Las vías de ejecución y la fuerza pública: insostenibilidad jurídica de una conciliación obligada

Por.: Yoaldo Hernández Perera

Gaceta Judicial, año 17, No. 318

RESUMEN

___________________________________________________________________________

Por contravenir los principios generales del derecho de ejecución forzada, se critica la fase de conciliación  obligada que ha venido aplicando ordinariamente el Ministerio Público, basado en la Resolución No. 14379, dictada en fecha 11 de noviembre del año 2005, por la Procuraduría General de la República, para autorizar la fuerza pública, a fines de llevar a cago alguna vía de ejecución.

________________________________________________________________________

PALABRAS CLAVES

Derecho de ejecución forzada, medidas conservatorias, factor sorpresa, medidas ejecutivas, eficacia procesal, debido proceso, derecho de ejecución de títulos ejecutorios, conciliación obligada, desnaturalización, inconstitucionalidad, República Dominicana.

En los últimos tiempos ha venido constituyendo un verdadero impasse procesal un trámite burocrático incorporado en la práctica, no previsto expresamente en la ley, para otorgar a los ejecutantes la fuerza pública en cualquier modalidad de ejecución, sean embargos ejecutivos o conservatorios, o ejecuciones especiales previstas en leyes adjetivas, como por ejemplo la ejecución prendaria instituida en la Ley No. 6186 y el procedimiento de incautación, de conformidad con la Ley No. 483 sobre Venta Condicional de Muebles. Y en sentido general, todo proceso que implique un desalojo: se ha instaurado que para poder ejecutar válidamente, debe agotarse una fase conciliatoria obligada ante el Ministerio Público, entre el acreedor ejecutante y el deudor ejecutado.

El procedimiento a seguir para obtener la fuerza pública está reglado por la Resolución No. 14379, dictada en fecha 11 de noviembre del año 2005 por la Procuraduría General de la República; institución que emitió esta pieza haciendo uso de sus facultades reglamentarias a lo interno del Ministerio Público, que es el encargado de la fuerza pública.

De conformidad con el artículo 5 de la citada Resolución No. 14379, toda solicitud de  otorgamiento de fuerza pública deberá ser dirigida al Fiscal Adjunto Encargado de asuntos de Fuerza Pública de la Procuraduría Fiscal correspondiente, mediante instancia escrita en máquina, debidamente firmada por el ministerial o funcionario encargado de la ejecución, con su correspondiente sello gomígrafo, en donde se hagan constar, al menos, las informaciones que expresamente requiere dicho texto. Y al tenor del artículo 6 del mismo reglamento, en todos los casos, deberán depositarse los documentos en copias fotostáticas, presentando los originales de los documentos al momento del depósito, en aras de comparar y verificar la fidelidad de las copias. Ninguna solicitud incompleta deberá ser recibida. El acuse de recibo de una solicitud de fuerza pública crea una presunción de que la misma cumple con todos los requerimientos de forma establecidos por las leyes y por el presente reglamento.

El artículo 7 del Reglamento objeto de estudio, concede al Ministerio Público apoderado un plazo de quince días, desde la fecha de la solicitud, para estatuir mediante auto debidamente motivado, el cual –dicho sea de paso- no parece ser recurrible, según el espíritu de la Resolución de marras. No obstante, existe el precedente de recurrir este tipo de decisión ante el superior jerárquico del Procurador Fiscal actuante, que sería el Procurador General de la Corte de Apelación correspondiente, pero dicha acción, debemos decir, no ha encontrado acogida en la praxis.

Aunque no lo establezca expresamente la Resolución, cotidianamente nos encontramos con que ante el Ministerio Público se realizan citaciones convocando a las partes a una especie de vista, a los fines de intentar una conciliación entre el ejecutante y el ejecutado, previo al otorgamiento de la fuerza pública. Y peor aún, en caso de que el deudor no obtempere al acto citatorio, pues la usanza ha sido reiterar una y otra vez su citación, en vez de -pura y simplemente- en estricto rigor procesal, levantar acta de no conciliación[1] y proseguir con el otorgamiento de la fuerza pública pretendida, previa constatación de que toda la documentación requerida a tales efectos esté en orden.

Grosso modo, las motivaciones de la consabida Resolución No. 14379, son las siguientes: “Por cuanto: En el estado actual de nuestro ordenamiento jurídico, la concesión del auxilio  de la Fuerza Pública para la realización de la medidas de ejecución judicial, constituyen una atribución exclusiva del Ministerio Público, conforme lo establece el Artículo 16, letra q), de la Ley 78-03, del 15 de abril de 2003, que instituye el Estatuto del Ministerio Público, cuando refiriéndose a sus atribuciones prescribe: “Art.16: q) Otorgar a los funcionarios correspondientes el auxilio de la fuerza pública para garantizar la ejecución de las sentencias y decisiones judiciales”; Por cuanto: En virtud de lo prescrito por el Párrafo del artículo 545 del Código de Procedimiento Civil de la República Dominicana, es una obligación de los representantes del ministerio público y de los funcionarios depositarios de la fuerza pública, prestar su concurso para la ejecución de los actos que tengan fuerza ejecutoria, siempre que formalmente se les requiera para ello; Por cuanto: De igual modo, de conformidad con lo consagrado por el artículo 234 del Código Penal, constituye una obligación de los encargados y depositarios de la fuerza pública, prestar el auxilio de la fuerza pública, siempre que legalmente proceda; Por cuanto: Los artículos 113 al 122 de la Ley 834, ambos inclusive, de fecha 15 de julio del 1978, establecen de manera clara y precisa las reglas generales sobre las sentencias que tienen fuerza ejecutoria”.

En el orden disciplinario, se instruyó a todos los alguaciles del país para que, en irrestricto cumplimiento de la comentada Resolución No. 14379, dictada el 11 de noviembre del año 2005, por la Procuraduría General de la República, se abstengan de proceder a realizar ejecuciones sin el auxilio de la fuerza pública. Esto así, mediante circular dirigida en fecha 04 de abril de 2012 , a saber: “Por instrucciones del Presidente de la Suprema Corte de Justicia y Presidente del Consejo del Poder Judicial, se les informa que el Consejo del Poder Judicial tiene el control disciplinario sobre los servidores judiciales, por lo que como Oficiales Públicos designados por el Poder judicial, están ustedes vinculados al respecto irrestricto del Código de Comportamiento Ético y, por lo tanto, a salvaguardar en sus actuaciones los principios que le rigen… Están ustedes pues obligados al cumplimiento de la normativa vigente sobre el ejercicio ministerial, en consecuencia deben obtener la Autorización de la Fuerza Pública, para todas las ejecuciones y dar cabal cumplimiento a la Resolución Núm. 14379-05, de fecha 11 de Noviembre de 2005, emitida por la procuraduría General de la República, que regula su otorgamiento. Toda actuación, en violación a las normas, tendrá consecuencia disciplinaria”.

 Crítica a la fase previa de conciliación instituida en la Resolución No. 14379,  sobre el Otorgamiento de la Fuerza Pública

Un estudio elemental de nuestro ordenamiento procesal vigente, pone de manifiesto que la consabida fase conciliatoria -y obligatoria- para la concesión de la fuerza pública desnaturaliza gravemente la esencia de las vías de ejecución. Estamos conscientes de que producto de una serie de irregularidades que en los últimos tiempos se han venido verificando en el ámbito de las ejecuciones, por parte de algunos letrados desaprensivos, en evidente contubernio con alguaciles indecorosos, el aparato estatal ha intentado tomar las medidas de supervisión correspondiente. Sin embargo, es forzoso convenir en que no resulta desde ningún punto de vista atinado el “desvestir un santo para vestir a otro”: no es justo sacrificar a los usuarios del sistema, quienes mediante sus respectivos abogados, en buena lid, deben tener a su disposición los mecanismos legales para lograr el cobro compulsivo de su acreencia ante el incumplimiento injustificado de sus deudores. Lo propio es sancionar, con todo el peso de la ley, a quienes incurran en actos vandálicos durante las ejecuciones; pero esto así, sin desnaturalizar el espíritu de la norma procesal.

En efecto, una de las principales bondades que tienen las medidas conservatorias es el factor “sorpresa”, ya que, a diferencia de las medidas ejecutivas que deben estar precedidas de un mandamiento de pago, las conservatorias son autorizadas por un juez, inaudita parte, mediante decisión graciosa; y el deudor es sorprendido con el embargo. De hecho, es muy recurrente que acreedores, valiéndose de la máxima que reza: “quien puede lo más, puede lo menos”, aun teniendo en su poder un título ejecutorio, optan por acudir a medidas conservatorias para evitar que sus deudores, durante el plazo de un día franco del mandamiento de pago, aprovechen para distraer sus bienes, provocando que no sea posible ejecutar satisfactoriamente[2].

Es evidente que la ventaja descrita ut supra se elimina de manera radical y absurda con la fase conciliatoria que se ha impuesto mediante la Resolución No. 14379; y es que, peor que lo que ocurre con el mandamiento de pago, con la convocatoria para comparecer ante el Ministerio Público a “conciliar”, se pone más que en aviso a los deudores para que puedan distraer sus bienes en perjuicio de los acreedores que con todo derecho intentan cobrar su crédito.

Pero también en el caso de los embargos ejecutivos se desnaturaliza el derecho de ejecución forzada con este preliminar que se ha instaurado mediante Resolución, a espaldas del espíritu de la ley. La institución de la conciliación es extraña a la materia de ejecución forzada. El artículo 583 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, prevé el debido proceso para ejecutar mobiliariamente un crédito; en tanto que el artículo 673 y siguientes del mismo cuerpo legal, consagra cómo ejecutar inmobiliariamente un crédito. En ninguna parte de las referidas vías de ejecución se instaura una conciliación; y resulta que según el artículo 40.15 de la Constitución, a nadie puede imponérsele lo que la ley no prevé. 

Nunca debe perderse de vista que conforme a nuestro sistema vigente de fuentes del derecho, la ley está por encima de las Resoluciones. Por vía de consecuencia, importa destacar que, además de lo señalado previamente en cuanto a la imprevisión de una conciliación en materia de las vías de ejecución, el artículo 545 del Código de Procedimiento Civil, sostiene que la fuerza pública será concedida cuando sea formalmente solicitada; y esta solicitud evidentemente será canalizada cuando así lo recomienden las circunstancias. Pero en ningún texto adjetivo ni sustantivo se instituye el otorgamiento de la fuerza pública como un presupuesto para la validez de las ejecuciones: de lo que se trata es de un mecanismo para proteger la integridad de los alguaciles durante el desempeño de sus tan delicadas funciones. En consecuencia, son dichos ministeriales los que están llamados a identificar en cada caso, cuándo es menester protegerse mediante el acompañamiento de la fuerza pública al lugar donde se llevará a cabo la ejecución, previa aprobación del Ministerio Público.

En el caso concreto del embargo inmobiliario, cuyo sistema de nulidades está regido por el artículo 715 del Código de Procedimiento Civil, en ninguna parte de dicho texto se establece la ausencia de la fuerza pública durante el proceso verbal del embargo, como una causal capaz de fundar por sí sola la procedencia de una nulidad procesal.

El artículo 69 de la Constitución proclamada el día 26 de enero de 2010, consagra el debido proceso y la noción de tutela judicial efectiva, todo lo cual ha sido reconocido como parte de los derechos fundamentales de las personas. Y justamente deriva del debido proceso de ley, como prerrogativa sustancial que es, el derecho a la ejecución efectiva de las sentencias, títulos ejecutorios u otros actos de igual naturaleza emanados del Poder Judicial u otra autoridad competente.

En correlación con lo precedentemente expuesto, vale decir que nos sumamos al criterio que aboga por la procedencia de una acción constitucional de amparo, bajo astreinte, en contra de todo funcionario que se erija en un obstáculo para llevar a cabo eficazmente una ejecución determinada, en el sentido de conminarle mediante el referido mecanismo de tutela efectiva, a que proceda en tiempo oportuno a otorgar la consabida fuerza pública sin dilaciones injustificadas, previa verificación de la regularidad de la documentación que sustente la ejecución de marras. Esto así, como medida inmediata y con efectos inter partes, pues en términos mediatos en con efectos erga omnes, salta a la vista que la  solución definitiva debe generarse producto de una decisión emanada por el Tribunal Constitucional, como consecuencia de una acción directa de inconstitucionalidad basada en violaciones al debido proceso de ley[3].

