EL FIDEICOMISO Y EL DERECHO DE PROPIEDAD

Por.: Yoaldo Hernández Perera

(Gaceta Judicial, año 16, no. 311)

RESUMEN

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En ocasión del  Fideicomiso instituido en la Ley No. 189-11, el derecho de propiedad se ejercita de una manera que contrasta con la noción que históricamente hemos tenido en nuestra cultura jurídica respecto de dicha prerrogativa. Pero justamente, para poder comprender el funcionamiento de este tipo de contratación, debemos asimilar que la propiedad de los bienes fideicomitidos, a la luz de un Fideicomiso, se fragmenta en una nuda propiedad a favor del Fideicomitente y en un uso de gestión administrativa por parte del fiduciario.      

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PALABRAS CLAVES

Fideicomiso, Fideicomitente, Fiduciario, bienes fideicomitidos, Fideicomisario, Ley No. 189-11, Derecho de Propiedad, cultura jurídica, fragmentación, nuda propiedad, usufructo, República Dominicana.

El fideicomiso, como figura jurídica, contrario a lo que muchos han pensado, llegó a la República Dominicana desde México, no desde los Estados Unidos, mediante su Trust Law. Se trata de un tipo de contratación que estaba prevista en el derecho romano, pero no fue recogida por la legislación francesa; por eso no está incluida en los códigos napoleónicos que aún nos rigen.

El artículo 3 de la Ley No. 189-11 sobre Desarrollo del Mercado y Hipotecario y el Fideicomiso[1] define el Fideicomiso de la siguiente manera: “EI fideicomiso es el acto mediante el cual una  o varias personas, llamadas fideicomitentes, transfieren derechos de propiedad u otros derechos reales o  personales, a una 0 varias personas jurídicas, llamadas fiduciarios, para la constituci6n de un patrimonio separado, llamado patrimonio fideicomitido, cuya administración o ejercicio de la fiducia será realizada por el o los fiduciarios según las instrucciones del o de los fideicomitentes, en favor de una o varias personas, llamadas fideicomisarios o beneficiarios, con la obligación de restituirlos a 1a extinción de dicho acto, a la persona designada en el mismo o de conformidad con la ley. El fideicomiso está basado en una relación de voluntad y confianza mutua entre el fideicomitente y el fiduciario, mediante la cual este ultimo administra fielmente los bienes fideicomitidos, en estricto apego a las instrucciones y a los requerimientos formulados por el fideicomitente”.

La referida normativa prevé algunas modalidades del fideicomiso, como sería el Fideicomiso-garantía, el Fideicomiso para viviendas de bajo coste[2], etc.; pero lo cierto es que pueden suscribirse tantas formas de fideicomiso como el ingenio de las partes permita. Por consiguiente, las únicas limitantes del fideicomiso son el orden público y la creatividad de las partes, en el legítimo ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad.

El Fideicomiso se basa en la autonomía de la voluntad y en la confianza que deposita el que transfiere la propiedad de sus bienes (Fideicomitente) en la persona jurídica[3] que ha de administrarlos (Fiduciario).  En esta materia, la doctrina ha elaborado el concepto de “orden público fiduciario”, que justamente persigue que el Fideicomiso sea aplicado profesionalmente, para su real finalidad.  No existen Fideicomisos ocultos, necesariamente deben registrarse, para la publicidad de rigor.

Según la experiencia en el derecho comparado, las personas suelen acudir al Fideicomiso por diversas razones: porque no tienen el tiempo requerido para dedicarle a la administración de algún bien; porque sencillamente no dominan la técnica para sacar el mejor provecho a bienes determinados, etc. En América latina, países como México y Argentina han experimentado una aplicación importante del Fideicomiso, justamente por la utilidad que tiene para llevar a cabo transacciones de manera segura.

Sin embargo, al margen de lo factible que pueda resultar en nuestro medio el uso del Fideicomiso, lo cierto es que para llevar a cabo esta contratación el derecho de propiedad se ejercita de una manera muy sui generis, contraviniendo los principios generales que durante años hemos aplicado sobre esta prerrogativa en nuestra cultura jurídica. En efecto, tradicionalmente se ha interpretado que el derecho de propiedad es absoluto e imprescriptible; que todo propietario tiene el derecho de disponer de lo que es suyo cuando lo estime pertinente. En cambio, a la luz de un Fideicomiso la propiedad –si se quiere- se fragmenta: el Fideicomitente goza de la nuda propiedad[4], en tanto que el Fiduciario cuenta con el uso de gestión administrativa de los bienes fideicomitodos.

Antes de la promulgación de la Ley No. 189-11, cuando dos o más personas tenían interés en que unos bienes determinados pertenezcan a una tercera persona, la usanza era constituir una compañía, del tipo societario que fuere, para transferir tales bienes a esa persona jurídica o moral. En cambio, con el Fideicomiso se produce un efecto, totalmente extraño para la tradición dominicana y de muchas legislaciones latinoamericanas, que es que se constituye una masa “fideicomitida”, que no tiene personería jurídica, pero que es independiente, con afectación sujeta a un mandato y es inembargable[5].

