LA HOMOLOGACIÓN COMO ACTO JURISDICCIONAL

Por.: Yoaldo Hernández Perera

Gaceta Judicial, año 17, número 321

RESUMEN

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PALABRAS CLAVES

Homologación, acto jurisdiccional, vías de ejecución, legitimidad, cuota litis, acuerdo de pago, factura, razonabilidad, República Dominicana.

Poco se ha escrito en torno a la homologación como acto jurisdiccional. La doctrina tradicional se ha dedicado a estudiar esencialmente las homologaciones que forman parte de determinados procedimientos establecidos legalmente, como la homologación de peritaje incursa en el procedimiento de partición, la homologación de la deliberación del Consejo de Familia de un menor  o de un interdicto, etc. Pero nada profundo se ha elaborado respecto de  homologaciones que -fuera de todo procedimiento principal- llevan a cabo los Tribunales a pedido de parte interesada.

La experiencia ha persuadido en el sentido de que urge un estudio más profundo y un consecuente desarrollo jurisprudencial  sobre la homologación  pura y simple, que tiene como finalidad dotar a un documento determinado de fuerza ejecutoria. Esto así, en razón de que ha venido constituyendo una práctica perniciosa, el accionar de personas que en buen derecho no gozan de una acreencia verdaderamente exigible y se valen de  la homologación para proceder a embargar, muchas veces de manera injusta.

En doctrina se ha definido la homologación, en sentido general, de la siguiente manera: “Aprobación otorgada a ciertos actos por los tribunales y que les concede fuerza ejecutiva”[1].

Por otro lado, en relación al tema ha sido juzgado lo siguiente: “Las decisiones que se limitan a impartir su aprobación a ciertos actos para atribuirles solamente fuerza ejecutoria, constituye una homologación”[2].

También a nivel jurisprudencial, como un intento de distinguir entre la homologación pura y simple de un cuota litis, de la liquidación de costas y honorarios, se ha establecido lo siguiente: “Si bien el auto que ordena la homologación de un contrato de cuota litis es un acto, en principio, de pura administración judicial y graciosa, cuando existe conflicto entre las partes, dicho auto es sólo recurrible mediante la acción principal en nulidad y no por el recurso de impugnación previsto en el artículo 11 de la Ley Núm. 302 de 1964, que eventualmente admite, en caso de conflictos las instancias de derecho común”[3].

Lo cierto es que la falta de reglamentación de la homologación como acto jurisdiccional per se, ha provocado que en la práctica se abuse de esta figura, hasta el extremo de solicitar la homologación de contratos de cuota litis, momentos en que ya éste ha sido revocado por el cliente[4]. Esto así, a fines de proceder a ejecutar lo acordado primitivamente con el cliente, cual si estuviese aún vigente la relación contractual sostenida con el abogado[5].

Asimismo, se han pretendido homologar actas de conciliación instrumentadas ante un Fiscalizador en ocasión de un proceso penal, para, valiéndose de dicha acta “homologada”, proceder a embargar, aludiendo un supuesto título ejecutorio[6]. 

Pero también nos encontramos con letrados que aviesamente pretenden dotar de carácter ejecutorio una factura de compra, sin necesidad de demandar en cobro para obtener una sentencia que finalmente sirva de título, o bien –más expedito aun- trabar embargos conservatorias empleando dicha factura para posteriormente demandar la validez[7]. La pretensión es agenciarse una homologación por parte de un tribunal poco acucioso y posteriormente, invocando la ejecutoriedad propia de la homologación, trabar embargo ejecutivo con dicha factura homologada como título: una verdadera aberración procesal; y eso sólo  por citar alguno de los tantos casos insólitos que con importante frecuencia se ven en la práctica.

En ese orden de ideas, es imprescindible definir, por la vía legal o jurisprudencial, cuál es el alcance de estas homologaciones que, fuera de un procedimiento principal[8], hacen los tribunales en ejercicio de sus atribuciones graciosas como respuesta a instancias sometidas a su escrutinio por las partes interesadas[9]. Será que producto de una homologación judicial cualquier documento, así sea una factura, un pagaré simple, un vale o lo que fuere, verdaderamente adquirirá fuerza ejecutoria? No creemos que ese sea el camino interpretativo más factible. La jurisprudencia, aunque lacónicamente, tuvo el tino de precisar que la homologación confiere ejecutoriedad a “ciertos” documentos[10]; es decir, que por deducción forzosa, ha de colegirse que no todos los documentos son susceptibles de homologación con fines ejecutorios.