LAS VÌAS DE EJECUCIÒN Y EL RÈGIMEN

DE LA COMUNIDAD DE BIENES

Por.: Yoaldo Hernàndez Perera

RESUMEN

_____________________________________________________________________________

El régimen matrimonial de la comunidad de bienes ha venido invocándose ante los tribunales por algunos esposos, con el propósito de evadir responsabilidades de pago. Esto así, en casuísticas en que sólo figura la firma de uno de los cónyuges  en el documento constitutivo de la obligación de pago. Este proceder perjudica a terceros frente a los cuales la pareja ha asumido alguna obligación monetaria.

_____________________________________________________________________________

PALABRAS CLAVES

Esposos, régimen de la comunidad de bienes, deuda, bienes propios, bienes de la masa conyugal, administración de bienes, obligación de pago, vías de ejecución, solidaridad, fraude, mala fe, simulación, situaciones de hecho, demanda en nulidad, actividad probatoria, jurisprudencia, República Dominicana

Ha venido constituyendo una práctica perniciosa por parte de algunos esposos con carácter recalcitrante frente a sus obligaciones de pago, el invocar el régimen de la comunidad de bienes, con el designio predeterminado de evadir obligaciones de pago asumidas frente a terceros.

 De lo que se trata es de, adrede, firmar solamente un esposo el pagaré, el contrato de préstamo, o cualquiera que sea el documento que contenga la obligación de pago, para luego, si hubiere algún incumplimiento de pago y el acreedor pretenda ejecutar forzosamente su acreencia, incidentar la ejecución haciendo intervenir al esposo que no firmó el documento que generó la deuda, afirmando que no consintió dicha transacción y, por tanto, “en respeto al régimen de la comunidad de bienes”, debe anularse todo cuanto verse sobre ese negocio jurídico.

Sobre las ejecuciones y el régimen de la comunidad de bienes, la doctrina local ya ha tenido ocasión de establecer lo siguiente: “…En tanto y cuanto se trate de fianzas o garantías personales pactadas por uno de los esposos con un tercero, ha de reputarse que, y en caso de ejecución de la fianza o garantía de que se trate, dichos procedimientos ejecutorios sólo podrán recaer sobre los bienes propios de dicho garante o fiador, y no sobre los bienes de la comunidad…”[1].

Los tribunales deben ser muy cautos al estudiar estos casos en que se invoca el régimen de la comunidad de bienes en la órbita de las vías de ejecución, pues no debe perderse de vista que también pudiera ocurrir, y en efecto sucede con importante frecuencia, que –ciertamente- un esposo se propone defraudar los intereses del otro, asumiendo deudas sin el consentimiento de la pareja, lo cual debería comprometer sólo el patrimonio del esposo deudor, sin afectar la masa conyugal; a menos que dicha deuda sea contraída para gastos del hogar, lo cual –en principio- supone una solidaridad entre los esposos, a la vista del artículo 217 del Código Civil. Por vía de consecuencia, la circunstancia de que el régimen de la comunidad haya venido empleándose como escudo para evadir compromisos, no debe soslayar la realidad de que argumentos dirigidos en esa dirección pudieran contar con méritos, sobre todo cuando son esgrimidos por un esposo en contra del otro, atendiendo a las particularidades de cada casuística[2].

Para solucionar la problemática original, esto es, la invocación del régimen de la comunidad de bienes para incumplir el pago frente a los acreedores, ha de tomarse en consideración que aun incursos en el citado régimen de la comunidad de bienes, cada esposo mantiene su patrimonio personal, al margen de la masa matrimonial[3]. Por consiguiente, al momento de valorarse los méritos de una demanda en nulidad del acto constitutivo de la deuda o de alguna ejecución entablada en base a dicho documento obligacional, lo propio sería estudiar en el primer caso, si verdaderamente se ha puesto en garantía un bien de la comunidad sin el consentimiento del otro, o en la segunda situación, si se ha intentado ejecutar un bien que entra en la comunidad. Y es que si el esposo deudor no ha puesto en garantía ningún bien en específico al contraer la deuda, sino que por principio general ha comprometido su patrimonio presente y futuro, como sería el caso de un pagaré notarial[4], mal podría anularse el documento soporte de la deuda, dejando al acreedor desprovisto de título. Lo propio debe ser anular la ejecución que impropiamente se dirija contra un bien de la masa: una cosa es anular el documento mismo que contiene la deuda y otra muy distinta es anular la ejecución entablada con base a aquel documento contentivo de la deuda. Lo primero supone dejar al acreedor sin título; lo segundo implica dejar sin efecto el embargo, pero dejando vigente el título del acreedor.

Por lo general, la parte que demanda estas nulidades se limita a invocar el régimen de la comunidad de bienes, pero no se detiene a acreditar de manera fehaciente que verdaderamente se trata de una transacción o de un embargo que tiene como objeto un bien de la masa conyugal. Es que –como se ha venido afirmando- cada esposo puede asumir personalmente deudas particulares; comprometiendo su patrimonio propio, al margen del otro esposo[5]. Por tanto, es deficiente la actividad probatoria de quien alegue ser cónyuge afectado, si  éste no prueba que ciertamente se ha puesto en garantía un bien de la masa, cuando se desea atacar el documento contentivo de la deuda, o que se ha intentado ejecutar un bien de la comunidad, si se pretende impugnar un embargo. El decir que el deudor está casado y que el demandante en nulidad no consintió la deuda, no es suficiente para que prospere una nulidad en el contexto estudiado. Lo que está prohibido para los esposos bajo el régimen de la comunidad de bienes, es comprometer bienes comunes sin el consentimiento de la pareja, ya que en el estado actual de nuestro derecho, ambos esposos son coadministradores de la masa[6].

 Existe el precedente a nivel de cortes de apelación, desafortunado a nuestro juicio, de anular un pagaré notarial suscrito por un solo esposo bajo el régimen de la comunidad de bienes, en el cual –como es usanza- no se comprometió ningún bien preciso como garantía, sino que por principio general, fueron comprometidos los bienes presentes y futuros de dicho esposo deudor[7]. La nulidad se basó en el hecho de no haber sido consentida la deuda por el otro cónyuge; y por no haberse acreditado que esa deuda fue asumida para fines de gastos del hogar, de conformidad con el artículo 217 del Código Civil[8].  En el plano axiológico[9] de esta sentencia, se visualiza que el acreedor ha sido despojado de su título y, por ende, no le será posible cobrar la deuda que –sin dudas- se ha asumido frente a él, la cual ha de comprometer el patrimonio particular del esposo deudor.

Lo que en modo alguno podía hacer el esposo deudor era pretender poner en garantía un bien de la comunidad sin que el otro esposo lo consintiera. De hacerlo, no debe discutirse la nulidad de tal transacción. Pero no es ese el escenario comentado. Lo que se ha anulado es un pagaré notarial que ha generado una deuda personal de un esposo, pura y simplemente. Por tanto, la nulidad de dicho pagaré debió rechazarse, por tratarse de una pieza válida; siendo anulable en todo caso, el embargo que pretenda practicarse basado en dicho pagaré contra un bien de la comunidad. Así, el acreedor debe saber que sólo podrá ejecutar los bienes propios del esposo que es su deudor, no así los bienes comunes. Y tantas veces proceda a ejecutar bienes de la comunidad, tantas veces que deberá ser anulada la ejecución.

El esposo afectado de la ejecución, deberá probar que se ha intentado embargar un bien de la comunidad, sin éste haber consentido la deuda. Por su lado, el acreedor que alegue que existe una componenda entre el esposo deudor y el otro esposo, para evadir la obligación de pago, deberá probar dicha situación de hecho[10]; de lo contrario, si la pieza que genera la deuda no está firmada por ambos esposos, será nula la ejecución contra los bienes de la comunidad.

Las máximas de experiencia aleccionan en el sentido de que en muchos casos entidades de intermediación financieras o particulares que se dedican a ser prestamistas, al revisar que la cédula de identidad personal de su deudor indica que éste es “soltero”, no se ocupan de indagar si dicho estado civil está actualizado al momento de la transacción y, por tanto, no requieren la autorización del otro esposo. O en todo caso, no se detienen a precisar –de antemano- que se trata de un préstamo otorgado a una persona casada bajo el régimen de la comunidad, pero la prenda común de los acreedores en caso de incumplimiento, versará únicamente sobre su patrimonio particular. Y a partir de ahí, entonces investigar sobre el patrimonio personal del esposo y luego medir la factibilidad o no de hacer el negocio jurídico con esta persona, en función de su aval patrimonial particular. 

El no investigar adecuadamente en torno al estado civil de la persona al momento de hacer cualquier tipo de convención, aunque de entrada pudiera parecer un prurito innecesario, tiene graves consecuencias para los acreedores; y justamente dicha imprevisión es capitalizada por deudores aviesos en los términos que hemos venido comentando: valerse del otro esposo que no ha firmado para hacer sucumbir las ejecuciones practicadas por los acreedores, ante el incumplimiento en el pago de la deuda.

BIBLIOGRAFÌA

BIAGGI LAMA, Juan Alfredo. “Los Regímenes Matrimoniales en el Ordenamiento Jurídico Dominicano”. Editora Corripio, S.A. República Dominicana, 2013.

HERNÀNDEZ PERERA, Yoaldo. “Los Incidentes del Embargo Inmobiliario”, 2da. Edición. Impresora Soto Castillo, S.A., República Dominicana, 2013.

PLANIOL, Marcelo & RIPERT, Jorge. “Tratado Práctico de Derecho Civil Francés”, Tomo 8vo., Primera parte. Traducción española del Dr. Mario Díaz Cruz. Cultural, S.A., Habana, 1945.

TAVARES, Froilán (Hijo). “Elementos de Derecho Procesal Civil Dominicano”, Vol. IV, 5ta. Edición. Editora Centenario, S.A., República Dominicana, 2003.

______________ Código Civil de la República Dominicana.

______________ Código de Procedimiento Civil.

Sentencia No. 856, del 24 de octubre del año 2013, dictada por la Segunda Sala de la Cámara Civil y Comercial de la Corte de Apelación del Distrito Nacional.

LA OPOSICIÓN AL PAGO DE DINERO:

medida esencialmente conservatoria y carente de regulación normativa

SUMARIO

Se advierte acerca de los excesos que suelen cometerse mediante actos de oposición a pago de dinero por sumas muy superiores a las del crédito reclamado; esto así, como consecuencia de no existir la reglamentación debida, a fin de establecer algún límite respecto del alcance de este tipo de actuación, tal como ocurre en materia de Embargo Retentivo, para lo cual el legislador se ocupó de limitar los efectos del embargo hasta el duplo del crédito a ejecutar.

_____________________________________________________________________________

PALABRAS CLAVES

Oposición a pago de dinero, embargo retentivo, medidas conservatorias, imprevisión legal,  acto de alguacil, excesos, juez de la oposición, demandas en levantamiento de oposición, Referimiento, República Dominicana

La doctrina y la jurisprudencia se han encargado de establecer las diferencias puntuales entre la oposición y el embargo retentivo[1]. En esta oportunidad vamos a estudiar la naturaleza jurídica de la oposición a pago de dinero, como medida esencialmente conservatoria y no susceptible de validez, así como las consecuencias negativas de la inexistencia de una normativa que regule la oposición pura y simple.

En ese orden de ideas, ha de precisarse que la oposición al pago de dinero constituye, concretamente, una actuación procesal cuya finalidad es indisponer sumas de dinero del patrimonio de alguna persona física o moral que están en poder de un tercero, el cual suele ser una entidad de intermediación financiera. Por ejemplo, el caso en que un cónyuge trabe oposición a pago en manos de un Banco, a fines de que dicho tercero se abstenga de pagar al otro cónyuge sumas que pretendidamente forman parte de la comunidad matrimonial, hasta tanto se defina el fondo de la partición.

Lo que se estila es tramitar esta oposición mediante acto de alguacil notificado en manos de un tercero ajeno a las partes en controversia. El tercero que es notificado de la oposición a pago no cuenta con facultad para estudiar los méritos de dicha medida, pues éste no es “juez de la oposición”. Por consiguiente, cuando la parte perjudicada cuestiona la sostenibilidad de la oposición trabada, normalmente acude a la jurisdicción de los referimientos invocando una turbación manifiestamente ilícita, a fines de conseguir el levantamiento de la medida para volver a disponer del dinero cuya disposición había sido inhabilitada.