Hay personas que han llegado hasta a cuestionar la constitucionalidad de la Ley No. 189-11, por supuestamente tergiversar el derecho de propiedad, instituido en el artículo 51 de la Carta Sustantiva. Evidentemente, no compartimos esa postura, valiéndonos del carácter justo y útil de la ley, al tenor del artículo 40.15 de la propia Constitución, enlazado con el principio de la autonomía de la voluntad, instituido en el artículo 1134 del Código Civil; y tomando en consideración el  interés privado que esencialmente entraña el acto constitutivo de todo Fideicomiso[6].

Precisamente, para lograr dominar cabalmente el tema del Fideicomiso, debe tenerse bien claro que en esta materia el propietario que transfiere sus bienes (Fideicomitente) conserva la nuda propiedad de los mismos, en tanto que la institución que está llamada a administrar tales bienes (Fiduciario) cuenta con el uso de ellos. En consecuencia, es menester convenir en  que para este tipo de negociación, quiérase o no, el derecho de propiedad no es tan absoluto y rígido como siempre se le ha visto: para estos efectos, el derecho de propiedad se fragmenta. Por un lado,  la titularidad; por otra parte,  el usufructo, que en este caso se traduce en  un uso de mera administración, sin beneficio alguno para el Fiduciario, más que lo expresamente acordado en el contrato.  

Un modo práctico de ilustrar sobre el modus operandi del Fideicomiso, es razonar en el sentido de que cada persona tiene un solo patrimonio. Independientemente de los bienes que lo integren, el patrimonio es uno y de él se dispone cuando se crea recomendable. Sin embargo, en ocasión de un Fideicomiso, quien funja como fiduciario –además del patrimonio propio, del cual dispone cuando le plazca-  tiene otro patrimonio, que es el fiduciario, del cual no puede disponer, por estar sujeto a un mandato suscrito por quien transfiere la propiedad (Fideicomitente). Así, un Fiduciario puede tener “patrimonios fiduciarios” sin límites: tantos patrimonios como pueda administrar eficazmente, bajo un mandato[7]. 

Un elemento característico del Fideicomiso es la existencia de un mandato: el Fideicomitente establece claramente para qué fines el Fiduciario administrará los bienes fideicomitidos. Si no se suscribe un mandato, instrucción, ordenanza, o como quiera llamarse, no existe Fideicomiso; en todo caso, pudiera hablarse ahí de  una donación, cesión o cualquier otra modalidad transaccional, pero nunca de un acto fiduciario.

Esta concepción revolucionaria del derecho de propiedad a propósito de un Fideicomiso, ha traído inconvenientes en otros países en materia registral. Esto así, al momento de ejecutarse el Fideicomiso, en el sentido de que cuando el Fiduciario, que tiene la propiedad fiduciaria (uso) de la cosa, se ha presentado ante el  Registro de Títulos para transferir la propiedad de los bienes al Fideicomisario, dicho órgano le ha cuestionado por no haberse hecho constar en el título de propiedad la titularidad fiduciaria; al tiempo de requerirle para llevar a cabo la transferencia que, “por estar compartida la propiedad”, se apersone aquel que goce de la nuda propiedad, que sería el Fideicomitente: tremendo impasse.    

A nuestro juicio, los Registradores de Títulos deben tener bien claro que en ocasión de un acto constitutivo de Fideicomiso, tan pronto se cumpla el mandato, esto es, desde el instante en que la finalidad del Fideicomiso se haya cubierto, el propietario fiduciario (entidad Fiduciaria) cuenta con la prerrogativa jurídica para gestionar por sí la transferencia de los bienes fideicomitidos a favor del fideicomisario, sin que el Fideicomitente tenga que presentarse. En caso contrario, el Fideicomiso no tendría utilidad; y es que cuando se contrata en estos términos, la persona beneficiaria debe requerir los bienes al fiduciario, y este último es quien tiene a su cargo la diligencia de hacer que éstos lleguen al patrimonio de aquél.

Es importante tener claro que si bien son inembargables los bienes fideicomitidos o autónomos, los bienes del patrimonio propio del Fiduciario, del Fideicomisario y del mismo Fideicomitente, que son totalmente distintos a los bienes fideicomitidos, sí pudieran ser objeto de las vías de ejecución. En consecuencia, no cabe dudas de que el comportamiento de las personas y de las instituciones dedicadas a este tipo de labores, es de vital importancia para el éxito del Fideicomiso, en razón de que el hecho de que se embarguen bienes del fiduciario o en ocasión de un Fideicomiso inmobiliario, los bienes del fideicomitente[8], pudiera afectar sus respectivas gestiones, provocando que no sea posible desarrollar satisfactoriamente el Fideicomiso; por tanto, las personas deben ser cautas al momento de elegir con quién van a suscribir este tipo de negociación. 

