violación en este ámbito. Cuando se habla de derechos colectivos o difusos debe darse el elemento del carácter “comunicable”. La afectación implica una serie de elementos que no tiene posiciones aisladas. Hay elementos de afectación que se van comunicando. Por ejemplo, si se acaba el petroleo. Esa afectación no sería solamente para Venezuela: afecta a toda la región. Ese es justamente el “carácter comunitario” de estos DDFF. No es solamente titularidad y gozar el derecho de forma conjunta, es también la afectación. En definitiva, al final, será un conglomerado el que puede resultar afectado.

Los grandes problemas de “aire” en países muy desarrollados afectan la atmósfera misma, pero no es solamente el humo; es lo que pasa en la atmósfera con trascendencia planetaria: ese es otro ejemplo del “carácter comunitario” de los derechos colectivos y difusos.

Robert Alexy ha dicho que es bien colectivo los derechos difusos. Pero, cabe preguntar, qué es “bien colectivo”. Se dice que es un autor complicado (Alexy), pero el define “bien colectivo” diciendo que es mas fácil poner ejemplos que definirlo. Dice que no se puede definir lo que implica un bien colectivo. En su concepto, un “bien colectivo” o “ bienes colectivos”: seguridad interna y externa. Es algo que se relaciona con la paz. Otros autores refieren solamente “derechos”, y los establecen (uno por uno). Alexy habla de “bienes comunes” , pero al final se relaciona con los derechos de otros autores. No es que estén tan lejos uno de otro, en términos doctrinarios.

El “bien colectivo” para Alexy es prosperidad en la economía. Integridad del medio ambiente. No alude a un “ nivel cultural”, dice un ALTO nivel cultural. Los autores van subiendo la exigencia, ya no es lo “mínimo”, en términos de reconocimiento de DDFF. Eso tiene su perspectiva: países desarrollados (con tecnología), una cierta élite que vive con altos niveles de todo: si se le amenaza de lanzar una bomba, por ejemplo, otro país de similares condiciones respondería con lanzar otra, pura y simplemente. Sin embargo, en países pequeños con el nuestro, con una sola bomba desaparecería. Se trata de que si existen países o entidades en donde se benefician de un gran desarrollo, deberían tener una cultura de no transgresión para que los otros, si quiera, salgan afectados. Por eso se habla de colectividad: de sociedad. No obstante, se ven Estados bien de economía, pero otros no. Perspectiva: unos tienen, otros no. Si unos tienen recursos, esos deben beneficiar a todos, pero -sabemos- todavía eso no es así.

Otro ejemplo, en la línea de lo anterior, son las máquinas de chequeo médicos. Hay máquinas dolorosas para los tratamientos de salud, pero hay otras que no duelen; sin embargo, las transnacionales, con permiso de Estados, patentan su asunto y luego resulta que la máquina es tan cara que los Estados pobres no pueden adquiridas. Al final, esos “bienes comunes” son de “un grupito”.

Robert Alexy. Es más fácil dar ejemplos que definir los derechos difusos. No es decir que es, es identificar elementos característicos para decir que hay un “bien colectivo”. Al respecto, dice (igual que Luis López Guerra y que Gozaíni) que tiene una estructura distributivamente: no se puede distribuir, es de todos. Pero Alexys, haciendo acopio de un método positivista, dice que debe tener estatus normativo. O sea, para que llegue a un estatus normativo debe haber consenso. Debe llevarse a un “bien común”. Para que se establezca que un bien es de todos, debe existir una invocación normativa. Alexy entiende que es necesario normarlo, porque así se puede judicializar: se puede invocar, es tutelable. Y, claro, aboga por la fundamentación. Para decir que algo es “bien colectivo” debe producir efectos únicamente positivos para la colectividad, para la sociedad. No habrá bien colectivo si realmente no beneficia a todos. Por ejemplo, no es “colectivo” la religión, en general. No es “colectivo”, pues no incluye a los ateos. Cuando se habla de “fundamentar”, han de establecerse los elementos que evidentemente generan cuestiones positivas para TODA la sociedad: para lo progresivo, para el avance. Si sirve a todos, es colectivo; si no, no lo es.