Como ha de advertirse, la oposición a pago de dinero, tal cual hemos indicado al inicio de este escrito, tiene marcadas similitudes con el embargo retentivo, en tanto que pudiera entenderse que ambos tienen consecuencias conservatorias e intervienen tres roles, formándose una especie de relación triangular entre las partes en litis y el tercero en manos de quien se traba la medida[2]. Sin embargo, independientemente de que en el libro V de la primera parte del Código de Procedimiento Civil, desacertadamente, al referirse en su artículo 557 y siguientes al embargo retentivo, lo equipara a la oposición, no deben confundirse ambas tramitaciones, pues en estricto sentido procesal, son figuras diferentes: el primero es un embargo sujeto a validez y la segunda es una medida esencialmente conservatoria, no susceptible de validez[3].

 Mientras el artículo 557, párrafo, del Código de Procedimiento Civil, consagra expresamente que el embargo retentivo no podrá ser trabado por un importe mayor al duplo de la acreencia a ejecutar, para la oposición pura y simple nada se establece sobre los alcances de la medida. En consecuencia, valiéndose de una aplicación –acomodaticia- del principio derivado del artículo 40.15 de la Constitución, en el sentido de que “a nadie se le puede prohibir lo que la ley no prohíbe”, ha venido constituyendo en los últimos tiempos una práctica perniciosa, el trabar oposiciones a pago por montos exorbitantes, muy superiores a las cantidades envueltas en la contestación de que se trate, ya que ningún texto lo prohíbe. Pero peor aun, dado que los terceros en manos de quien se traba la oposición a pago no son jueces de la oposición[4], éstos no pueden negarse a indisponer el dinero objeto de la medida. En otras palabras, de conformidad con el estado actual de nuestro ordenamiento procesal, basta con contratar los servicios de un ministerial para que notifique un acto de oposición a pago, sin fórmula sacramental preestablecida, para lograr con éxito que se indispongan sumas de dinero en perjuicio de las personas, las cuales se ven obligadas a invertir tiempo y recursos contratando abogados para que diligencien el correspondiente levantamiento de la oposición, mediante el lanzamiento de demandas en justicia[5].

No es controvertido que el uso abusivo de las vías de derecho genera responsabilidad civil, y es evidente que trabar oposiciones a pago recurrentemente sin la debida justificación, caracteriza   un abuso de derecho. Sin embargo, bien es sabido que para accionar con éxito en esta materia debe contarse con una actividad probatoria de extremada eficacia, ya que ha sido decidido que para que procedan daños y perjuicios por el uso abusivo de las vías de derecho, ha de probarse en este tipo de demanda que, primero, el demandado ha ejercitado su derecho de acción con el designio predeterminado de ocasionar daño al demandante; segundo, que el demandante real y efectivamente ha sufrido un perjuicio y, tercero, que ha existido un vínculo causal entre el accionar del demandado y el daño del demandante; circunstancias que en términos materiales es muy dificultoso establecer, ya que ante la existencia de un diferendo entre las partes, la tendencia de los tribunales ha sido interpretar que se ha accionado producto de tal diferendo, independientemente del desenlace del fondo.

Desafortunadamente, ha quedado fuera del Anteproyecto del Código Procesal Civil una reglamentación mínima en torno a la oposición pura y simple, como medida esencialmente conservatoria; diferenciando de una vez por todas, de manera clara en la ley, este trámite del embargo retentivo.

Urge delimitar el alcance de las oposiciones a pago de dinero, sea por un duplo de la suma envuelta o bien bajo cualquier otra fórmula eficaz. Pero al margen de esta reforma, importa destacar que es correcto que los terceros en manos de quienes se trabe la oposición, igual que en materia de embargo retentivo, no cuenten con facultad para estudiar los méritos de estas medidas, pues ello constituye una atribución de los tribunales de la República. Por vía de consecuencia, no estamos de acuerdo con aquellos que en interés de evitar abusos mediante oposiciones infundadas, abogan por la posibilidad de que los terceros notificados de las mismas puedan proceder a su levantamiento sin que medie ninguna sentencia u ordenanza del Poder Judicial. Esto así, habidas cuentas de que esta manera de proceder supone decir el derecho; por tanto, se trata de una providencia privativa de los tribunales constitucionalmente establecidos, que son los que cuentan con la juris dictio.

Parafraseando el pensamiento popular: “La fiebre no está en la sábana”; es decir, la solución del impase comentado no radica en atribuirle a terceros ajenos al estamento judicial la facultad de levantar las oposiciones, sino en la delimitación de los alcances de esta medida estrictamente conservatoria, así como las pautas elementales para fundar su procedencia, sea por la vía legal, sea mediante la jurisprudencia.

BIBLIOGRAFÍA

HERNÁNDEZ PERERA, Yoaldo. “Los Incidentes del Embargo Inmobiliario”, 2da. Edición, Editora Soto Castillo, 2013, República Dominicana.

GERMÁN MEJÍA, Mariano. “Vías de Ejecución”, Tomo II. 2002, República Dominicana.

JORGE BLANCO, Salvador. “Formulario de las Vías de Ejecución”, 3ra. edición, Editora Manatí, 2003, República Dominicana.

TAVARES, Froilán (Hijo). “Elementos de Derecho Procesal Civil”, Vol. IV, 5ta. Edición, Editora Centenario S.A., 2003, República Dominicana.

VINCENT, Jean. “Voies d´exécution et procédures de distribution”, 3ere. édition, París, 1978.

Constitución proclamada el 26 de enero de 2010

_____________________ Código Civil de la República Dominicana

_____________________ Código de Procedimiento Civil de la República Dominicana

LA OPOSICIÓN AL PAGO DE DINERO:

medida esencialmente conservatoria y carente de regulación normativa

SUMARIO

Se advierte acerca de los excesos que suelen cometerse mediante actos de oposición a pago de dinero por sumas muy superiores a las del crédito reclamado; esto así, como consecuencia de no existir la reglamentación debida, a fin de establecer algún límite respecto del alcance de este tipo de actuación, tal como ocurre en materia de Embargo Retentivo, para lo cual el legislador se ocupó de limitar los efectos del embargo hasta el duplo del crédito a ejecutar.

_____________________________________________________________________________

PALABRAS CLAVES

Oposición a pago de dinero, embargo retentivo, medidas conservatorias, imprevisión legal,  acto de alguacil, excesos, juez de la oposición, demandas en levantamiento de oposición, Referimiento, República Dominicana

La doctrina y la jurisprudencia se han encargado de establecer las diferencias puntuales entre la oposición y el embargo retentivo[1]. En esta oportunidad vamos a estudiar la naturaleza jurídica de la oposición a pago de dinero, como medida esencialmente conservatoria y no susceptible de validez, así como las consecuencias negativas de la inexistencia de una normativa que regule la oposición pura y simple.

En ese orden de ideas, ha de precisarse que la oposición al pago de dinero constituye, concretamente, una actuación procesal cuya finalidad es indisponer sumas de dinero del patrimonio de alguna persona física o moral que están en poder de un tercero, el cual suele ser una entidad de intermediación financiera. Por ejemplo, el caso en que un cónyuge trabe oposición a pago en manos de un Banco, a fines de que dicho tercero se abstenga de pagar al otro cónyuge sumas que pretendidamente forman parte de la comunidad matrimonial, hasta tanto se defina el fondo de la partición.

Lo que se estila es tramitar esta oposición mediante acto de alguacil notificado en manos de un tercero ajeno a las partes en controversia. El tercero que es notificado de la oposición a pago no cuenta con facultad para estudiar los méritos de dicha medida, pues éste no es “juez de la oposición”. Por consiguiente, cuando la parte perjudicada cuestiona la sostenibilidad de la oposición trabada, normalmente acude a la jurisdicción de los referimientos invocando una turbación manifiestamente ilícita, a fines de conseguir el levantamiento de la medida para volver a disponer del dinero cuya disposición había sido inhabilitada.

Como ha de advertirse, la oposición a pago de dinero, tal cual hemos indicado al inicio de este escrito, tiene marcadas similitudes con el embargo retentivo, en tanto que pudiera entenderse que ambos tienen consecuencias conservatorias e intervienen tres roles, formándose una especie de relación triangular entre las partes en litis y el tercero en manos de quien se traba la medida[2]. Sin embargo, independientemente de que en el libro V de la primera parte del Código de Procedimiento Civil, desacertadamente, al referirse en su artículo 557 y siguientes al embargo retentivo, lo equipara a la oposición, no deben confundirse ambas tramitaciones, pues en estricto sentido procesal, son figuras diferentes: el primero es un embargo sujeto a validez y la segunda es una medida esencialmente conservatoria, no susceptible de validez[3].

 Mientras el artículo 557, párrafo, del Código de Procedimiento Civil, consagra expresamente que el embargo retentivo no podrá ser trabado por un importe mayor al duplo de la acreencia a ejecutar, para la oposición pura y simple nada se establece sobre los alcances de la medida. En consecuencia, valiéndose de una aplicación –acomodaticia- del principio derivado del artículo 40.15 de la Constitución, en el sentido de que “a nadie se le puede prohibir lo que la ley no prohíbe”, ha venido constituyendo en los últimos tiempos una práctica perniciosa, el trabar oposiciones a pago por montos exorbitantes, muy superiores a las cantidades envueltas en la contestación de que se trate, ya que ningún texto lo prohíbe. Pero peor aun, dado que los terceros en manos de quien se traba la oposición a pago no son jueces de la oposición[4], éstos no pueden negarse a indisponer el dinero objeto de la medida. En otras palabras, de conformidad con el estado actual de nuestro ordenamiento procesal, basta con contratar los servicios de un ministerial para que notifique un acto de oposición a pago, sin fórmula sacramental preestablecida, para lograr con éxito que se indispongan sumas de dinero en perjuicio de las personas, las cuales se ven obligadas a invertir tiempo y recursos contratando abogados para que diligencien el correspondiente levantamiento de la oposición, mediante el lanzamiento de demandas en justicia[5].

No es controvertido que el uso abusivo de las vías de derecho genera responsabilidad civil, y es evidente que trabar oposiciones a pago recurrentemente sin la debida justificación, caracteriza   un abuso de derecho. Sin embargo, bien es sabido que para accionar con éxito en esta materia debe contarse con una actividad probatoria de extremada eficacia, ya que ha sido decidido que para que procedan daños y perjuicios por el uso abusivo de las vías de derecho, ha de probarse en este tipo de demanda que, primero, el demandado ha ejercitado su derecho de acción con el designio predeterminado de ocasionar daño al demandante; segundo, que el demandante real y efectivamente ha sufrido un perjuicio y, tercero, que ha existido un vínculo causal entre el accionar del demandado y el daño del demandante; circunstancias que en términos materiales es muy dificultoso establecer, ya que ante la existencia de un diferendo entre las partes, la tendencia de los tribunales ha sido interpretar que se ha accionado producto de tal diferendo, independientemente del desenlace del fondo.

Desafortunadamente, ha quedado fuera del Anteproyecto del Código Procesal Civil una reglamentación mínima en torno a la oposición pura y simple, como medida esencialmente conservatoria; diferenciando de una vez por todas, de manera clara en la ley, este trámite del embargo retentivo.

Urge delimitar el alcance de las oposiciones a pago de dinero, sea por un duplo de la suma envuelta o bien bajo cualquier otra fórmula eficaz. Pero al margen de esta reforma, importa destacar que es correcto que los terceros en manos de quienes se trabe la oposición, igual que en materia de embargo retentivo, no cuenten con facultad para estudiar los méritos de estas medidas, pues ello constituye una atribución de los tribunales de la República. Por vía de consecuencia, no estamos de acuerdo con aquellos que en interés de evitar abusos mediante oposiciones infundadas, abogan por la posibilidad de que los terceros notificados de las mismas puedan proceder a su levantamiento sin que medie ninguna sentencia u ordenanza del Poder Judicial. Esto así, habidas cuentas de que esta manera de proceder supone decir el derecho; por tanto, se trata de una providencia privativa de los tribunales constitucionalmente establecidos, que son los que cuentan con la juris dictio.

Parafraseando el pensamiento popular: “La fiebre no está en la sábana”; es decir, la solución del impase comentado no radica en atribuirle a terceros ajenos al estamento judicial la facultad de levantar las oposiciones, sino en la delimitación de los alcances de esta medida estrictamente conservatoria, así como las pautas elementales para fundar su procedencia, sea por la vía legal, sea mediante la jurisprudencia.

BIBLIOGRAFÍA

HERNÁNDEZ PERERA, Yoaldo. “Los Incidentes del Embargo Inmobiliario”, 2da. Edición, Editora Soto Castillo, 2013, República Dominicana.