La Ley No. 189-11 sobre Desarrollo Hipotecario y el Fideicomiso[9], a nuestro modo de ver las cosas, no constituye una normativa común, se trata de una pieza que abarca un sinnúmero de aspectos jurídicos, materiales y procesales, y que rompe con muchos paradigmas que hemos tenido durante años por influencia francesa, que es el país originario de nuestro ordenamiento jurídico. El Fideicomiso es un acto que no es posible compararlo con ninguna otra modalidad tradicional de contrato; algunos han intentado asimilarlo al mandato, pero lo cierto es que estamos en presencia de una figura novedosa, con sus propias particularidades.

Auguramos que con el devenir del tiempo, el Fideicomiso se erigirá en un acto de muy frecuente uso entre los dominicanos,  en razón de que se trata de una modalidad contractual que transparenta las transacciones y confiere bastante seguridad a los contratantes.

BIBLIOGRAFÍA:

JOSSERAND, Louis. Derecho Civil, Tomo I, Vol. III, sobre la propiedad y los otros derechos reales y principales.

MAZEAUD, Henri, León y Jean.Lecciones de Derecho Civil, parte 2da., Vol. IV., de los derechos reales de propiedad.

PLANIOL, Marcelo & RIPERT, Jorge. Tratado Práctico de Derecho Civil Francés, Tomo III, sobre los Bienes.

Constitución política de la República Dominicana, proclamada el 26 de enero de 2010.

REPÚBLICA DOMINICANA ______________ Código Civil.

REPÚBLICA DOMINICANA______________ Ley No. 189-11 sobre Desarrollo Hipotecario en la República Dominicana y el Fideicomiso.

REGLAMENTO  No. 95-12,  de aplicación de la Ley No. 189-11 sobre Desarrollo Hipotecario en la República Dominicana y el Fideicomiso.

LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR COMITENCIA

Y EL DEBIDO PROCESO DE LEY

Por.: Yoaldo Hernàndez Perera

(Gaceta Judicial, año 18, número 331, p. 60)

RESUMEN

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El artículo 69 de la Constitución proclamada el 26 de enero de 2010, instituye el debido proceso de ley y la tutela judicial efectiva, preceptos que con consustanciales al estado de derecho; por tanto, bajo el prisma de la constitucionalizaciòn del derecho, no es posible acreditar una falta en contra de alguien que no ha sido debidamente citado o escuchada, como desacertadamente suelen hacer algunas jurisdicciones, al momento de condenar al comitente, reteniendo la falta de su preposè sin este último haber sido instanciado.

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PALABRAS CLAVES

Responsabilidad civil, comitente, preposè, debido proceso, tutela judicial efectiva, Constitucionalizaciòn del derecho, citación, falta, Juicios, emplazamientos, Constituciòn, Còdigo Civil, Repùblica Dominicana.

El debido proceso de ley, a la vista del artículo 69 de la Constitución proclamada el 26 de enero de 2010, así como del artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José); 14 del Pacto de los Derecho Civiles y Políticos y 6 de la Convención Europea de los Derecho Humanos, no admite que una persona sea juzgada ante los tribunales de la República, sin haber sido antes oída o debidamente citada.

La regla sustantiva descrita precedentemente no se aplica cuando los tribunales proceden a retener falta en contra de un comitente, basándose en la falta de su preposè sin que este último haya sido instanciado para que forme parte del procedimiento que culminará con la sentencia condenatoria.

Como es sabido, al tenor de las reglas elementales de la responsabilidad civil que nos rige, no es posible retener falta alguna contra el comitente, sin previamente acreditar la falta del preposè; y es que la falta de este último constituye un presupuesto de la responsabilidad de aquel[1]. Por consiguiente, no hay manera jurídica posible de realizar un juicio y determinar que el preposè incurrió en una falta, para consecuentemente condenar al comitente, sin violentar el debido proceso, ya que con este proceder se está juzgando y reteniendo falta contra a una persona que no ha sido oída ni citada.

El razonamiento esgrimido para justificar la falta de citación al perposè, es que contra éste no suele solicitarse condenación; por tanto, dado que no existe condena contra dicho preposè, en nada le afectaría la sentencia dictada en su ausencia. Asimismo, se ha sostenido que por el vínculo de dependencia que hay en el prepose respecto de su comitente, es razonable dar como válida la falta del preposè si es el mismo comitente que ha admitido la misma, o que en todo caso no la ha negado expresamente.

En nuestro concepto, carecen de méritos los razonamientos vertidos para justificar este proceder. En efecto, la cuestión de la condenación no es excluyente del irrestricto respeto al debido proceso. Independientemente de que se peticione condenación o no contra una persona, si contra ésta finalmente se ha a retener alguna falta, obligatoriamente debe ser instanciada. Esto, sin dejar de mencionar que resulta muy frágil -desde todo punto de vista procesal-  el razonamiento de que es posible dejar de aplicar las reglas del debido proceso cuando respecto de una persona no se peticionará en un proceso concreto condenaciones; y es que, considerando que para que exista una responsabilidad civil contra el comitente, necesariamente debe retenerse primero la del preposè, nada obstaría entonces para que sea empleada la sentencia que condena al comitente como prueba en otra instancia para derivar de ello responsabilidad civil contra el preposè, como secuela de la falta que indefectiblemente habrá ya retenido un tribunal contra este preposè que no fue instanciado en aquel proceso: gravísima situación. 