Por norma general, serán verdaderos títulos ejecutorios aquellos documentos que de manera expresa la ley consigne, no solamente el artículo 545 del Código de Procedimiento Civil, sino todo aquello que alguna normativa especial establezca que cuenta con fuerza ejecutoria. Sin embargo, con el tema de ausencia legislativa sobre las consabidas homologaciones judiciales, parecería que se ha venido aprovechando una brecha para ampliar el elenco de títulos ejecutorios, al margen de lo legal y aferrándose al desacierto de algunos tribunales que no toman la pericia debida, al tiempo de conceder homologaciones respecto de documentaciones que sencillamente no la soportan.

Por todo lo expuesto hasta este momento, consideramos que los Tribunales de la República, hasta tanto se esclarezcan por la vía más idónea los efectos jurídicos de las homologaciones judiciales, deben ser extremadamente cautos al momento de estudiar las solicitudes de estas homologación que en materia graciosa son sometidas recurrentemente a su escrutinio, puesto que como se ha visto, una decisión irreflexiva en el sentido que ocupa nuestra atención, pudiera producir consecuencia gravísimas contra el patrimonio de las personas y la seguridad jurídica en general.

A nuestro juicio, tal cual ha sido admitido tradicionalmente, para que un documento valga como un verdadero título ejecutorio, debe ser categorizado como tal por la ley: lo que la ley no sostenga que constituye un título ejecutorio, pues para  fines de ejecuciones no lo será.  En consecuencia, debe ser nulo todo embargo que sea trabado mediante un documento que dada sus particularidades no sea sostenible su ejecutoriedad. Y en el supuesto de que algún tribunal, como en efecto suele acontecer, incurra en el yerro de “homologar” una factura, un acta de conciliación, o bien cualquier otro documento que por su naturaleza es evidente que no puede constituir un verdadero título ejecutorio, pues la parte afectada debe contar con una acción en nulidad para contrarrestar dicha atrocidad ejecutiva. Y entretanto sea definida la suerte del fondo de tal acción principal, pues el vía del referimiento pudiera ser empleada, a fines de evitar violaciones mayúsculas en perjuicio de las personas[11].

Las homologaciones que forman parte de un procedimiento determinado han de surtir efecto para los fines de dicho procedimiento. Por otro lado, las homologaciones que de manera principal haga un tribunal en relación a un documento determinado que por sí no resiste una ejecutoriedad, debe servir  en todo caso para vincular a los firmantes de la pieza homologada, pura y simplemente[12]. Ya la ejecutoriedad, desde nuestro modo de ver las cosas, estará sujeta a los canales correspondientes, esto es, la demanda en cobro de dineros basada en la pieza contentiva de la obligación de pago, o bien las  medidas conservatorias sujetas a una posterior validez.

BIBLIOGRAFÍA

CAPITANT, Henri. “Vocabulario Jurídico”. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1978.

PLANIOL, Marcelo & PLANIOL, Jorge. “Tratado Práctico de Derecho Civil Francés”, Tomo IV (Las Sucesiones), Ediciones Cultural, S.A., Habana. Traducción a cargo del Dr. Mario Díaz Cruz

READ, Alexis. “Del Referimiento y Otros Temas”, Librería Jurídica Virtual, Santo Domingo, D.N. 2012

TAVARES, Froilán (Hijo). “Elementos de Derecho Procesal Civil”, Vol. IV, 5ta. Edición (Vías de Ejecución). Editora Centenario S.A., Santo Domingo, D.N., 2003.

______________________ Código Civil de la República Dominicana

______________________ Código de Procedimiento Civil de la República Dominicana

REPÚBLICA DOMINICANA, Ley No. 834, del 15 de julio de 1978

Sentencia SCJ, 1ra. Cám, No. 16, del 29 de enero de 2003, B.J. No. 1106, p.p. 126-134

JERARQUÍA DE LA PRUEBA ESCRITA

EN MATERIA CIVIL.

Por.: Yoaldo Hernández Perera.