GERMÁN MEJÍA, Mariano. “Vías de Ejecución”, Tomo II. 2002, República Dominicana.

JORGE BLANCO, Salvador. “Formulario de las Vías de Ejecución”, 3ra. edición, Editora Manatí, 2003, República Dominicana.

TAVARES, Froilán (Hijo). “Elementos de Derecho Procesal Civil”, Vol. IV, 5ta. Edición, Editora Centenario S.A., 2003, República Dominicana.

VINCENT, Jean. “Voies d´exécution et procédures de distribution”, 3ere. édition, París, 1978.

Constitución proclamada el 26 de enero de 2010

_____________________ Código Civil de la República Dominicana

_____________________ Código de Procedimiento Civil de la República Dominicana

LA OFERTA REAL DE PAGO EN CURSO DE INSTANCIA

Por.: Yoaldo Hernández Perera

(Gaceta Judicial, año 16, número 314)

_____________________________________________________________________________

Se establece la diferencia entre la oferta real de pago ordinaria, instituida en el artículo 1257 y siguientes del Código Civil, y la oferta real hecha mediante simples conclusiones vertidas en estrado, durante la sustanciación del proceso.

_____________________________________________________________________________

PALABRAS CLAVES

Oferta real de pago ordinaria, oferta real de pago en curso de instancia, extinción de la obligación de pago, proceso civil ordinario, derecho de ejecución forzada, República Dominicana.

En materia de obligaciones de pago de ciertas sumas de dinero, es a todas luces insostenible pretender someter al deudor a un tiempo indefinido para saldar su deuda, ante la negativa de su acreedor de recibir el pago debido. Bien pudiera dicho acreedor actuar así de manera infundada, adrede, para provocar que se generen más intereses, a fines de evitar la cancelación de una hipoteca en un momento determinado, para impedir el levantamiento de alguna fianza, etc.

Amén de lo anterior, la ley pone a disposición del deudor un procedimiento especial, instituido en el artículo 1257 y siguientes del Código Civil, denominado la oferta y la consignación, el cual le permite vencer la mala voluntad de todo  acreedor avieso que pretenda actuar de la forma descrita precedentemente[1].

En esta oportunidad nos vamos a ocupar de diferenciar la oferta real de pago ordinaria, que es la que tradicionalmente hemos aplicado, de conformidad con el artículo 1257 y siguientes del Código Civil, de la oferta real de pago en curso de instancia, que no es más que una modalidad de oferta admitida en los últimos tiempos en el país de origen de nuestra legislación y posteriormente en nuestro medio, la cual no requiere del ministerio de alguacil y puede ser formulada mediante meras conclusiones producidas en estrado, durante la instrumentación del proceso. 

En efecto, sobre la oferta real que prevé el artículo 1257 y siguientes del Código Civil, el ingenio doctrinal ha razonado en el siguiente sentido: “El deudor debe hacer presentar efectivamente la suma debida a su acreedor por medio de un oficial ministerial, sea alguacil o notario. La oferta ha de hacerse en el lugar convenido para el pago, y si no hubiese mediado pacto especial sobre ello, en el domicilio, real o de elección, del acreedor. En caso de embargo, el art. 584 del Cód. Proc. Civ. permite dirigir la oferta al domicilio elegido por el acreedor en el mandamiento (commandement)…”[2]. 

Por otro lado, a la par con la oferta real de pago tradicional, se ha venido admitiendo en los tribunales una modalidad de oferta real de pago sin formalismo alguno para su realización. Así, perfectamente la parte deudora en un proceso determinado pudiera realizar por primera vez su oferta durante el conocimiento de la audiencia, siendo deber del juez que presida revisar los méritos de tal planteamiento: algo parecido a la situación que expresamente prevé el artículo 12 del Decreto No. 48-08 que rige la materia de alquileres, en el sentido de permitir al deudor que durante el desarrollo del juicio ofrezca el pago correspondiente a su acreedor, sin el ministerio de alguacil.

Es de sumo interés tener bien claro que si bien la oferta real de pago en curso de instancia no requiere de formalismos rígidos para ser canalizada en cuanto a la forma, respecto del fondo para fundar su procedencia necesariamente deben verificarse las condiciones indicadas en el artículo 1258 del Código Civil, a excepción de aquellas relativas al ministerio de alguacil y al lugar del pago. Esto último, en razón de que la oferta en curso de instancia, tal cual se ha venido comentando, se concretiza en el estrado, no en el domicilio del deudor.

Así las cosas, van a ser común a la oferta real ordinaria y a la oferta en curso de instancia, las siguientes condiciones para su validez: 1. – Que se haga al acreedor que tenga capacidad de recibir, o al que tenga poder para recibir en su nombre[3]; 2.- Que sea hecha por una persona capaz de pagar; 3.- Que sea por la totalidad de la suma exigible, de las rentas o intereses debidos, de las costas líquidas y de una suma para las costas no liquidadas, salva la rectificación[4]; 4.- Que el término esté vencido, si ha sido estipulado en favor del acreedor[5] y 5.- Que se haya cumplido la condición bajo la cual ha sido la deuda contraída.

La experiencia cotidiana ante los tribunales de la República, ha puesto de manifiesto que de todas las condiciones indicadas anteriormente, la tercera, esto es, que la oferta incluya tanto lo principal como los intereses; así como las costas líquidas y por liquidar, es la que con significativa frecuencia se viola, provocando la nulidad de la oferta.

En relación a la oferta real de pago en curso de instancia, la Segunda Sala de la Cámara Civil y Comercial de la Corte de Apelación del Distrito Nacional, en ocasión del conocimiento de un embargo inmobiliario, fijó el siguiente criterio: “CONSIDERANDO: que la oferta real de pago se puede efectuar utilizando dos modalidades procesales, mediante acto procesal, seguido de consignación y de denuncia de la consignación, aún cuando las dos últimas formalidades no se encuentran sancionadas a pena de nulidad, también puede tener lugar en curso de instancia siempre y cuando cumpla con los requisitos establecidos para la satisfacción de la obligación este último razonamiento  implica que el deudor puede ofrecer pagar en el curso de la instancia, se trata de un procedimiento que en término de formalismo se aparta de los artículos 1257 a 1259 del Código Civil, pero en cuanto a efecto y objeto conlleva la liberación de la obligación como producto del pago, la jurisprudencia sobre todo Francesa sostiene al respecto que esa modalidad de oferta no se origina en los términos de los textos de referencia; corresponde a los jueces vigilar el carácter satisfactorio de la oferta real de pago, determinar su cuantía disponiendo la consignación, en la forma prevista por la Ley si entiende que procede su validez; el juez del tribunal a-quó violó las reglas que norman y pautan el régimen de los ofrecimientos de pago al limitarse a declararla insuficiente sin antes determinar la relación de proporcionalidad con el crédito adeudado ejerciendo el papel que se enuncia precedentemente; una simple operación aritmética nos permite establecer que el aporte de los cheques de referencia, uno por la suma de DOSCIENTOS CINCUENTIOCHO MIL SETECIENTOS PESOS CON 00/100 (RD$258,700.00), y otro por CINCUENTIUN MIL SETECIENTOS CUARENTA PESOS CON 00/100 (RD$51,740.00), constituían en su tope total, la cuantía plena a que ascendía el crédito, desde la fecha de la suscripción del contrato, el cual data del 13 de Agosto del 2001, hasta el día en que se procedió a la adjudicación, en fecha dos (02) de abril del 2003, en el entendido de que discurrieron entre ambas fechas 20 meses, situación esta que equivale a realizar una multiplicación de DOSCIENTOS CINCUENTIOCHO MIL SETECIENTOS PESOS CON 00/100 (RD$258,700.00) calculados a un doce por ciento (12%) anual que es lo que prevé el contrato de hipoteca, implica un monto adicional de TREINTIUN MIL CUARENTICUATRO PESOS CON 00/100 (RD$31,044.00); CONSIDERANDO: que el juez o tribunal que juzga la validez de una oferta real de pago debe examinar y establecer el monto de los gastos,  en la especie fueron aportados en oferta  a esos fines, un cheque por la suma de QUINCE MIL SEISCIENTOS PESOS CON 00/100 (RD$15,600.00), por concepto de gastos y otros por la suma de VEINTICINCO MIL PESOS CON 00/100 (RD$25,000.00) por concepto de honorarios profesionales a favor este último del abogado de la persiguiente a la sazón Licenciado Antonio Bautista, aún cuando reconocemos que el trabajo de los abogados es una actividad liberal, cuando se trata de liquidación, los mismos se encuentran regidos por la Ley 302 modificada por la Ley 95/88, la cual establece un régimen de liquidación por partida, sistema este que obedece a un esquema rígido, entendemos que dada esa situación, los montos ofertados para cubrir tales emolumentos resultan suficientes, dado reiteramos el sistema irrisorio de partidas que contempla la ley en cuestión, en tal virtud procede ordenar la consignación  en un primer momento en manos del acreedor, bajo apercibimiento de hacerlo en una Colecturía de Impuestos Internos, en caso de negativa, conforme resulta de lo que consagra el artículo 816 del Código de Procedimiento Civil, disponiendo que una vez efectuada la consignación ya sea en la persona del acreedor, si la aceptara, o en la Dirección General de Impuestos Internos surtirá el efecto liberación de la obligación y cesación de los intereses desde el día en que tenga lugar dicha consignación, según sea el caso; ello implica que al momento de consignarla no solamente abarca los valores que contienen los cuatro cheques que se enuncian precedentemente, sino también, los intereses que se hayan acumulado desde el dos (02) de abril del 2003,  hasta el día en que opere la consignación, a razón de un uno por ciento (1%) mensual, en tanto que completivo de la acreencia principal y demás accesorios; puesto que así lo contempla el texto que consta en este párrafo”[6].

No hay dudas de que la tendencia en nuestro derecho es hacia la resolución alternativa de disputas. En ese sentido, el advenimiento entre las partes siempre debe tener cabida mientras no se haya producido una decisión al fondo. Incluso, aun luego se dictarse un fallo que resuelva el diferendo, pudiera producirse un acuerdo entre las partes que provoque que la   gananciosa renuncie a los beneficios de la sentencia, en cumplimiento de algún acuerdo arribado por ellas después de concluido el proceso, pero antes de que la vencedora ejecute la decisión. Por vía de consecuencia, valoramos como positiva la oferta real de pago hecha en curso de instancia. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, desafortunadamente, esta modalidad informal de ofrecer lo debido pudiera prestarse para verdaderas chicanas dilatorias, en el sentido de realizar ofertas irrisorias en estrados, a sabiendas de que la contra parte no aceptará, y luego recurrir la decisión del tribunal que, obviamente, rechazará tal oferta de pago. Esto así, para consecuentemente intentar un sobreseimiento del proceso, alegando el efecto suspensivo del recurso de apelación, entre otras estratagemas que bien pudieran concebirse por el ingenio de los abogados incidentalistas[7].

Entendemos que es de cardinal importancia que los abogados litigantes dominen las distinciones comentadas en el desarrollo de este escrito, respecto de las ofertas reales de pago ordinaria y en curso de instancia, a los fines de optimizar su ejercicio profesional, al tiempo de llevar a cabo dichos ofrecimientos de la forma más conveniente, atendiendo a las particularidades de cada caso.

BIBLIOGRAFÍA

HERNÁNDEZ PERERA, Yoaldo. Soluciones Procesales, 2da. edición (revisada y ampliada).

JOSSERAND, Louis. Derecho Civil, Tomo II, Vol. I (Teoría General de las Obligaciones).

LARROUMET, Christian.Teoría General del Contrato, Vol. I.

PLANIOL, Marcelo & RIPERT, Jorge. Tratado Práctico de Derecho Civil Francés, Tomo 7mo. (Las Obligaciones), 2da. parte.

_____________________ Código Civil

Sentencia No. 367, dictada en fecha 09 de septiembre de 2005, por la Segunda Sala de la Cámara Civil y Comercial de la Corte de Apelación del Distrito Nacional

LA HOMOLOGACIÓN COMO ACTO JURISDICCIONAL

Por.: Yoaldo Hernández Perera

Gaceta Judicial, año 17, número 321

RESUMEN

_____________________________________________________________________________

PALABRAS CLAVES

Homologación, acto jurisdiccional, vías de ejecución, legitimidad, cuota litis, acuerdo de pago, factura, razonabilidad, República Dominicana.