Somos conscientes de que por norma general, las demandas sólo van dirigidas contra los comitentes, ya que éstos suelen tener mayor solvencia que los preposès, mas esta situación fáctica inexacta no debe –insistimos- erigirse en una justificación para legitimar una violación flagrante al debido proceso.

Las demandas en responsabilidad civil a causa de una colisión vehicular, ilustran fielmente sobre la situación procesal estudiada. Muchas veces se emplaza sólo a la compañía propietaria del vehículo envuelto en el accidente, no así al chofer que por lo general es un empleado sin muchos recursos. La demanda se lanza solamente contra la empresa solvente y los tribunales proceden a retener una responsabilidad contra dicha entidad, estableciendo primero la falta del preposè (chofer), sin que éste haya sido ligado a la instancia. 

A nuestro juicio, no deben prosperar las pretensiones que tiendan a condenar al comitente en ausencia del preposè. Necesariamente debe ser instanciado el preposè para que pueda válidamente juzgársele. No necesariamente tiene que el perposè ser demandado ante el mismo tribunal que el comitente, aunque –debe decirse- sería lo más recomendable; pero en todo caso, si es que no se llevan de manera conjunta los procesos, una lógica procesal sugiere   resolver primero el aspecto del preposè para luego, previa acreditación de su falta, entonces proceder a retener formalmente la responsabilidad del comitente.

Aunque no sea interés de la víctima que demande, peticionar condenación alguna en contra del “infeliz” preposè, debe instanciársele por igual para que esté presente si es su interés. Es a él, y no a la víctima que demande, que corresponde decidir si hará o no acto de presencia en el juicio.  

Sobre la obligatoriedad de instanciar al preposè para válidamente retener una falta en su contra, existe el siguiente precedente ante los tribunales de la República: “CONSIDERANDO: Que en ese sentido, observamos que al efecto el demandante se ha limitado a demandar al alegado comitente, sin poner en causa a su preposé, en virtud de cuya alegada falta se pretende comprometer extensivamente la responsabilidad de dicho comitente. Sin embargo, es de rigor aclarar que en el estado actual de nuestro derecho “para que el comitente comprometa su responsabilidad por el hecho de su preposé, es indispensable que el preposé sea responsable del daño que causa. Si no hay responsabilidad de parte del preposé, tampoco habría responsabilidad para el comitente^[2]”; CONSIDERANDO: Que en efecto, sobre la responsabilidad basada en la relación de comitencia, la doctrina de origen ha señalado lo siguiente: “Para que exista la responsabilidad del comitente de conformidad con el art. 1384, párrafo 3, es preciso no sólo que el acto sea ilícito, sino también que el nuncio o mensajero (preposé) sea personalmente responsable del daño causado^[3]”; CONSIDERANDO: Que así las cosas, es evidente que para retener la responsabilidad pretendida en contra del demandado, en calidad de comitente, debe existir constancia respecto de la responsabilidad personal de su preposé. Por consiguiente, si bien en virtud del principio dispositivo que rige en el proceso civil, las partes son árbitras de precisar contra quién ejercitan su derecho de acción, lo cierto es que para el tipo de responsabilidad concreta que se ha invocado, la falta del preposé debe ser retenida, como un requisito de la responsabilidad del comitente. En efecto, bien pudiera emplazarse al preposé ante otra instancia de derecho común, pero para los fines del caso ocurrente, no consta que ello haya ocurrido. Por todo lo cual, ante la ausencia de constancia de una falta retenida en contra del preposé; y en vista de que no es posible, conforme a las reglas del debido proceso, juzgar la falta personal de una persona que no ha sido instanciada, es forzoso el rechazo de la presente demanda; tal cual se hará constar en la parte dispositiva”[4].  

Particularmente, estamos contestes con el criterio esbozado ut supra, ya que en nuestro concepto, se trata de una postura cónsona con la constitucionalizaciòn de los procesos, fenómeno que se impone en el derecho del siglo XXI. Por consiguiente, deben las partes tomar en cuenta esta situación al momento de invocar el sistema de responsabilidad civil por la relación de comitencia, al tiempo de citar válidamente tanto al comitente como al preposè, a fines de evitar ver sucumbir sus pretensiones, por la sola omisión de dicho trámite obligado.

BIBLIOGRAFÌA:

HERNÀNDEZ PERERA, Yoaldo.“Soluciones Procesales, ante los Juzgados de Paz y de Primera Instancia”, 2da. Edición.

LARROUMET, Christian. Teoría General del Contrato, Vol. I. 2da. Edición, Traducción de Jorge Guerrero R., Editorial Temis, S.A., 1999, Santa Fe de Bogotá, ISBN: 84-8272-592-0.

PLANIOL, Marcelo & RIPERT, Jorge. “Tratado Práctico de Derecho Civil Francés”, Tomo 7mo, 2da. Parte. Traducción a cargo del Dr. Mario Díaz Cruz. Impresora Cultural, S.A., La Habana, 1945.