RESUMEN: En el derecho civil no siempre la prueba escrita prevalece ante todas las demás, como incorrectamente se ha interpretado; la jerarquía de la prueba escrita va a depender de la materia juzgada: actos jurídicos o hechos jurídicos. Así, en el ámbito de los actos jurídicos, regido por el sistema de valoración probatoria de la axiología legal, o prueba tasada[1], efectivamente, por norma general la prueba escrita se impone ante cualquier otro medio probatorio. Sin embargo, cuando el estudio se enfoca al área de los hechos jurídicos, los cuales se valoran mediante el sistema de la axiología racional[2], es posible que la prueba escrita sucumba ante otro medio imperfecto, como informativo testimonial, inspección de lugares, etc.

PALARBAS CLAVES: Materia civil, prueba escrita, jerarquía probatoria, acto jurídico, hecho jurídico, sistema de valoración probatoria, República Dominicana.

El Código Civil Dominicano desarrolla en su contenido una teoría general de los actos jurídicos, pero no contempla de manera expresa un estudio sobre los hechos jurídicos. Es por ello que, siendo la prueba tasada el sistema de valoración probatoria aplicable a los actos jurídicos, la tendencia en la práctica ante los tribunales civiles de la República, ha sido interpretar que en materia civil “la prueba por excelencia SIEMPRE es le escrita”; lo cual es procesalmente incorrecto, ya que la jerarquía de la prueba escrita varía atendiendo a si el asunto juzgado sea un acto jurídico, que emana directamente de la voluntad de las partes o, por otro lado, un hecho jurídico, que no necesariamente es producto del consenso de las partes.

Conforme al estado actual de nuestro derecho civil, son tres las pruebas perfectas[3]: 1.- La prueba escrita[4], 2.- el juramento decisorio y 3.- la confesión. Sin embargo, en acopio de nuestra máxima de experiencia, podemos dar cuenta de que ni la confesión, ni el juramento decisorio son medios empleados comúnmente ante los tribunales; por tanto, la prueba perfecta más recurrente, sin dudas, es la escrita. No obstante, si se presentare el caso –improbable- en que se ofrezcan al mismo tiempo varios de los medios de prueba perfectos indicados precedentemente, el juez deberá someterlos, en igualdad de condiciones, a un escrutinio valorativo y, en consecuencia, privilegiar aquel que, de acuerdo a las particularidades del caso, cuente con mayor sostenibilidad[5]: Lo cual revela que, aun dentro de los actos jurídicos, excepcionalmente, la prueba escrita pudiera no ser la preponderante.

En la actualidad, los preceptos legales atinentes a la prueba están dispersos en el Código Civil y en el Código de Procedimiento Civil, lo cual dificulta el estudio de esta materia tan importante para lograr que en cada caso se le adjudique a cada quien las prerrogativas que en buen derecho le correspondan[6]. Es por ello que entendemos sería un gran aporte el hecho de que el Anteproyecto del Código Procesal Civil que está actualmente en su fase de discusión, concentrara en un solo apartado todo lo atinente a la prueba en materia civil; incluyendo una teoría de los hechos jurídicos, al tiempo de precisar el sistema de valoración probatoria que habrá de regir en cada materia: axiología legal (prueba tasada) o axiología racional, según se trate de actos jurídicos o hechos jurídicos, respectivamente.  

La explicación de que la rigurosidad probatoria sea mayor para los actos jurídicos que para los hechos jurídicos es que se supone que al ser los actos una consecuencia de la voluntad de las partes, lo lógico es que cada una cuente con los medios de prueba documentales para establecer en derecho cualquier situación al respecto. Por ejemplo, si una parte asume una deuda ante otra, es de presumir que el acreedor contará con un pagaré notarial o cualquier documento que dé cuenta de tal crédito; o en caso de que se alegue la existencia de una obligación contractual (venta, transporte, etc.), se infiere que una copia del contrato contentivo de la obligación invocada podrá aportarse al proceso; en cambio, cuando se trata de un hecho jurídico, que no necesariamente se genera por el común acuerdo de las partes, como el caso de que una persona atropelle a otra; que una entidad comercial no coloque las señalizaciones pertinentes, provocando que un cliente se caiga y sufra fracturas, etc.,  justamente por ser un asunto ajeno a la voluntad de las partes, la presunción es que no conste en ningún documento, por lo que resulta forzoso acudir a mecanismos probatorios alternos, a fin de acreditar la obligación argüida, como sería la comparecencia personal de las partes, un informativo testimonial, un peritaje, una inspección de lugares, etc.  