Robert Alexy estima que la “ponderación” se aplica en los derechos difusos. Por ejemplo, un alumno que entre tarde al salón de clases, se le bajará dos puntos a todos los demás. Ese “uno” que entra tarde debe portarse conforme a todos. O si hiciere “esto” a todos se le bajarían tres puntos. Eso quiere decir, en términos concretos, que quien tenga los recursos debe de tener un CUMPLIMIENTO para no afectar a los demás que no tienen acceso a tales recursos. Los Estados desarrollados deben considerar a los no desarrollados.

GOZAINI, de su lado, habla de “Derechos de tercera generación”, establece que también pueden ser “intereses difundidos”: otra terminología más, distinta a la hasta ahora visto: cada autor y su perspectiva. Lo primero a resaltar es que este autor habla de diversidad de conflicto “ MASA”, es decir, que no son de un grupo. Cuando se habla de MASA se alude a un conglomerado. A eso se refiere, numéricamente hablando. Pero “diversidad de conflictos”, es muy característico. En la primera generación era tutelar a la persona, individualmente. Aquí es una “diversidad”; en el fondo, se tutela a la persona. Hay que ver el conflicto, la afectación, primero, para luego “tutelar”. Por ejemplo, la empresa que está talando indiscriminadamente, afectando el medio ambiente. Tutelar el conflicto MASA es que no pueda talar, en general, no prohibirlo solamente en frente de una casa en particular.

En los conflictos MASA pudiera encuadrarse el medio ambiente, la utilización de energía, de agua, etc. Pero no solamente se debe quedar en el conflicto etéreo (abstracto, genérico), sino que se habla de generalidad de perjuicios. Importa lo que, efectivamente, ya está afectando y generando un agravio, pero que no tenía un particular damnificado. No es una afectación en particular, sino todo un grupo o categoría social.

“Categoría social”. Ahí encaja determinada persona. Allí inicia el matiz. Habrán conflictos que realmente se podrán adjudicar a determinadas categorías sociales. Pero -ojo- no “grupo”, dice el autor (Gozaíni)“categoría social”. Por ejemplo, grupos indígenas, grupos étnicos: no son “grupitos”. Es una parte de la sociedad estructurada. Ahí viene la situación, la afectación a esos grupos, pero la cultura propia, autóctona, sí desaparece en lugares donde están estas personas, y no se les deja seguir con sus creencias y costumbres. Esos valores indígenas, si bien lo profesan ellos, al final se trata de algo que, quiérase o no, es parte del país: la cultura indígena es consustancial a muchas naciones. Por consiguiente, ha de convenirse que si se afecta a una categoría determinada, con ello también se afectaría al Estado, como tal.

Cada autor tiene su particular abordaje de la temática de los DDFF y, en particular, de los derechos colectivos y difusos; eso -sin dudas- puede conducir a la confusión. Hay que seguir un hilo de las ideas, pero al final, cada quien ha de construir su propio criterio.

Continuando con GOZAINI, éste habla de “Derecho o interés difuso”. Contrario a otros autores, para él son “derechos” de incidencia colectiva. Se pasa de hablar de “grupo” a “sector”. Al final, dice que es mejor hablar de “ derechos o intereses, cuya pertenencia es difusa o colectiva. Hace la división de que en lo colectivo es más fácil la estructuración, pero en lo difuso es más amplio. “Difusos”, no tienen titular efectivo. Hay que asumirlo con amplitud. Sí hay titularidad, pero este autor lo explica aludiendo cuotas indeterminadas del interés que persigue; es decir, TODOS tienen interés, TODOS al final están inmersos en la problemática. Habla de “problemáticas”, como tal, pero dentro de la problemática, el interés cambia: el del afectado no es el mismo de quien afecta. De los “colectivos” se pueden proteger a través de asociaciones o grupos que representan el interés agraviado. Esto se sale de lo que han dicho otros autores.