TAMAYO JARAMILLO, Javier. “De la Responsabilidad Civil”, Tomo II. Editorial Temis, S.A., Santa fe de Bogotá, Colombia. 1999.

_____________ Código Civil

SUBERO ISA, Jorge A. “Tratado Práctico de Responsabilidad Civil Dominicana”, 6ta. Edición, 2010

________________ Código Civil

________________ Constitución proclamada el 26 de enero de 2010.

Sentencia No. 144, dictada en fecha 04 del mes de febrero del año 2014, por la Primera Sala de la Cámara Civil y Comercial del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Nacional.

CLÁUSULA PENAL APLICABLE

A LA REVOCACIÓN DEL CONTRATO DE CUOTA LITIS

Por.: Yoaldo Hernández Perera

(Gaceta Judicial, Año 17, número 327)

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RESUMEN

Se estudia la sostenibilidad jurídica de la cláusula penal incluida en algunos contratos de cuota litis suscritos entre los abogados y sus clientes, aplicable cuando estos últimos pretendan revocar el mandato antes de culminar el proceso para el cual se acordó la representación profesional. 

PALABRAS CLAVES

Contrato, Cuota-Litis, mandato, autonomía de la voluntad, contrato de adhesión, revocación, cláusula penal, proveedor de servicios, consumidor o usuario, derechos del consumidor, cláusula abusiva, ineficacia legal, República Dominicana.

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Para asegurar el pago de sus honorarios, ha venido constituyendo una práctica de muchos abogados en los últimos tiempos, el incluir en los contratos de cuota litis que suscriben con sus clientes, una cláusula penal[1] aplicable en caso de que su cliente pretenda revocar el mandato antes de lo inicialmente previsto. En efecto, lo que se estila es que la pena consistirá en el pago de los honorarios, cual si la representación se hubiere llevado a cabo hasta el final del proceso o trámite de que se trate; es decir, por efecto de la aludida cláusula penal, si el cliente revoca el mandato a su abogado antes de lo consensuado, debe igualmente pagarle por concepto de honorarios, el mismo monto que pagaría si no lo hubiere desapoderado.

Las máximas de experiencia en el quehacer jurídico aleccionan en el sentido de que, ciertamente, se registran casos en que clientes descomedidos apoderan y desapoderan abogados sin tomar los miramientos de lugar; sea porque entienden que otro abogado le va a hacer el trabajo por menos honorarios, sea porque no están conformes con la diligencia del primer abogado, o porque hayan entrado en diferencias con su primer abogado, producto de los intereses de cada quien. Pero también nos encontramos con situaciones en que algunos letrados, apartados de la ética profesional, pretenden abusar de sus clientes, al tiempo de obtener pagos a causa de diligencias que no han realizado materialmente. Ambas verdades coexisten, no hay dudas sobre ello. 

No es controvertida la legitimidad que tiene el interés de cada quien para proteger sus intereses; pero el mecanismo jurídico empleado para la consecución de tal propósito debe en todo caso resistir una lectura normativa. Justamente por eso, en esta oportunidad vamos a estudiar hasta qué punto resulta factible una cláusula penal en el contexto jurídico previamente descrito.

La acción que típicamente se intenta a propósito de la cláusula penal incursa en los contratos de cuota litis, es la homologación de dicha cláusula; pretendiendo obtener una decisión de un tribunal disponiendo tal homologación, para hacer de esta decisión un título en virtud del cual trabar embargos[2].

Sobre la cuestión planteada, importa recordar que ha sido juzgado que con ocasión de un contrato de cuota litis suscrito entre un abogado y su cliente, se produce jurídicamente un verdadero mandato[3]. Por consiguiente, al momento de dilucidar cualquier aspecto atinente a la ejecución de un cuota litis, han de regir los preceptos instituidos por el Código Civil respecto del mandato, a la vista del artículo 1984 y siguientes.

En sintonía con lo precedentemente expuesto, es de interés destacar que de conformidad con el artículo 2004 del Código Civil, relativo a la terminación el mandato: “El mandante puede revocar el mandato cuando le parezca oportuno, y obligar al mandatario si hubiere lagar a ello, a que le entregue el documento o escrito en que conste la prueba del mandato”.  Así, es forzoso concluir que siendo el cuota litis un mandato, y permitiendo expresamente el Código Civil que el mandante revoque el mandato al mandatario cuando lo considere, perfectamente el cliente pudiera dejar sin efecto el mandato de su abogado antes del momento originalmente acordado, sin que ello suponga, en términos legales, un incumplimiento que dé pie a la aplicación de una cláusula penal, que no persigue otra cosa que -concretamente- la reparación del daño causado producto de un incumplimiento de alguna de las partes, según lo previamente consensuado por las partes.