Poco se ha escrito en torno a la homologación como acto jurisdiccional. La doctrina tradicional se ha dedicado a estudiar esencialmente las homologaciones que forman parte de determinados procedimientos establecidos legalmente, como la homologación de peritaje incursa en el procedimiento de partición, la homologación de la deliberación del Consejo de Familia de un menor  o de un interdicto, etc. Pero nada profundo se ha elaborado respecto de  homologaciones que -fuera de todo procedimiento principal- llevan a cabo los Tribunales a pedido de parte interesada.

La experiencia ha persuadido en el sentido de que urge un estudio más profundo y un consecuente desarrollo jurisprudencial  sobre la homologación  pura y simple, que tiene como finalidad dotar a un documento determinado de fuerza ejecutoria. Esto así, en razón de que ha venido constituyendo una práctica perniciosa, el accionar de personas que en buen derecho no gozan de una acreencia verdaderamente exigible y se valen de  la homologación para proceder a embargar, muchas veces de manera injusta.

En doctrina se ha definido la homologación, en sentido general, de la siguiente manera: “Aprobación otorgada a ciertos actos por los tribunales y que les concede fuerza ejecutiva”[1].

Por otro lado, en relación al tema ha sido juzgado lo siguiente: “Las decisiones que se limitan a impartir su aprobación a ciertos actos para atribuirles solamente fuerza ejecutoria, constituye una homologación”[2].

También a nivel jurisprudencial, como un intento de distinguir entre la homologación pura y simple de un cuota litis, de la liquidación de costas y honorarios, se ha establecido lo siguiente: “Si bien el auto que ordena la homologación de un contrato de cuota litis es un acto, en principio, de pura administración judicial y graciosa, cuando existe conflicto entre las partes, dicho auto es sólo recurrible mediante la acción principal en nulidad y no por el recurso de impugnación previsto en el artículo 11 de la Ley Núm. 302 de 1964, que eventualmente admite, en caso de conflictos las instancias de derecho común”[3].

Lo cierto es que la falta de reglamentación de la homologación como acto jurisdiccional per se, ha provocado que en la práctica se abuse de esta figura, hasta el extremo de solicitar la homologación de contratos de cuota litis, momentos en que ya éste ha sido revocado por el cliente[4]. Esto así, a fines de proceder a ejecutar lo acordado primitivamente con el cliente, cual si estuviese aún vigente la relación contractual sostenida con el abogado[5].

Asimismo, se han pretendido homologar actas de conciliación instrumentadas ante un Fiscalizador en ocasión de un proceso penal, para, valiéndose de dicha acta “homologada”, proceder a embargar, aludiendo un supuesto título ejecutorio[6]. 

Pero también nos encontramos con letrados que aviesamente pretenden dotar de carácter ejecutorio una factura de compra, sin necesidad de demandar en cobro para obtener una sentencia que finalmente sirva de título, o bien –más expedito aun- trabar embargos conservatorias empleando dicha factura para posteriormente demandar la validez[7]. La pretensión es agenciarse una homologación por parte de un tribunal poco acucioso y posteriormente, invocando la ejecutoriedad propia de la homologación, trabar embargo ejecutivo con dicha factura homologada como título: una verdadera aberración procesal; y eso sólo  por citar alguno de los tantos casos insólitos que con importante frecuencia se ven en la práctica.

En ese orden de ideas, es imprescindible definir, por la vía legal o jurisprudencial, cuál es el alcance de estas homologaciones que, fuera de un procedimiento principal[8], hacen los tribunales en ejercicio de sus atribuciones graciosas como respuesta a instancias sometidas a su escrutinio por las partes interesadas[9]. Será que producto de una homologación judicial cualquier documento, así sea una factura, un pagaré simple, un vale o lo que fuere, verdaderamente adquirirá fuerza ejecutoria? No creemos que ese sea el camino interpretativo más factible. La jurisprudencia, aunque lacónicamente, tuvo el tino de precisar que la homologación confiere ejecutoriedad a “ciertos” documentos[10]; es decir, que por deducción forzosa, ha de colegirse que no todos los documentos son susceptibles de homologación con fines ejecutorios.

Por norma general, serán verdaderos títulos ejecutorios aquellos documentos que de manera expresa la ley consigne, no solamente el artículo 545 del Código de Procedimiento Civil, sino todo aquello que alguna normativa especial establezca que cuenta con fuerza ejecutoria. Sin embargo, con el tema de ausencia legislativa sobre las consabidas homologaciones judiciales, parecería que se ha venido aprovechando una brecha para ampliar el elenco de títulos ejecutorios, al margen de lo legal y aferrándose al desacierto de algunos tribunales que no toman la pericia debida, al tiempo de conceder homologaciones respecto de documentaciones que sencillamente no la soportan.

Por todo lo expuesto hasta este momento, consideramos que los Tribunales de la República, hasta tanto se esclarezcan por la vía más idónea los efectos jurídicos de las homologaciones judiciales, deben ser extremadamente cautos al momento de estudiar las solicitudes de estas homologación que en materia graciosa son sometidas recurrentemente a su escrutinio, puesto que como se ha visto, una decisión irreflexiva en el sentido que ocupa nuestra atención, pudiera producir consecuencia gravísimas contra el patrimonio de las personas y la seguridad jurídica en general.

A nuestro juicio, tal cual ha sido admitido tradicionalmente, para que un documento valga como un verdadero título ejecutorio, debe ser categorizado como tal por la ley: lo que la ley no sostenga que constituye un título ejecutorio, pues para  fines de ejecuciones no lo será.  En consecuencia, debe ser nulo todo embargo que sea trabado mediante un documento que dada sus particularidades no sea sostenible su ejecutoriedad. Y en el supuesto de que algún tribunal, como en efecto suele acontecer, incurra en el yerro de “homologar” una factura, un acta de conciliación, o bien cualquier otro documento que por su naturaleza es evidente que no puede constituir un verdadero título ejecutorio, pues la parte afectada debe contar con una acción en nulidad para contrarrestar dicha atrocidad ejecutiva. Y entretanto sea definida la suerte del fondo de tal acción principal, pues el vía del referimiento pudiera ser empleada, a fines de evitar violaciones mayúsculas en perjuicio de las personas[11].

Las homologaciones que forman parte de un procedimiento determinado han de surtir efecto para los fines de dicho procedimiento. Por otro lado, las homologaciones que de manera principal haga un tribunal en relación a un documento determinado que por sí no resiste una ejecutoriedad, debe servir  en todo caso para vincular a los firmantes de la pieza homologada, pura y simplemente[12]. Ya la ejecutoriedad, desde nuestro modo de ver las cosas, estará sujeta a los canales correspondientes, esto es, la demanda en cobro de dineros basada en la pieza contentiva de la obligación de pago, o bien las  medidas conservatorias sujetas a una posterior validez.

BIBLIOGRAFÍA

CAPITANT, Henri. “Vocabulario Jurídico”. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1978.

PLANIOL, Marcelo & PLANIOL, Jorge. “Tratado Práctico de Derecho Civil Francés”, Tomo IV (Las Sucesiones), Ediciones Cultural, S.A., Habana. Traducción a cargo del Dr. Mario Díaz Cruz

READ, Alexis. “Del Referimiento y Otros Temas”, Librería Jurídica Virtual, Santo Domingo, D.N. 2012

TAVARES, Froilán (Hijo). “Elementos de Derecho Procesal Civil”, Vol. IV, 5ta. Edición (Vías de Ejecución). Editora Centenario S.A., Santo Domingo, D.N., 2003.

______________________ Código Civil de la República Dominicana

______________________ Código de Procedimiento Civil de la República Dominicana

REPÚBLICA DOMINICANA, Ley No. 834, del 15 de julio de 1978

Sentencia SCJ, 1ra. Cám, No. 16, del 29 de enero de 2003, B.J. No. 1106, p.p. 126-134

JERARQUÍA DE LA PRUEBA ESCRITA

EN MATERIA CIVIL.

Por.: Yoaldo Hernández Perera.

RESUMEN: En el derecho civil no siempre la prueba escrita prevalece ante todas las demás, como incorrectamente se ha interpretado; la jerarquía de la prueba escrita va a depender de la materia juzgada: actos jurídicos o hechos jurídicos. Así, en el ámbito de los actos jurídicos, regido por el sistema de valoración probatoria de la axiología legal, o prueba tasada[1], efectivamente, por norma general la prueba escrita se impone ante cualquier otro medio probatorio. Sin embargo, cuando el estudio se enfoca al área de los hechos jurídicos, los cuales se valoran mediante el sistema de la axiología racional[2], es posible que la prueba escrita sucumba ante otro medio imperfecto, como informativo testimonial, inspección de lugares, etc.

PALARBAS CLAVES: Materia civil, prueba escrita, jerarquía probatoria, acto jurídico, hecho jurídico, sistema de valoración probatoria, República Dominicana.

El Código Civil Dominicano desarrolla en su contenido una teoría general de los actos jurídicos, pero no contempla de manera expresa un estudio sobre los hechos jurídicos. Es por ello que, siendo la prueba tasada el sistema de valoración probatoria aplicable a los actos jurídicos, la tendencia en la práctica ante los tribunales civiles de la República, ha sido interpretar que en materia civil “la prueba por excelencia SIEMPRE es le escrita”; lo cual es procesalmente incorrecto, ya que la jerarquía de la prueba escrita varía atendiendo a si el asunto juzgado sea un acto jurídico, que emana directamente de la voluntad de las partes o, por otro lado, un hecho jurídico, que no necesariamente es producto del consenso de las partes.

Conforme al estado actual de nuestro derecho civil, son tres las pruebas perfectas[3]: 1.- La prueba escrita[4], 2.- el juramento decisorio y 3.- la confesión. Sin embargo, en acopio de nuestra máxima de experiencia, podemos dar cuenta de que ni la confesión, ni el juramento decisorio son medios empleados comúnmente ante los tribunales; por tanto, la prueba perfecta más recurrente, sin dudas, es la escrita. No obstante, si se presentare el caso –improbable- en que se ofrezcan al mismo tiempo varios de los medios de prueba perfectos indicados precedentemente, el juez deberá someterlos, en igualdad de condiciones, a un escrutinio valorativo y, en consecuencia, privilegiar aquel que, de acuerdo a las particularidades del caso, cuente con mayor sostenibilidad[5]: Lo cual revela que, aun dentro de los actos jurídicos, excepcionalmente, la prueba escrita pudiera no ser la preponderante.

En la actualidad, los preceptos legales atinentes a la prueba están dispersos en el Código Civil y en el Código de Procedimiento Civil, lo cual dificulta el estudio de esta materia tan importante para lograr que en cada caso se le adjudique a cada quien las prerrogativas que en buen derecho le correspondan[6]. Es por ello que entendemos sería un gran aporte el hecho de que el Anteproyecto del Código Procesal Civil que está actualmente en su fase de discusión, concentrara en un solo apartado todo lo atinente a la prueba en materia civil; incluyendo una teoría de los hechos jurídicos, al tiempo de precisar el sistema de valoración probatoria que habrá de regir en cada materia: axiología legal (prueba tasada) o axiología racional, según se trate de actos jurídicos o hechos jurídicos, respectivamente.  

La explicación de que la rigurosidad probatoria sea mayor para los actos jurídicos que para los hechos jurídicos es que se supone que al ser los actos una consecuencia de la voluntad de las partes, lo lógico es que cada una cuente con los medios de prueba documentales para establecer en derecho cualquier situación al respecto. Por ejemplo, si una parte asume una deuda ante otra, es de presumir que el acreedor contará con un pagaré notarial o cualquier documento que dé cuenta de tal crédito; o en caso de que se alegue la existencia de una obligación contractual (venta, transporte, etc.), se infiere que una copia del contrato contentivo de la obligación invocada podrá aportarse al proceso; en cambio, cuando se trata de un hecho jurídico, que no necesariamente se genera por el común acuerdo de las partes, como el caso de que una persona atropelle a otra; que una entidad comercial no coloque las señalizaciones pertinentes, provocando que un cliente se caiga y sufra fracturas, etc.,  justamente por ser un asunto ajeno a la voluntad de las partes, la presunción es que no conste en ningún documento, por lo que resulta forzoso acudir a mecanismos probatorios alternos, a fin de acreditar la obligación argüida, como sería la comparecencia personal de las partes, un informativo testimonial, un peritaje, una inspección de lugares, etc.  