La “colectividad”, para GOZAINI, cuando tiene un enfoque de protección directa a cierto grupo que puede ser representado por otro grupo, está hablándose de lo “colectivo”. Otros autores dicen que lo colectivo, si bien se puede engranar en un grupo, debe -sin embargo- tener una transcendencia como tal más global. Si se asume esa postura, en el sentido de que grupos solamente actúen por todos, pudiera eso afectar al que no esté asociado a tales grupos con poder de actuación. Si el grupo no actúa bien, los demás se verían afectados.

Desde la primera generación se persigue “igualdad”. GOZAINI lo trae a los difusos, pero desde otra perspectiva. Lo trata desde el punto de vista de la etnia. Un derecho de primera generación recobra una dimensión diferente, enfocado desde ciertos grupos con incidencia dentro del mismo Estado. A pesar de que pudieran parecer igual que los derechos individuales, pero tiene un matiz distinto; aquí (en los difusos) la tutela es mayor. La calidad es mayor, son más particulares en la tutela. La igualdad, al inicio eran todos iguales. Pero ya en los derechos difusos esta igualdad se trata, no de la igualdad per se, sino del respeto por creencias propias. El respeto de una cultura propia, a la historia misma; algo que viene desde el siglo 15 con una perspectiva distinta por el conflicto social actual

GOZAINI: “Derechos difusos”. Habla de “alma pública” y de “cuerpo privado”. Al decir “cuerpo privado” este autor refiere que finalmente es individual. Usualmente en ellos (DDFF) se hablaba del derecho propio o de un “grupito particular”. Este autor sostiene que los derechos difusos transcienden los subjetivos. Ya no se plantea como “MI derecho”, MI problema, ahora es NUESTRO problema.

“Relevancia publica”. Tiene que ver con elementos propios del Estado, pero también en relación con el individuo y la sociedad. GOZAINI dice que lo “público” es lo que hace que se comparta. Son los “intereses”. Es un TODO que repercute para mí y para a todos. Incide, al final, en el mismo Estado; y en esto concluye GOZAINI. Ahí se retoma un poco la idea de los demás autores. Lo que quiere decir, que sí se puede individualizar. Hay determinadas vulneraciones de grupos pero, en definitiva, hay un interés de todos: hay afectación e interés de toda la sociedad.

De su lado, BIDART CAMPOS habla, en el ámbito de los derechos e intereses colectivos y difusos, de” Intereses”. Antes se decía que había interés legítimo cuando teníamos un agravio personal. El interés simple era cuando, formando parte de un grupo, teníamos cierto interés en algo. El interés simple es común a todos: formo parte, estoy en medio de necesidad. Pero el “interés simple” se ha convertido en nuevos intereses, surgiendo una nueva categoría: “intereses difusos o colectivos o de pertenencia.

Derechos colectivos o difusos: Afectan a TODOS y generan incidencia individual: es lo más importante para muchos.

BIDART CAMPOS sugiere otra clasificación más. Este autor dice que hay derechos de tercera generación: paz comunicación y desarrollo. Pero a la par de esos de tercera generacion, aparecen los ya insinuados intereses colectivos. Separa los de tercera generación entre “derechos” e “ intereses”. Habla de “derechos”, pero dice que, en el fondo, lo que hay son “intereses difusos”. No es -en sí- que sean asuntos diferentes, es que en los derechos subyacen intereses.