Así las cosas, ya aclarado que conforme al estado actual de nuestro derecho, la jerarquía de la prueba escrita dependerá de la materia juzgada (acto o hecho jurídico), entendemos oportuno destacar la gran importancia que, en términos procesales, tiene que las partes ejerzan correctamente su derecho de proveer prueba. A tales efectos, es necesario que éstas persuadan a los jueces de que, por ejemplo, aun cuando a simple vista pudiera lucir que el asunto juzgado versa sobre actos jurídicos, existen situaciones de hecho que solamente se establecerían mediante pruebas imperfectas (informativos testimoniales, comparecencia personal de las partes, etc.) . Verbigracia: el caso en que se demande el cobro de dineros, en función de un título consistente en un acto auténtico contentivo de la deuda. Sin embargo, la parte demandada denuncia la situación -de hecho- relativa a que en realidad se redactaron dos actos en la misma fecha, por el mismo notario; uno primero por una suma mayor a otro segundo. Esto así, bajo la prédica de que por motivo de la confianza que mediaba entre los contratantes, no se destruyó el mencionado primer documento que indicaba un monto mayor;  y en la demanda de marras injustamente se le pretende cobrar la suma mayor, cuando realmente debía la menor, y al momento de la demanda ya había cubierto el saldo a que realmente se comprometió.

Ejemplos como el citado ut supra, o bien el caso en que una parte demande la “entrega de la cosa vendida”, pero el demandado invoque la situación –de hecho- de que realmente el negocio jurídico que operó no fue una venta, sino un préstamo; así como un sinnúmero de procesos en que se requiere establecer elementos fácticos, se ventilan con suma frecuencia en los tribunales de la República. Por tanto, es importantísimo que los litigantes dominen acabadamente la técnica probatoria aplicable al proceso civil, a fin de sustentar correctamente los intereses que representen; y es que si bien el artículo 69 de la Constitución manda a una tutela judicial efectiva, lo cierto es que la verdad jurídica que los jueces erigen en cada caso en concreto, para finalmente aplicarles el derecho, en gran medida, se elabora en base a las pruebas que, por aplicación de los principios dispositivo[7] y de aportación de pruebas[8], las partes someten a la causa.

En conclusión, aquella expresión empleada recurrentemente por muchos abogados, de que “en materia civil la prueba  escrita es la prueba por excelencia”, es una afirmación que encierra una verdad a medias, ya que como hemos explicado en el contenido de este artículo, tal aseveración será correcta, siempre y cuando el hecho juzgado verse sobre un acto jurídico, no así cuando de lo que se trate sea de un hecho jurídico, el cual se prueba por cualquier medio, de conformidad con la doctrina de origen, clásica[9] y más vanguardista[10],  así como en virtud de la jurisprudencia doctrinal de muchos tribunales civiles de la República[11] y la doctrina criolla[12].

INCOMPETENCIA DE ATRIBUCIÓN EN MATERIA DE AMPARO:

¿puede ser declarada de oficio por los tribunales?

Por.: Yoaldo Hernández Perera

(Gaceta Judicial Año 16, número 315)

RESUMEN

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Se cuestiona la posibilidad de que, en materia de amparo, los tribunales de la República  declaren su incompetencia de atribución, sin que sea peticionado por las partes.

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PALABRAS CLAVES

Acción de amparo, competencia de atribución, competencia territorial, derechos fundamentales, debido proceso, Ley No. 137-11, Ley  No. 437-06, supremacía constitucional, República Dominicana.

Durante la vigencia de la hoy abrogada Ley No. 437-06, que regía el procedimiento de amparo en nuestro país, no era materia de controversia la inviabilidad de declarar de oficio la incompetencia del tribunal de amparo, sea territorial o de atribución. De manera expresa, el artículo 9 de la citada Ley No. 437-06 sostenía lo siguiente “Ningún tribunal podrá declarar de oficio su incompetencia material o territorial para conocer de una acción de amparo”.