Así las cosas, ya aclarado que conforme al estado actual de nuestro derecho, la jerarquía de la prueba escrita dependerá de la materia juzgada (acto o hecho jurídico), entendemos oportuno destacar la gran importancia que, en términos procesales, tiene que las partes ejerzan correctamente su derecho de proveer prueba. A tales efectos, es necesario que éstas persuadan a los jueces de que, por ejemplo, aun cuando a simple vista pudiera lucir que el asunto juzgado versa sobre actos jurídicos, existen situaciones de hecho que solamente se establecerían mediante pruebas imperfectas (informativos testimoniales, comparecencia personal de las partes, etc.) . Verbigracia: el caso en que se demande el cobro de dineros, en función de un título consistente en un acto auténtico contentivo de la deuda. Sin embargo, la parte demandada denuncia la situación -de hecho- relativa a que en realidad se redactaron dos actos en la misma fecha, por el mismo notario; uno primero por una suma mayor a otro segundo. Esto así, bajo la prédica de que por motivo de la confianza que mediaba entre los contratantes, no se destruyó el mencionado primer documento que indicaba un monto mayor;  y en la demanda de marras injustamente se le pretende cobrar la suma mayor, cuando realmente debía la menor, y al momento de la demanda ya había cubierto el saldo a que realmente se comprometió.

Ejemplos como el citado ut supra, o bien el caso en que una parte demande la “entrega de la cosa vendida”, pero el demandado invoque la situación –de hecho- de que realmente el negocio jurídico que operó no fue una venta, sino un préstamo; así como un sinnúmero de procesos en que se requiere establecer elementos fácticos, se ventilan con suma frecuencia en los tribunales de la República. Por tanto, es importantísimo que los litigantes dominen acabadamente la técnica probatoria aplicable al proceso civil, a fin de sustentar correctamente los intereses que representen; y es que si bien el artículo 69 de la Constitución manda a una tutela judicial efectiva, lo cierto es que la verdad jurídica que los jueces erigen en cada caso en concreto, para finalmente aplicarles el derecho, en gran medida, se elabora en base a las pruebas que, por aplicación de los principios dispositivo[7] y de aportación de pruebas[8], las partes someten a la causa.

En conclusión, aquella expresión empleada recurrentemente por muchos abogados, de que “en materia civil la prueba  escrita es la prueba por excelencia”, es una afirmación que encierra una verdad a medias, ya que como hemos explicado en el contenido de este artículo, tal aseveración será correcta, siempre y cuando el hecho juzgado verse sobre un acto jurídico, no así cuando de lo que se trate sea de un hecho jurídico, el cual se prueba por cualquier medio, de conformidad con la doctrina de origen, clásica[9] y más vanguardista[10],  así como en virtud de la jurisprudencia doctrinal de muchos tribunales civiles de la República[11] y la doctrina criolla[12].

INCOMPETENCIA DE ATRIBUCIÓN EN MATERIA DE AMPARO:

¿puede ser declarada de oficio por los tribunales?

Por.: Yoaldo Hernández Perera

(Gaceta Judicial Año 16, número 315)

RESUMEN

_____________________________________________________________________________

Se cuestiona la posibilidad de que, en materia de amparo, los tribunales de la República  declaren su incompetencia de atribución, sin que sea peticionado por las partes.

____________________________________________________________________________

PALABRAS CLAVES

Acción de amparo, competencia de atribución, competencia territorial, derechos fundamentales, debido proceso, Ley No. 137-11, Ley  No. 437-06, supremacía constitucional, República Dominicana.

Durante la vigencia de la hoy abrogada Ley No. 437-06, que regía el procedimiento de amparo en nuestro país, no era materia de controversia la inviabilidad de declarar de oficio la incompetencia del tribunal de amparo, sea territorial o de atribución. De manera expresa, el artículo 9 de la citada Ley No. 437-06 sostenía lo siguiente “Ningún tribunal podrá declarar de oficio su incompetencia material o territorial para conocer de una acción de amparo”.

La justificación de la prohibición legal de pronunciar oficiosamente la incompetencia en materia de amparo, según se ha explicado en doctrina, es la protección de la accesibilidad a la justicia en esta materia de tutela efectiva de derechos fundamentales, al tiempo de impedir que se retarde injustificadamente el proceso como secuela de declinatorias de un tribunal a otro, sin que sea peticionado por el accionante o por el accionado.

En efecto, sobre la celeridad del procedimiento de amparo, ha sido admitido lo siguiente: “Siendo un procedimiento sumario, ha de suponerse como un procedimiento urgente que permita la salvaguarda con celeridad del derecho vulnerado”[1].

Sin embargo, la Ley No. 137-11, Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales, que es derogatoria de la Ley No. 437-06, al momento de establecer la prohibición a los jueces de amparo, de declarar de oficio su incompetencia, taxativamente establece lo siguiente en su artículo 72, párrafo III: “ Ningún juez podrá declarar de oficio su incompetencia territorial…”. (Subrayado del autor). Es decir, que la normativa vigente excluye de la referida prohibición la competencia material o de atribución, preservando únicamente la competencia territorial en el contexto que nos ocupa.

A partir de lo precedentemente expuesto, algunos tribunales han fijado el precedente de declarar de oficio su incompetencia material o de atribución en materia de amparo, arguyendo para ello que la Ley No. 137-11 lo que prohíbe es que sea declarada de oficio la incompetencia territorial, pero nada establece respecto de la competencia material o de atribución. Y que al tenor del artículo 40.15 de la Constitución, lo que la ley no prohíbe es permitido jurídicamente; máxime cuando el aspecto competencial es consustancial al debido proceso, el cual, según ordena el artículo 69 de la Carta Fundamental, debe ser tutelado celosamente por todos los tribunales. También, que el artículo 7 de la Ley No. 137-11 instituye el principio de oficiosidad[2] en la justicia constitucional, para casos en que sea menester proteger los derechos de las personas, incluyendo el caso en que las reglas legales sean aplicadas incorrectamente por las partes. 

Como crítica al criterio esbozado ut supra, se ha establecido que a partir de la Ley No. 437-06, sustituida por la Ley No. 137-11, todos los tribunales de la República cuentan con atribución para conocer sobre las acciones de amparo, independientemente de que sea posible declinar el caso cuando exista otro tribunal que -atendiendo a sus atribuciones- sea más afín con el derecho fundamental alegadamente conculcado[3]. Que por esa razón, sería súper abundante que la legislación señale la competencia de atribución o material al momento de prohibir la declaratoria de incompetencia de manera oficiosa. Y que por vía de consecuencia, al día de hoy persiste en todo caso la imposibilidad de declarar de oficio la incompetencia de los tribunales de amparo.

Sobre la cuestión estudiada, el ingenio doctrinal ha razonado en este tenor: “Con estas disposiciones, es obvio que la LOTCPC preserva el espíritu y letra de la antigua legislación de amparo, en el sentido de “evitar que el juego de la competencia jurisdiccional o la implicación de los distintos órdenes jurisdiccionales resten la efectividad del procedimiento de protección en amparo, al tiempo de garantizar el amparo a través de todas las jurisdicciones como vía de control y protección contra la inconstitucionalidad”[4]. 

A nuestro juicio, por ser esencialmente expedito el procedimiento aplicable al instituto del amparo[5]; y por ser dicha acción constitucional un mecanismo de tutela judicial efectiva de derechos verdaderamente fundamentales[6], es forzoso convenir en que la postura más afín con el texto sustantivo es la que promueve la idea de que ningún tribunal está llamado a declarar de manera oficiosa su incompetencia, ni territorial ni de atribución. La Constitución consagra en su artículo 8 que el deber primordial del Estado es tutelar los derechos de las personas. Todos los tribunales están llamados a proteger celosamente la supremacía de la constitucionalidad; por tanto, deben estar todos los magistrados capacitados en materia de derechos fundamentales, los cuales han de prevalecer en todos los subsistemas jurídicos: penal, civil, inmobiliario, laboral, etc.

 Esperemos la solución que sobre este particular deberá rendir oportunamente el Tribunal Constitucional cuando esté en condiciones de hacerlo, en ocasión de las acciones sometidas a su escrutinio. Las decisiones de esta alta corte son vinculantes a los tribunales inferiores[7], por lo que contribuiría significativamente a la unidad jurisprudencial y a la consecuente seguridad jurídica, el que se fije criterio sobre el consabido aspecto competencial, apegado a los mejores intereses de la sociedad, la que para su desarrollo precisa de la existencia de estructuras normativas sostenibles y eficaces, a los fines de garantizar los derechos fundamentales de las personas.

BIBLIOGRAFÍA:

ESCUELA NACIONAL DE LA JUDICATURA,  Agencia Española de Cooperación Internacional. El Recurso de Amparo, 2006, República Dominicana.   

FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Juicio de Amparo y Derecho Procesal Constitucional . Una publicación del Comisionado de Apoyo a la Reforma y Modernización de la Justicia, 2010, República Dominicana.

Fundación Institucionalidad y Justicia (FINJUS), Constitución Comentada. Una publicación editada en la República Dominicana, con el auspicio de la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID), 2011.

JORGE PRATS, Eduardo. Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales, Editora Amigos del Hogar, 2011, República Dominicana.

__________________ REPÚBLICA DOMINICANA, Ley No. 437-06, que establece el Recurso de Amparo.

_________________  REPÚBLICA DOMINICAMA, Ley No. 137-11, Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales.

EL EMBARGO INMOBILIARIO Y

LA RESOLUCIÓN 2127-1211

 Por.: Yoaldo Hernández Perera

_________________________________________________________________________

RESUMEN

El autor critica la legalidad de la Resolución 2127-1211 dictada por la Dirección Nacional de Registro de Títulos, que prohíbe la inscripción de embargos inmobiliarios sin previa inscripción de hipoteca, ya que dicho  instrumento colide con el artículo 2209 del Código Civil,  con el criterio fijado por la Suprema Corte de Justicia y con la postura de la doctrina autorizada.

PALABRAS CLAVES

Resolución No. 2127-1211, artículo 2209 del Código Civil, jurisprudencia, doctrina autorizada, ilegalidad, sistema de fuentes del derecho, atribución unificadora, facultad calificadora, exceso de poder, inseguridad jurídica, revocación, República Dominicana.

_________________________________________________________________________

En fecha 26 de diciembre de 2011, la Dirección Nacional de Registro de Títulos dictó la Resolución No. 2127-1211, mediante la cual se prohíbe a los registradores de títulos inscribir embargos inmobiliarios si no existe al momento de dicha inscripción una hipoteca inscrita, a saber:

“… en el caso del documento notarial que envuelva sumas de dinero (pagaré notarial) es preciso acogerse a los términos de la Resolución 194-2001, modificado por la Resolución Núm. 325-2001, dictada por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia, en consecuencia, se inscribirá íntegramente Hipoteca Judicial Definitiva bajo el influjo del principio de igualdad que consagra la Constitución de la República, en ningún caso se inscribirá embargo inmobiliario sin que previamente se inscriba la referida hipoteca …”[1].  (Subrayado nuestro)

Esta  resolución, según su parte considerativa, fue concebida en base al literal “g” del artículo 6 del Reglamento General de Registros de Títulos, así como al literal “c” del artículo 10 del mismo instrumento normativo, que consagran la facultad unificadora de procedimientos y técnicas registrales de la Dirección Nacional de Registro de Títulos respecto de los Registros de Títulos a nivel nacional. Y en vista de una supuesta contradicción interpretativa verificada entre los registradores al formular la calificación registral.  

Esa facultad unificadora de criterios que alude la Dirección Nacional de registro de Títulos para justificar la comentada resolución, en este caso concreto es discutible, pues al efecto –a nuestro juicio- ha desbordado dicha atribución, pretendiendo erigirse en una especie de legislador positivo, al tiempo de resolutar en contradicción con el espíritu del artículo 2209 del Código Civil[2], lo cual evidentemente es ajeno a las atribuciones de dicho órgano.

La referida Resolución No. 2127.1211, es evidente que no resiste una lectura jurídica, ya que contraviene los preceptos instituidos en el artículo 2209 del Código Civil, el criterio constantemente establecido por la Suprema Corte de Justicia, correspondiente a la gestión del  año 1997 hasta el 2011, puesto que tanto el indicado texto legal como el referido precedente jurisprudencial son claros al sostener que, en suma, todo acreedor quirografario puede embargar inmobiliariamente, y que la hipoteca para lo que sirve es para precisar rangos de prelación en el cobro del precio de la venta, pero que dicha garantía real no constituye, en modo alguno, un presupuesto del embargo inmobiliario.