Los derechos colectivos son más complejos que los sociales, por su naturaleza. BIDART CAMPOS sostiene que si un Estado no evidencia el problema y lo deja pasar. Por ejemplo, una planta que trata asuntos inmobiliarios y que afecta la ecología: primero tala 10 árboles y luego sigue. Eso llevaría a una deforestación. Las acciones ejercidas por el Estado no se tratan solamente de combatir problemas aislados; sino tambié problemas estructurales. La protección de esos bienes comunes, de eso tratan los derechos difusos. La sociedad es propietaria de sos bienes comunes y el Estado tiene la obligación de tutelar tales derechos difusos.

Se ha dicho que la perspectiva de protección de los derechos difusos, al llegar a eso como humanidad, habremos evolucionado. El no contaminar favorece a todos; igual que no haya guerras, que todos tengamos riquezas, todos con acceso a la tecnología, que las personas tengan acceso a avances científicos para la ayuda generalizada, etc. Cuando todo eso pase, denotaría la evolución del hombre, porque ello supondría que entenderíamos la importancia de preservarnos como seres humanos.

Aun teniendo derechos individuales y sociales, el tema no es solamente salvaguardarse personalmente, es que el hombre se está destruyendo a sí mismo. Eso es lo que ponen de relieve los derechos difusos.

Al aplicar la “ponderación”, la exactitud debe dar a cualquier tipo de derecho: primera, segunda o tercera generación. La “ponderación” siempre tiene un examen riguroso, siempre. La ventaja en los difusos es que los elementos valorados deben relacionarse con asuntos analíticos y científicos. Se saben las repercusiones del medio ambiente con estudios científicos: qué mayor cientificidad. También con el precedente de otros países en el ámbito medioambiental, por ejemplo.

La protección de los derechos no involucra solamente al Estado, sino también la sociedad está involucrada. De todos es el problema y la solución. El obligado no es, pues, el Estado: el obligado es todo propietario del bien común de que se trate: que somos todos. Es una posición de obligación mayor. Aquellas estructuras preponderantes social y económicos, que son empresas privadas, tienen papel importante en estos derechos.

Opinión consultiva CIDH: No es solo Estado-ciudadano, el asunto de derechos difusos tiene que ver con Estado y Estado. Si un Estado genera acciones en contra de derechos de la ciudadania de otro Estado. Hay connotación superior en estos derechos difusos. Evidencian de la perspectiva del hombre, de querer evolucionar para generar su propia subsistencia. Estamos, pues, hablando de Estado y de simple ciudadano.

“Contenido” en relación a la posibilidad de tutela efectiva. Determinadas prerrogativas son DDFF o no lo son. Si aceptamos que lo son, deben ser tutelados efectivamente. Y todos los autores reconocen que los difusos son derechos que se deben tutelar. Sea que se vean como derechos o intereses. Y al hablar de intereses o derechos, al margen de la denominación, lo importante, como se ha dicho, es el contenido. Ese es el punto verdaderamente relevante. Y entender las cosas con la congruencia jurídica: detrás de un “derecho” siempre habrá un “interés”, siempre. “Interés” es “importar”, que importa: me importa mi derecho a la vida, por ejemplo.

El “interés” siempre lleva un derecho. Es un interés que tiene relación con la salvaguarda de elementos propios de la sociedad, degenerados por la misma actividad humanda. Es el caso, por ejemplo, de los derechos de los consumidores. Muchos autores los colocan en los colectivos o difusos. Consumimos cosas de las empresas desde siempre: leche, comida, etc. Hoy se habla de estos derechos del consumidor, porque tienen que ver con la “calidad de vida”. Hoy se abusa de los consumidores, y eso -sin dudas- tiene que ver con los intereses difusos. Todo se trata de identificar el “contenido mínimo” del derecho y, claro, la posibilidad de tutela.

GABINO ZIULU entiende que inciden muchos factores en el medio ambiente. Todo redunda en “medio ambiente”. Sobre la “protección al consumidor” (propaganda comercial: que sea veraz; mantenimiento de la oferta, que no esté vencido el producto, etc. Los derechos del consumidor repercuten en otros derechos: salud, vida, etc.