La justificación de la prohibición legal de pronunciar oficiosamente la incompetencia en materia de amparo, según se ha explicado en doctrina, es la protección de la accesibilidad a la justicia en esta materia de tutela efectiva de derechos fundamentales, al tiempo de impedir que se retarde injustificadamente el proceso como secuela de declinatorias de un tribunal a otro, sin que sea peticionado por el accionante o por el accionado.

En efecto, sobre la celeridad del procedimiento de amparo, ha sido admitido lo siguiente: “Siendo un procedimiento sumario, ha de suponerse como un procedimiento urgente que permita la salvaguarda con celeridad del derecho vulnerado”[1].

Sin embargo, la Ley No. 137-11, Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales, que es derogatoria de la Ley No. 437-06, al momento de establecer la prohibición a los jueces de amparo, de declarar de oficio su incompetencia, taxativamente establece lo siguiente en su artículo 72, párrafo III: “ Ningún juez podrá declarar de oficio su incompetencia territorial…”. (Subrayado del autor). Es decir, que la normativa vigente excluye de la referida prohibición la competencia material o de atribución, preservando únicamente la competencia territorial en el contexto que nos ocupa.

A partir de lo precedentemente expuesto, algunos tribunales han fijado el precedente de declarar de oficio su incompetencia material o de atribución en materia de amparo, arguyendo para ello que la Ley No. 137-11 lo que prohíbe es que sea declarada de oficio la incompetencia territorial, pero nada establece respecto de la competencia material o de atribución. Y que al tenor del artículo 40.15 de la Constitución, lo que la ley no prohíbe es permitido jurídicamente; máxime cuando el aspecto competencial es consustancial al debido proceso, el cual, según ordena el artículo 69 de la Carta Fundamental, debe ser tutelado celosamente por todos los tribunales. También, que el artículo 7 de la Ley No. 137-11 instituye el principio de oficiosidad[2] en la justicia constitucional, para casos en que sea menester proteger los derechos de las personas, incluyendo el caso en que las reglas legales sean aplicadas incorrectamente por las partes. 

Como crítica al criterio esbozado ut supra, se ha establecido que a partir de la Ley No. 437-06, sustituida por la Ley No. 137-11, todos los tribunales de la República cuentan con atribución para conocer sobre las acciones de amparo, independientemente de que sea posible declinar el caso cuando exista otro tribunal que -atendiendo a sus atribuciones- sea más afín con el derecho fundamental alegadamente conculcado[3]. Que por esa razón, sería súper abundante que la legislación señale la competencia de atribución o material al momento de prohibir la declaratoria de incompetencia de manera oficiosa. Y que por vía de consecuencia, al día de hoy persiste en todo caso la imposibilidad de declarar de oficio la incompetencia de los tribunales de amparo.

Sobre la cuestión estudiada, el ingenio doctrinal ha razonado en este tenor: “Con estas disposiciones, es obvio que la LOTCPC preserva el espíritu y letra de la antigua legislación de amparo, en el sentido de “evitar que el juego de la competencia jurisdiccional o la implicación de los distintos órdenes jurisdiccionales resten la efectividad del procedimiento de protección en amparo, al tiempo de garantizar el amparo a través de todas las jurisdicciones como vía de control y protección contra la inconstitucionalidad”[4]. 

A nuestro juicio, por ser esencialmente expedito el procedimiento aplicable al instituto del amparo[5]; y por ser dicha acción constitucional un mecanismo de tutela judicial efectiva de derechos verdaderamente fundamentales[6], es forzoso convenir en que la postura más afín con el texto sustantivo es la que promueve la idea de que ningún tribunal está llamado a declarar de manera oficiosa su incompetencia, ni territorial ni de atribución. La Constitución consagra en su artículo 8 que el deber primordial del Estado es tutelar los derechos de las personas. Todos los tribunales están llamados a proteger celosamente la supremacía de la constitucionalidad; por tanto, deben estar todos los magistrados capacitados en materia de derechos fundamentales, los cuales han de prevalecer en todos los subsistemas jurídicos: penal, civil, inmobiliario, laboral, etc.

 Esperemos la solución que sobre este particular deberá rendir oportunamente el Tribunal Constitucional cuando esté en condiciones de hacerlo, en ocasión de las acciones sometidas a su escrutinio. Las decisiones de esta alta corte son vinculantes a los tribunales inferiores[7], por lo que contribuiría significativamente a la unidad jurisprudencial y a la consecuente seguridad jurídica, el que se fije criterio sobre el consabido aspecto competencial, apegado a los mejores intereses de la sociedad, la que para su desarrollo precisa de la existencia de estructuras normativas sostenibles y eficaces, a los fines de garantizar los derechos fundamentales de las personas.