Sobre la cuestión planteada precedentemente, importa citar y comentar, brevemente, el consabido artículo 2209 del Código Civil, a saber: “No puede el acreedor proceder a la venta de los inmuebles que no le hayan sido hipotecados, sino en el caso de insuficiencia de los bienes que lo hayan sido”. Es decir, que el acreedor hipotecario sí puede embargar bienes no hipotecados, pero con la condición de embargar primero los que sí lo hayan sido, y sólo en el caso de que con la primera ejecución no se satisfaga su crédito. Y en base a este texto la doctrina ha interpretado que esa restricción expresa, conocida en materia de ejecución forzada como limitación del embargo, es en relación al acreedor hipotecario, pues el quirografario –en ausencia de prohibición expresa- bien podría embargar desde el momento en que cuente con un título ejecutorio, cualquier inmueble de su deudor que no haya sido objeto de hipotecas.

La doctrina autorizada ha criticado esa discriminación instituida en el artículo 2209 del Código Civil, en perjuicio del acreedor hipotecario, al tiempo de razonar en el siguiente sentido: “… Es evidente que lo prohibido por la ley es no tan solo la venta sino también el procedimiento del embargo, que culmina con la venta … Esta disposición no parece enteramente justificable, porque trata menos favorablemente al acreedor hipotecario con hipoteca especial que al acreedor quirografario: éste puede, en efecto, embargar cualesquiera inmuebles de su deudor, en tanto que el primero no puede embargar los inmuebles no hipotecados sino en caso de insuficiencia de los inmuebles hipotecados … La palabra hipoteca, en el art. 2209 del C. Civil, está empleada en un sentido lato, que incluye los privilegios especiales …”[3].

En ese mismo orden de ideas, la Suprema Corte de Justicia, en el año 2005, fijó el siguiente criterio jurisprudencial, reiterado en varias ocasiones: “ La inscripción de una hipoteca judicial definitiva, en base a un pagaré notarial o a una sentencia irrevocable con autoridad de cosa juzgada, sólo es necesaria para asegurar su rango y permanencia en el inmueble gravado, no obstante transferencia. En consecuencia, procede el embargo inmobiliario, siempre que el título ejecutorio sea líquido y exigible, sin necesidad de esa inscripción previa”[4].

En función de los conceptos legales y jurisprudenciales esgrimidos precedentemente, se concluye sostenidamente que no es cierto que constituya un impedimento para practicar un embargo inmobiliario el hecho de que no exista una hipoteca inscrita, como de manera cuestionable y muy discutible se ha plasmado en la Resolución No. 2127-1211 objeto de estudio. En consecuencia, entendemos que el Tribunal Superior de Tierras, en su condición de superior jerárquico del Registro de Títulos, según la vigente normativa inmobiliaria, debería revisar este aspecto, y sin reservas rectificar, dejando sin efecto dicha resolución, la cual ha venido generando entre los usuarios del sistema de justicia una verdadera inseguridad jurídica, en el sentido de que  no obstante sustentar su embargo en un precepto legal, refrendado por decisiones de la Suprema Corte de Justicia y por la doctrina autorizada, se encuentra con un impasse cuando intentan embargar inmobiliariamente en base a un título ejecutorio sin previa hipoteca, en razón de que se le niega la inscripción de su embargo en el Registro de Títulos correspondiente.

Pero el asunto va más allá, también han ocurrido casos en que, no obstante la inscripción previa del embargo, en la fase de redacción y depósito del pliego de condiciones, se ha denegado la expedición de la certificación de acreedores inscritos, por el hecho de que el embargo “es irregular” por haberse hecho sin hipoteca previa. Lo cual general una situación procesal perjudicial para los acreedores, quienes no pueden notificar el depósito del pliego de condiciones a los acreedores, pues en ausencia de dicha certificación de acreedores inscritos, no es posible determinar si, primero, existen realmente acreedores inscritos respecto del inmueble que sirve de objeto del embargo y, segundo, en caso de existir, cuáles serían. Y en función de dicha situación, los embargados aprovechan la coyuntura procedimental para peticionar la nulidad del embargo, ante la no notificación del pliego como corresponde, según mandato legal; petitorio que desafortunadamente ha prosperado en algunos tribunales que no se han detenido a revisar que de lo que se trata es  de una situación que escapa a la diligencia del persiguiente, más bien consiste en una inobservancia de la ley que, como se ha dicho, genera una inseguridad jurídica.

En la Cámara Civil y Comercial del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Nacional, se han registrado casos en que ante la descrita desprotección, en detrimento de la parte persiguiente de un embargo inmobiliario, se ha acudido al instituto del amparo, a fines de encontrar algún tipo de protección efectiva; acción constitucional que en la especie no prosperó, en razón de que la decisión de no inscribir el embargo era susceptible de un recurso jerárquico ante el Dirección Nacional de Registro de Títulos, lo cual constituye una vía judicial efectiva, que hace inadmisible el amparo, por aplicación del artículo 72.1 de la Ley No. 137-11, Orgánica del Tribunal Constitucional y los Procedimientos Constitucionales. Criterio que es discutible, tomando en cuenta que la referida normativa adjetiva expresa “vía judicial” y, como es sabido, el Registro de Títulos no es tal; además de que la Constitución habla de un amparo directo, sin presupuestos procesales como -en contraposición a dicha concepción- ha previsto la citada Ley No. 137-11. Pero ese es otro tema que no procede profundizar en este escrito.  

Es importante destacar que como un oasis en este desierto de inseguridad jurídica, encontramos algunos registradores de títulos de la región Cibao que, al margen de la consabida resolución, interpretan correctamente la ley –que conforme a nuestro sistema de fuentes vigente está por encima de una Resolución-  y proceden a inscribir embargos inmobiliarios en base a títulos ejecutorios, no obstante inexistencia de hipoteca previa.

Entendemos que sería positivo que la nueva matrícula de magistrados que integra Sala Civil y Comercial de la Suprema Corte de Justicia mantenga el criterio que sobre el tema había fijado la anterior gestión, ya que a nuestro modo de ver las cosas, se corresponde con el carácter justo y útil de la ley, al tenor del artículo 40.15 de la Constitución proclamada el día 26 de enero de 2010.

En definitiva, a modo de cierre conceptual, pasamos a establecer las siguientes ideas puntuales: 1.- El artículo 2209 del Código Civil permite embargar inmuebles que no hayan sido objeto de hipoteca alguna; 2.- La jurisprudencia ha aclarado que el tema de la hipoteca tiene la utilidad de definir el orden de prelación en el cobro de rigor entre los acreedores, pero en modo alguno constituye un presupuesto del embargo inmobiliario. 3.- La Resolución 2127-1211 no es sostenible, por desconocer la ley vigente; 4.- En el sistema de fuentes que rige en nuestro derecho, originario de la escuela romano-germánica, la ley (art. 2209 del Código Civil) está por encima de la resolución (Resolución No. 2127-1211); por tanto, los Registradores de Títulos podrían inaplicar dicho instrumento, en base a las previsiones del Código Civil, de la jurisprudencia vigente y de la doctrina autorizada, en lo que la resolución de referencia sea oficialmente dejada sin efecto por la instancia competente para ello.

BIBLIOGRAFÍA

DOCTRINA:

DALLOZ, Précis de Voies d´exécution et procédures de distributión, treiziéme édition, París 1978.

TAVARES, Froilán (Hijo). Elementos de Derecho Procesal Civil Dominicano, Vol. IV, 5ta. Edición.

VINCENT, Jean. Voies d´exécution et procédures de distribution, 3re. Édition, París, 1978.

JURISPRUDENCIA

Sentencia SCJ, 1ra. Cám, No. 1, del 12 de enero de 2005, B.J. No. 1130, p.p. 53-58.

LEYES Y RESOLUCIONES

Constitución Política de la República Dominicana

Código Civil

Código de Procedimiento Civil

Resolución 2127-1211 de la Dirección Nacional de Registro de Títulos

Reglamento General de Registro de Títulos

Resolución No. 194-2001 de la Suprema Corte de Justicia

Resolución No. 325-2001 (que modifica la Res. No. 194-2001) de la Suprema Corte de Justicia.

EL EMBARGO INMOBILIARIO Y  LA LEY NO.  189-11

PARA EL DESARROLLO DEL MERCADO HIPOTECARIO

Y EL FIDEICOMISO EN LA REPÚBLICA DOMINICANA

Por.: Yoaldo Hernández Perera.

(Gaceta Judicial, año 16, No. 306)

____________________________________________________________________________

RESUMEN

El autor estudia la cuestión de saber si el procedimiento de embargo inmobiliario instituido en la Ley No. 189-11 es restrictivo para los negocios de fideicomiso o si aplica extensivamente en beneficio de todo acreedor hipotecario.  

PALABRAS CLAVES:

El 16 de julio de 2011 fue promulgada la Ley No. 189-11, sobre Desarrollo del Mercado Hipotecario y el Fideicomiso en la República Dominicana, la cual persigue incentivar el desarrollo del mercado hipotecario de la nación, partiendo de que, básicamente, a nivel internacional se ha establecido que el crecimiento económico está estrechamente vinculado al desarrollo del mercado de valores. Esto así, porque el mismo contribuye al aumento del flujo de recursos hacia los sectores productivos de la economía y a minimizar el riesgo sistémico, generando en consecuencia, mayor riqueza y empleos en el país.

A tales efectos, esta nueva normativa, entre otras cosas, ha incorporado a nuestro ordenamiento jurídico la figura del Fideicomiso[1]; al tiempo de instituir un procedimiento especial de embargo inmobiliario, más expedito aun que el embargo abreviado previsto en la Ley No. 6186 sobre Fomento Agrícola, en aras de contribuir con el desarrollo del mercado hipotecario[2]. 

Ha sido materia de controversia la cuestión de saber si las consabidas innovaciones al procedimiento de embargo inmobiliario aplica solamente a las ejecuciones que tengan como causa un crédito nacido de algún acto constitutivo de un fideicomiso o si, por el contrario, aplica -en sentido general- a todo procedimiento de embargo inmobiliario que se persiga a causa de la ejecución de un crédito hipotecario.

La postura restrictiva de la aplicación de esta ley sólo al fideicomiso, promueve la idea de que debe hacerse una interpretación sistemática, partiendo de que se trata de una ley especial para un negocio jurídico específico: fideicomiso. Por tanto, según esta posición, no es válido interpretar aisladamente los artículos de esta normativa, por lo que debe concluirse que el procedimiento para ejecutar inmobiliariamente con arreglo a esta ley, ha sido concebido por el legislador como un procedimiento especial exclusivo para el negocio de fiducia. En consecuencia, lo que no verse sobre un fideicomiso no aplica para el consabido trámite de ejecución abreviada.

Por argumento a contrario, la interpretación extensiva, que sostiene que el consabido procedimiento de ejecución inmobiliaria aplica a favor de todo acreedor hipotecario, promueve la idea de que la Ley No. 189-11 trata, esencialmente, del desarrollo del mercado hipotecario y, justamente para contribuir a ello, incorpora la novedosa figura jurídica del fideicomiso. Por consiguiente, sostiene esta tesis, lo correcto es interpretar que todo cuanto verse para coadyuvar al desarrollo del mercado hipotecario entra en el radio de aplicación de la referida ley, independientemente de que para participar en dicho mercado, libre y voluntariamente, las partes opten por suscribir un fideicomiso o no. A tales efectos, los adeptos de esta postura hacen acopio del considerando décimo de la ley, que en términos genéricos sostiene que su finalidad es desarrollar, en sentido general, el mercado hipotecario y para eso urge simplificar los procedimientos de ejecución inmobiliaria, sin especificar que necesariamente deban las partes valerse de un fideicomiso; fundamentando este razonamiento en la máxima jurídica: “donde la ley no distingue, los jueces ni nadie deben hacerlo”.