Opinión Consultiva CIDH (OC-23-17, del 15 nov. del 2017): El acceso al agua incluye el acceso para el uso personal y doméstico. Toca medio ambiente, agua, alimentación. Se ha explicado qué son los servicios públicos en relación con el medio ambiente. Por primera vez, la CIDH se pronunció de manera extensa, no es usanza que lo haga. En términos generales, la Corte sostiene que los deberes del Estado restringen el ejercicio del poder estatal. El que primero debe “autocontense” es el propio Estado. Es el Estado mismo que debe ponerse límites en el poder, en su gobierno; y ese límite siempre debe ser la salvaguarda de los DDFF; en este caso, el derecho al medio ambiente.

Para que sea eficaz la garantía del derecho, no basta con normar, hay que crear instituciones y mecanismos para asegurar el respeto al derecho, dotándolas de recursos, etc. También la prevención es vital para la tutela. Los Estados deben cumplir con una serie de obligaciones, tanto para daños ocurridos dentro de su territorio, como para daños que traspasen sus fronteras.

Principio de precaución: en la jurisprudencia de la CIDH este principio implica que, ante una actuación que dudosamente genera la idea de que se va a afectar el medio ambiente, el Estado debe no actuar, no facultar, no dar permisos: precaución. En todas las decisiones en torno al medio ambiente el Estado debe meditar, debe reflexionar. Para poder dar unas decisiones permisivas el Estado debería usar previamente informes, estudios, impactos ambientales, etc. Y ahí se desarrollan una serie de elementos: obligaciones de cooperación se vincula a lo anterior.

La Corte dice que si un Estado quiere construir, incluso en un lugar que le pertenece, si tal edificación tiene impacto ambiental, debe comunicarse con otros Estados. Igual que el pueblo indígena, en el sentido de que debe informarse de todo lo que afecte sus intereses, aunque sea terreno del Estado. Todos los informes deben ser conocidos por el otro Estado, y éstos deben poder pronunciarse al respecto.

El empoderamiento es vital para las conquistas en materia de DDFF: si la mujer no se “empodera”, no se consiguen logros, igual que si la sociedad no se “empodera” para el medio ambiente: no serían muchos los logros.

Voto razonado en la Opinión consultiva (previamente comentada): Reitera criterio de otros precedentes sobre la competencia de la CIDH para proteger determinados derechos. Dice que Solamente ciertos derechos debe tutelar la CIDH, lo que expresamente reconoce la convención. Sostiene que una cosa son los derechos que están en normativa, que sí se protegen, y otra los restantes instrumentos y tratados relacionados con derechos económicos. Dice que hay derechos económicos, sociales y culturales que sí son protegidos, por tenerlo el tratado: postura marcadamente positivista.

Existencia de grupos indígenas. La CIDH defiende su clase: su lengua, etc. Ha procurado preservar esas lenguas antiguas. Si se le cambia el medio de subsistencia, pudiera ser, pero nunca la identidad cultural. Si parte de su identidad es subsistir, la forma en que subsisten no puede tocarse: eso dijo la CIDH en relación a pueblos indigenas. Al respecto, consagró que antes de tocar un elemento cultural indígena debe informarse: grupos étnicos en general. La comunidad afectada debe tener participación activa: debe informarse, permitir que participe sobre el cambio propuesto. Y eso debe documentarse, y la CIDH sostiene que deben darle títulos de propiedad a los indígenas, el Estado debe titular las tierra a favor de ese grupo étnico. Ese ha sido el problema con las étinas: están ahí de hecho, pero luego viene el Estado y los expulsa: derecho de consulta y participación. Se han condenado Estados por no cumplir con esto.

El Estado debe investigar ante denuncia de violación a grupos étnicos; si no lo hace, la CIDH ha retenido responsabilidad estatal.

El peritaje es un medio de prueba contundente en materia de derechos difusos: probar que el pueblo es realmente indígena; que el alimento no está en buenas condiciones, etc.