Evidentemente, el abogado que vaya a ser apoderado en segundo término, por ley, debe cerciorarse de que el abogado desapoderado haya sido desinteresado en sus honorarios. Igualmente, el cliente que decida –por la razón que sea- revocarle el mandato a su abogado antes de tiempo,  debe proceder a pagar los honorarios de dicho letrado hasta el momento de la revocación. En otras palabras, es legalmente posible revocar el mandato cuando el mandante (cliente) lo estime, pero es obligación de dicho mandante (cliente) pagar al abogado (mandatario) que ha desapoderado por concepto de la prestación de sus servicios profesionales hasta el momento de la revocación de su mandato; y para la liquidación de esos honorarios, la Ley No. 302 instituye un procedimiento gracioso.

Establecida la situación de que, por ser posible revocar el mandato, no es jurídicamente sostenible la cláusula penal que pretende sancionar tal facultad legal, resulta de interés analizar el remedio jurídico adoptado por algunos tribunales, a fin de restar eficacia a tales cláusulas.

  La solución jurídica que mayor acogida ha venido ganando, es la aplicación extensiva de la Ley No. 358-05 sobre los Derechos del Consumidor o Usuario. Esto así, en el sentido de interpretar que el abogado es un proveedor de servicios, ya que el artículo 3, literal L de dicha Ley No.358-05, incluye en dicho concepto los servicios profesionales liberales que requieran para su ejercicio un título universitario, en tanto que el cliente se incluiría en la noción de usuario de tales servicios profesionales, al tenor del citado artículo 3, numeral d.

Sobre la premisa de que se produce entre el abogado y su cliente una relación que entra en el ámbito de los derechos del consumidor o usuario, se ha entendido que por efecto del artículo 83, párrafo I, letra h) de la Ley No. 358-05, no es posible subordinar la conclusión de un contrato determinado a la aceptación de prestaciones suplementarias o complementarias que guarden o no relación con el objeto del contrato: en este caso, la cláusula penal supondría un pago por el hecho de terminar el contrato de cuota litis.

Vemos positivo el intento por restar eficacia a estas cláusulas penales que no resultan justas ni útiles. Sin embargo, es de nuestro entendimiento que debe profundizarse acerca de la cuestión de determinar si el contrato de cuota litis es o no un real contrato de adhesión, ya que el consabido artículo 83 de la Ley No. 358-05, que ha servido de base a la tesis que descarta la eficacia de la cláusula penal objeto de estudio, está incurso en el apartado correspondiente a los contratos de adhesión.

En efecto, para corroborar esta postura, se ha categorizado el cuota litis como un contrato de adhesión, partiendo de que es usanza que los abogados entreguen a sus clientes el contrato para que lo firmen, sin darles oportunidad en muchos casos de que –si quiera- le den lectura a dicho acto jurídico.

A partir de la motivación esbozada ut supra, entendemos pertinente destacar que la doctrina se ha mostrado a favor de establecer la naturaleza de adhesión de cada contrato, atendiendo a las particularidades de cada contratación concreta. Tal ha sido el caso –por ejemplo- del contrato de seguro, el cual tradicionalmente se ha considerado como un contrato de adhesión, porque normalmente el asegurado tiene que aceptar pura y simplemente las condiciones de asegurabilidad del asegurador, sin tener posibilidad de discutir; pero se ha afirmado que en la República Dominicana, afirmar que todos los contratos de seguro son contratos de adhesión no es correcto. Esto así, sobre la base de que la acción del asegurado, vía normalmente de los corredores, se hace sentir, logrando modificaciones a los términos impresos en las pólizas, mediante endosos[4]. Por vía de consecuencia, mutatis mutandis, compartimos el criterio de que en la práctica el cuota litis ha venido siendo un verdadero contrato de adhesión, ya que es bien sabido que no es costumbre que el abogado se siente en una mesa redonda con su cliente, a fines de discutir los términos del cuota litis. Lo que sí se discute abiertamente es el expediente a dilucidar para poder elaborar la teoría del caso. En la práctica lo que se hace es facilitar el cuota litis al cliente para que éste firme, adhiriéndose finalmente a los términos previamente redactados en dicha contratación. 

A nuestro juicio, sea que termine prosperando la aplicación del derecho del consumidor en este caso en particular, sea que finalmente surja otro remedio jurídico más factible, lo innegable es que lo justo y útil parece ser el reconocimiento del derecho de los clientes, de revocar el mandato ad-litem de sus abogados cuando las circunstancias así lo sugieran, previo pago al letrado desapoderado,  de los honorarios producidos hasta el momento de la revocación del cuota litis. No es razonable pretender poner una especie de camisa de fuerza a una persona para permanecer atado a una representación mediante un abogado que no haya satisfecho sus expectativas; máxime cuando de manera expresa la ley prevé la facultad de revocar el mandato.

BIBLIOGRAFÍA:

CAPITANT, Henri. Vocabulario Jurídico. Ediciones Depalma, Buenos Aires.

HERNÁNDEZ PERERA, Yoaldo. “La Homologación como Acto Jurisdiccional”.  Artículo publicado en Gaceta Judicial, año 17, número 321.

SUBERO ISA, Jorge A. El Contrato y los Cuasicontratos. Editora Corripio, C por A. República Dominicana, 2007.