Particularmente, nos sumamos a la segunda posición que, dicho sea de paso, es el criterio que hasta el momento de redactarse estas líneas ha primado en los tribunales civiles de primera instancia en el Distrito Nacional y en los de algunas localidades del norte del país, como La Vega. Así, conviene interpretar que la Ley No. 189-11 aplica extensivamente para todos los embargos inmobiliarios que se instrumenten a causa de la ejecución de una hipoteca, siempre que ésta sea convencional, por mandato expreso de los artículos 149 y 150 de la ley en cuestión[3]; independientemente de que la génesis de la ejecución constituya una fiducia o no. En abono a todo lo expuesto anteriormente, importa destacar que taxativamente esa legislación establece lo siguiente: “Artículo 149.- Ámbito de aplicación. El presente Título contiene las disposiciones aplicables para el procedimiento especial de ejecución inmobiliaria al que podrán optar cualesquier tipos de acreedores hipotecarios, incluyendo, sin que esta lista sea limitativa, entidades de intermediación financiera locales o del extranjero, los agentes de garantías a los que se refiere la presente ley, titularizadoras y fiduciarios, siempre y cuando la garantíahipotecaria haya sido concedida de manera convencional, sin importar el tipo onaturaleza de la acreencia garantizada”.  (Subrayados del autor).

El contenido del texto legal transcrito precedentemente, haciendo ejercicio de una interpretación teleológica de la ley, pone de manifiesto  que al momento de su redacción era intención del legislador beneficiar a todo acreedor que haya constituido una hipoteca convencional, sin importar el tipo o naturaleza de la acreencia garantizada, del procedimiento de expropiación forzosa simplificado, consagrado en la ley objeto de estudio. Con lo cual, resulta de trascendental importancia que los actores del sistema de justicia civil tomen conciencia de esta situación procesal, y conozcan la factibilidad de instrumentar las ejecuciones inmobiliarias basadas en un crédito que nazca de una hipoteca convencional, siguiendo este nuevo proceso que está concebido, como hemos dicho previamente, de manera aun más simplificada que el embargo inmobiliario abreviado previsto en la Ley No. 6186 sobre Fomento Agrícola, el cual está concebido sólo a favor del Banco Agrícola y de instituciones de intermediación financiera[4]. 

Pero el artículo 150 de la ley que ocupa nuestra atención reafirma la postura extensiva de la aplicación del embargo inmobiliario instituido en la consabida Ley No. 189-11, ya que de manera expresa consagra lo siguiente: “Derecho de perseguir la venta de los inmuebles hipotecados por falta de pago. Sujeto a los términos y condiciones previstos en el contrato entre las partes, en caso de falta de pago, incumplimiento del contrato a de la ley que conlleve la pérdida del beneficio del término, podrá ser perseguida la venta de los inmuebles hipotecados por cualquier acreedor provisto de una hipoteca convencional”. (Subrayado del autor).

Tenemos conocimiento de que en ocasión de un procedimiento de embargo inmobiliario practicado a la luz de la Ley No. 189-11, ante la jurisdicción de San Cristóbal, se dedujo casación -pendiente de solución- bajo la prédica de que al efecto se siguió el procedimiento de la referida legislación, sin que exista un fideicomiso. Habrá que esperar el precedente que sobre el particular deberá fijar la Suprema Corte de Justicia mediante su jurisprudencia.

Grosso modo, podemos identificar como notas salientes de este nuevo procedimiento de embargo inmobiliario, la reducción del plazo del mandamiento de pago, de treinta días a sólo quince días; suprimiéndose trámites como el acta de embargo, etc., ya que el mismo mandamiento se convierte en embargo, si vencido el referido plazo de quince días no se procede al pago de rigor. Asimismo, es novedosa la supresión de la audiencia para fines de lectura de pliego, la cual en materia de embargo inmobiliario ordinario se ha convertido en una “rutinita” donde a pedido del propio persiguiente se  suele dar por leído el pliego y, a seguidas, se procede a librar acta de que no existen reparos ni incidentes pendientes de resolver hasta ese momento y, finalmente, prosiguiendo con la fijación de una próxima audiencia para fines de venta, licitación y adjudicación, dentro del plazo de ley. De igual forma, con arreglo a esta normativa, cualquier reparo formulado contra el cuadernillo de condiciones debe resolverse en la misma audiencia para esos fines. También contribuye a la celeridad del procedimiento, la prohibición expresa del aplazamiento de la audiencia de la adjudicación, salvo que sea a petición del persiguiente; lo que procesalmente implica que cualquier incidente tramitado conforme a los rigores legales deberá ser resuelto a más tardar el mismo día de la adjudicación, suprimiéndose la posibilidad que para el embargo inmobiliario ordinario prevé el artículo 729 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido de aplazar la venta cuando existan incidentes pendientes de resolver. Asimismo, se reduce la manera de atacar la adjudicación en esta materia mediante el recurso de casación, lo cual ha sido cuestionado por algunos, alegando preceptos constitucionales, atinentes al doble grado de jurisdicción y el derecho de defensa; entre otras previsiones tendientes primordialmente a agilizar la ejecución.

Es importante destacar que esta concepción expedita del proceso es afín con la redacción del artículo 1056, párrafo, del Anteproyecto del Código Procesal Civil, el cual de manera expresa sostiene que la adjudicación en el embargo inmobiliario no puede ser pospuesta por incidente ni recurso alguno[5].

No obstante lo anterior, para optimizar aun más la celeridad del embargo inmobiliario, consideramos que debió eliminarse la disfuncional fase de puja ulterior. Somos de opinión que esta ley debió modificar esa parte[6]. Aspiramos a que los comisionados encargados de la redacción del nuevo Código Procesal Civil reflexionen sobre el particular, y tomando en consideración la experiencia cotidiana en los tribunales de la República, eliminen esta fase posterior a la adjudicación y con ello, sabiamente, imposibiliten el “negocio” en que han convertido dicha puja ulterior algunos desaprensivos. Si la finalidad de la puja ulterior es evitar que el inmueble embargado sea vendido por un precio muy inferior a su valor real, lo procedente sería legislar para que, igual que se ha admitido en el país de origen de nuestra legislación, sea posible cuestionar el precio ofrecido como primera puja por el persiguiente.

No obstante los frutos positivos del régimen legal precedentemente expuesto, nos preocupa que las entidades de intermediación financiera, las que por norma general incluyen en la mayoría de los contratos de préstamos con garantía hipotecaria, una cláusula que les permite revisar unilateralmente la tasa de los intereses convenidos originalmente, puedan abusar de esta forma de ejecución inmobiliaria extremadamente expedita, y hagan un uso descomedido de ésta en detrimento de la clase media de la nación, la cual es la que mayormente acude a este tipo de transacción hipotecaria. Por eso, saludamos la decisión de la sala civil de la Suprema Corte de Justicia, de fecha 17 de noviembre de 2010, transcrita de manera inextensa en esta revista Gaceta Judicial, en su edición correspondiente al año 15, número 303, p.p. 76-80, en el sentido de que para que sea válida esa revisión unilateral por parte de los Bancos, es menester que dicha institución notifique esa variación a tiempo al cliente, a fines de que este último pueda impugnar la misma, en caso de entenderla injusta, atendiendo al comportamiento en el mercado financiero del país para la época del pretendido cambio de intereses.

A continuación, pasamos a desarrollar, esquematizadamente, el nuevo procedimiento de embargo inmobiliario instituido en la Ley No. 189-11, a partir del artículo 151, sobre Desarrollo de Mercado Hipotecario y Fideicomiso en la República Dominicana, a saber:

1.- Instrumentación del mandamiento de pago, en la persona del deudor o en su domicilio, con las menciones previstas en el artículo 152 de la ley, que son similares a las del embargo inmobiliario de derecho común; advirtiendo que deberá proceder al pago dentro de un plazo de quince días, a contar desde la notificación de dicho mandamiento, a pena de convertirse el acto en embargo, de pleno derecho[7].

2.- Inscripción del mandamiento de pago[8], ya convertido en embargo, ante el Registrador de Títulos del distrito judicial correspondiente al inmueble registrado, o ante la Conservaduría de Hipotecas, si se tratase de inmuebles no registrados[9].

3.- Depósito por parte del persiguiente, del pliego o cuadernillo de condiciones, dentro de los diez días que sigan a la última inscripción del embargo. Dicho pliego deberá contener, a pena de nulidad, las menciones descritas en el artículo 155 de la ley, que son muy similares a la previstas en el Código de Procedimiento Civil, para el embargo inmobiliario ordinario[10].   

4.- Etapa para reparos al pliego o cuadernillo de condiciones, mediante instancia a depositar ante la secretaría del tribunal que conozca del embargo, al menos ocho días antes de la fecha fijada para la venta; con las menciones que establecer el Art. 156 de la ley, a pena de nulidad. Esta instancia deberá notificarse a las partes interesadas[11] por acto de abogado a abogado, si tuvieren abogado constituidos,  mediante citación a su persona, emplazándolo a comparecer a la audiencia para decidir sobre el reparo[12]. Esta notificación deberá hacerse, al menos, un día franco antes de la audiencia. 

5.- Publicación del anuncio de la venta en pública subasta, la que deberá llevarse a cabo dentro de los veinte (20) días siguientes al depósito del pliego de condiciones, mediante un periódico de circulación nacional; por lo menos un anuncio de la venta, con las menciones que, a pena de nulidad establece el artículo 158 de la ley aplicable, que son muy similares a las que prevé el Código de Procedimiento Civil para el embargo inmobiliario ordinario[13].

6.- Notificación a las partes del aviso de venta, dentro de un plazo de cinco (05) días contados desde el día de la publicación, con intimación de tomar notificación del pliego y demás documentos pertinentes. A tales efectos, dicho acto notificativo deberá indicar la fecha fijada para la venta, con llamamiento a comparecer a la misma[14]. Esta venta obligatoriamente deberá efectuarse luego de, por lo menos, quince (15) días desde la fecha de la notificación de la denuncia del aviso de la venta y llamamiento a la audiencia de adjudicación. La ley, igual que en el embargo abreviado de la Ley No. 6186 sobre Fomento Agrícola, confiere al persiguiente la facultad de elegir él la fecha de la venta. Al respecto, hacemos nuestra la postura de la doctrina criolla reciente, en el sentido de que debe estar a cargo del tribunal tal fijación[15], ya que es éste, y no el persiguiente, el que tiene conocimiento de su agenda y, por tanto, está en mejor condiciones para, dentro del plazo de ley, fijar la venta para una ocasión que no cree trastornos a su desenvolvimiento.

7.- Celebración de la venta, la que sólo podrá ser aplazada a pedimento del persiguiente, salvo las excepciones expresamente previstas en la ley.  La forma de instrumentarse la subasta es similar, esencialmente, al procedimiento común en materia de embargo inmobiliario, según el Código de Procedimiento Civil: apertura de la venta; tres minutos para los licitadores presentar posturas; dos minutos para permitir otra eventual postura; decisión de adjudicación, al tenor del artículo 712 del Código de Procedimiento Civil, etc[16].

8.- Posibilidad de impugnar la adjudicación, mediante el correspondiente recurso de casación; cerrándose la posibilidad de la acción principal en nulidad y eliminándose el efecto suspensivo del consabido recurso extraordinario, previsto en la Ley No. 491-08, al tiempo de reincorporar la demanda en suspensión del recurso de casación; demanda que no surtirá efectos suspensivos con su sola interposición, pues según la ley aplicable, dicho efecto será a partir de que se decida la demanda.

9.- Etapa de la puja ulterior, la que –como hemos dicho más arriba en este trabajo- debió ser suprimida de este trámite que primordialmente persigue simplificar las ejecuciones inmobiliarias. Las reglas para esta puja ulterior son  análogas a las instituidas en el artículo 708 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, aplicable al embargo inmobiliario ordinario.

10.- Posible solicitud de declaratoria de “falso subastador”, la que en caso de proceder provocará la fijación de una nueva fecha para proceder a la reventa.

11.- Procedimiento de validación de la adjudicación que finalmente haya prevalecido: la primitiva u otra a causa de alguna puja ulterior, que no dista del derecho común.

Para finalizar, resulta de interés destacar que el régimen incidental en este procedimiento expedito es esencialmente práctico, pues se han tomado los miramientos de lugar, a fin de evitar que por causa de los tradicionales incidentes retardatorios, la adjudicación se demore injustificadamente[17].

BIBLIOGRAFÍA

PÉREZ, Eladio Miguel. Régimen Legal del Embargo Inmobiliario y sus Incidentes, Tomo III, 2da. Edición, p. 430.

__________________ Anteproyecto de Código Procesal Civil: Santo Domingo, Comisionado de Apoyo a la Reforma y Modernización de la Justicia, 2010.

__________________ Código Civil de la República Dominicana

__________________ Código de Procedimiento Civil de la República Dominicana

__________________ Ley No. 189-11 sobre Desarrollo Hipotecario y el Fideicomiso en la República Dominicana

GACETA JUDICIAL, año 15, número 0303, p.p. 76-80