TAMAYO JARAMILLO, Javier. De la Responsabilidad Civil, Tomo II. Editorial Temis, S.A.  Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1999.

_____________________________ Código Civil

_____________________________ Código de Procedimiento Civil

_____________________________ Ley No. 308-05 sobre Los Derechos del Consumidor o Usuario.

____________________________ Ley No. 302 sobre Honorarios de Abogados

Sentencia SCJ, Cámaras Reunidas, No. 17, del 23 de Agosto de 2006, B.J. No. 1149, p.p. 125-134

CONCURRENCIA DE PRIVILEGIOS

DE CARA A LAS VÍAS DE EJECUCIÓN

Por.: Yoaldo Hernández Perera

Gaceta Judicial, año 17, número 326

RESUMEN

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Se exponen y analizan los inconvenientes que pueden presentarse al momento de concurrir varios acreedores con créditos privilegiados en la ejecución de un mismo bien; esto así, como consecuencia de no existir en el estado actual de nuestro derecho, un mecanismo jurídico idóneo para jerarquizar los distintos  privilegios consagrados en los códigos y en las diversas  leyes adjetivas .

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PALABRAS CLAVES

Privilegios, leyes, jerarquización, deficiencia normativa, vías de ejecución, acreedores, concurrencia, impasse procesal, Código Civil, Código de Procedimiento Civil, República Dominicana.

A la vista del artículo 2095 del Código Civil, el privilegio es un derecho que la calidad del crédito da a un acreedor para ser preferido a los demás, aunque sean hipotecarios. Y en doctrina se ha definido el privilegio de la siguiente manera: “Prioridad o preferencia que determinados acreedores tienen con respecto a otros, en la liquidación concursal del patrimonio de un deudor común”[1].

En nuestra legislación, podemos afirmar, la más marcada  diferenciación concebida entre los privilegios, la encontramos en el artículo 2099, que establece que éstos pueden recaer tanto sobre los bienes muebles como sobre los inmuebles. Y dentro de los bienes mueble, se prevé la clasificación de privilegios generales o particulares sobre ciertos muebles.

Sobre los privilegios, en sentido general, los connotados tratadistas Marcelo Planiol y Jorge Ripert, han sostenido lo siguiente: “Bajo la denominación de “privilegios”, que se toma en materia mobiliaria en un sentido impreciso y sinónimo de garantía real en general, el Código Civil engloba derechos totalmente diversos, sin carácter específico común alguno, que podemos clasificar en tres categorías: 1.- privilegios generales del art. 2101: son los únicos que concuerdan exactamente con la definición de los arts. 2095 a 2097; el derecho real de prenda, clasificado indebidamente como privilegio, puesto que la definición del art. 2095 le es doblemente inaplicable, y que ofrece el carácter particular de ser una garantía convencional, se suerte que el estudio de la garantía no puede hacerse por separado del contrato que la engendra; 3.- Los privilegios mobiliarios especiales, que pesan por bienes muebles determinados, derechos de variado origen, que han venido a confundirse bajo esta denominación porque todos ellos consisten en distraer un bien mueble del patrimonio del deudor, a fin de afectarlo con preferencia a determinado acreedor”[2]

Merece especial atención que la situación de que concurran varios acreedores con créditos privilegiados en la ejecución de un bien en concreto, propiedad de un deudor común, está prevista en términos muy vagos por nuestro Código Civil, a saber: “Art. 2096: Entre los acreedores privilegiados, se regula la preferencia por las diferentes calidades de los privilegios”.  Art. 2097: “Los acreedores privilegiados, que están en un mismo rango, son pagados a prorrata”. Art. 2105: “Cuando a falta de mobiliario, los privilegiados a que se refiere el precedente artículo  (2104) se presentan para ser pagados sobre el precio de un inmueble en concurrencia con los acreedores privilegiados sobre el mismo, se harán los pagos en el orden que sigue: 1.- las costas judiciales y las demás enunciadas en el artículo 2101;  2.- Los créditos que se designan en el artículo 2103”.

Es decir, que dos son las reglas que se derivan del cuerpo del Código Civil al momento de privilegiar un crédito privilegiado sobre otro: 1.- Entre los acreedores privilegiados la preferencia se gobierna por la condición de cada privilegio (Art. 2096); 2.- Los acreedores privilegiados que se encuentren en un mismo grado o rango se pagan a prorrata (Art. 2097). Bastante genéricas e imprecisas dichas reglas, a nuestro modo de ver las cosas.

Un estudio elemental de los textos transcritos precedentemente (2096, 2097 y 2105), pone de manifiesto que el legislador limitó sus previsiones a los privilegios consagrados en el Código Civil, cual si los únicos privilegios que por siempre existirían serían los establecidos por dicho cuerpo legal. Sin embargo, como es sabido, con el devenir de los tiempos diversas leyes especiales han venido previendo un sinnúmero de privilegios de manera dispersa, lo que dificulta considerablemente el tema de la jerarquización de privilegios en casos donde éstos concurren.

Sobre el carácter deficiente de las reglas para establecer una jerarquización entre los privilegios, se ha sostenido lo siguiente: “… Hubiera sido necesario que el legislador determinara el grado de favor o la condición de cada privilegio: solamente nos ha ofrecido soluciones particulares incompletas, dejando a la doctrina el cuidado de deducir los principios fundamentales de la clasificación”[3].

.  En nuestro medio, cabe destacar, la labor interpretativa de la doctrina y la jurisprudencia local ha sido escasa respecto del modo de jerarquizar los diversos privilegios que en la actualidad existen difusos en nuestro ordenamiento jurídico. De hecho, la práctica ordinaria ante los tribunales de la República revela que el mecanismo que se ha venido empleando, imperfecto por demás, es el criterio de que “primero en tiempo, mejor en derecho”. Así, ante el supuesto de que un acreedor con la preferencia de ejecución, basada en el sistema de la prenda sin desapoderamiento, al tenor de la Ley No. 6186, sobre Fomento Agrícola, se encuentre al momento de ejecutar su prenda con que el bien mueble constituido como tal por su deudor ha sido objeto de una ejecución previa basada en un privilegio por concepto de  costas judiciales (Art. 2101 C.C.), lo determinante para dotar de eficacia una ejecución u otra es quién ha actuado primero; solución que a nuestro modo de ver las cosas no debe constituir una regla general, sino que dependiendo de la naturaleza del privilegio, uno debe anteponerse a otro, tal cual dispone en líneas muy generales el Código Civil, en su artículo 2096.

Si bien la ley hace mutis sobre la forma de determinar la naturaleza de los privilegios, una labor interpretativa debe llevar a concluir que cuando un acreedor tiene un crédito privilegiado, que puede ser ejecutado contra cualquier bien que forme parte del patrimonio de su deudor (privilegio general), debe sucumbir en sus pretensiones de ejecución frente a otro acreedor que concurra también con una preferencia, pero únicamente en relación a un bien particular del patrimonio de su deudor: si sólo es posible ejecutar un bien, dicho acreedor no debe ser limitado de ejecutar; su situación es más precaria que el titular de un privilegio general, que bien pudiera optar por un bien u otro.

Justamente, los tratadistas se han inclinado por interpretar que los privilegios especiales, esto es, aquellos que recaen sobre un bien en particular, han de ser preferidos ante los privilegios generales, respecto de cualquier bien.  Por vía de consecuencia, en el ejemplo referido anteriormente, en que concurren un crédito por costas judiciales y una ejecución basada en una prenda sin desapoderamiento, la segunda debería prevalecer, ya que ese escenario está recreado por un privilegio especial versus uno general.

Ahora bien, cuando concurran varios privilegios de una misma naturaleza; por ejemplo, varios acreedores prendarios, el criterio que ha venido siendo la regla general ante nuestros tribunales, en el sentido de que “primero en tiempo, mejor en derecho”, parece razonable; a pesar de que es poco probable que a un acreedor prendario, basado en el sistema del Código Civil (prenda con desapoderamiento) algún otro acreedor pueda adelantársele en le ejecución, pues se supone que dicho acreedor prendario ya tiene en su poder la prenda. Ahora bien, si es que al efecto se ha confiado a un tercero la prenda, o si es que el sistema es el instituido en el Ley No. 6186, sobre Fomento Agrícola, que supone que la prenda no está en poder del acreedor (prenda sin desapoderamiento), es obvio que la citada regla de preferir al primero en el tiempo cobraría mucho mayor aplicación.

En resumidas cuentas, dado que el Código Civil es tan lacónico a la hora de tratar el tema de la prelación de los privilegios, y tomando en consideración que en la actualidad existen un sinnúmero de privilegios dispersos en diferentes leyes especiales y códigos, por un tema de seguridad jurídica y de debido proceso, que implica el derecho de ejecución, la jurisprudencia de nuestra máxima instancia judicial debería  definir de menara más precisa las reglas a seguir en estos casos; jurisprudencia esta que –sin dudas- atendiendo a la nomofilaquia casacional  debería servir de pauta general a todos los tribunales inferiores del país.

BIBLIOGRAFÍA:

COUTURE, Eduardo J. “Vocabulario Jurídico”. Ediciones Depalma, 1997,  Buenos Aires

HERASME MEDINA, Américo. “Servicios, Documentos y Actos Jurídicos: Los Títulos Ejecutorios”. Editora Tavarez, 2009, República Dominicana.

HERNÁNDEZ PERERA, Yoaldo. “Soluciones Procesales, ante los Juzgados de Paz y de Primera Instancia”, 2da. edición, 2011. Editora Búho, S.R.L., República Dominicana.

PLANIOL, Marcelo & RIPERT, Jorge. “Tratado Práctico de Derecho Civil Francés”, Tomo XII, 1ra. Parte (Garantías Reales). Traducción Dr. Mario Díaz Cruz. Cultural, S.A., La Habana, 1946.

___________________________ Código Civil de la República Dominicana

___________________________ Código de Procedimiento Civil de la República Dominicana