BIBLIOGRAFÍA:

ESCUELA NACIONAL DE LA JUDICATURA,  Agencia Española de Cooperación Internacional. El Recurso de Amparo, 2006, República Dominicana.   

FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Juicio de Amparo y Derecho Procesal Constitucional . Una publicación del Comisionado de Apoyo a la Reforma y Modernización de la Justicia, 2010, República Dominicana.

Fundación Institucionalidad y Justicia (FINJUS), Constitución Comentada. Una publicación editada en la República Dominicana, con el auspicio de la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID), 2011.

JORGE PRATS, Eduardo. Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales, Editora Amigos del Hogar, 2011, República Dominicana.

__________________ REPÚBLICA DOMINICANA, Ley No. 437-06, que establece el Recurso de Amparo.

_________________  REPÚBLICA DOMINICAMA, Ley No. 137-11, Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales.

EL EMBARGO INMOBILIARIO Y

LA RESOLUCIÓN 2127-1211

 Por.: Yoaldo Hernández Perera

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RESUMEN

El autor critica la legalidad de la Resolución 2127-1211 dictada por la Dirección Nacional de Registro de Títulos, que prohíbe la inscripción de embargos inmobiliarios sin previa inscripción de hipoteca, ya que dicho  instrumento colide con el artículo 2209 del Código Civil,  con el criterio fijado por la Suprema Corte de Justicia y con la postura de la doctrina autorizada.

PALABRAS CLAVES

Resolución No. 2127-1211, artículo 2209 del Código Civil, jurisprudencia, doctrina autorizada, ilegalidad, sistema de fuentes del derecho, atribución unificadora, facultad calificadora, exceso de poder, inseguridad jurídica, revocación, República Dominicana.

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En fecha 26 de diciembre de 2011, la Dirección Nacional de Registro de Títulos dictó la Resolución No. 2127-1211, mediante la cual se prohíbe a los registradores de títulos inscribir embargos inmobiliarios si no existe al momento de dicha inscripción una hipoteca inscrita, a saber:

“… en el caso del documento notarial que envuelva sumas de dinero (pagaré notarial) es preciso acogerse a los términos de la Resolución 194-2001, modificado por la Resolución Núm. 325-2001, dictada por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia, en consecuencia, se inscribirá íntegramente Hipoteca Judicial Definitiva bajo el influjo del principio de igualdad que consagra la Constitución de la República, en ningún caso se inscribirá embargo inmobiliario sin que previamente se inscriba la referida hipoteca …”[1].  (Subrayado nuestro)

Esta  resolución, según su parte considerativa, fue concebida en base al literal “g” del artículo 6 del Reglamento General de Registros de Títulos, así como al literal “c” del artículo 10 del mismo instrumento normativo, que consagran la facultad unificadora de procedimientos y técnicas registrales de la Dirección Nacional de Registro de Títulos respecto de los Registros de Títulos a nivel nacional. Y en vista de una supuesta contradicción interpretativa verificada entre los registradores al formular la calificación registral.  

Esa facultad unificadora de criterios que alude la Dirección Nacional de registro de Títulos para justificar la comentada resolución, en este caso concreto es discutible, pues al efecto –a nuestro juicio- ha desbordado dicha atribución, pretendiendo erigirse en una especie de legislador positivo, al tiempo de resolutar en contradicción con el espíritu del artículo 2209 del Código Civil[2], lo cual evidentemente es ajeno a las atribuciones de dicho órgano.

La referida Resolución No. 2127.1211, es evidente que no resiste una lectura jurídica, ya que contraviene los preceptos instituidos en el artículo 2209 del Código Civil, el criterio constantemente establecido por la Suprema Corte de Justicia, correspondiente a la gestión del  año 1997 hasta el 2011, puesto que tanto el indicado texto legal como el referido precedente jurisprudencial son claros al sostener que, en suma, todo acreedor quirografario puede embargar inmobiliariamente, y que la hipoteca para lo que sirve es para precisar rangos de prelación en el cobro del precio de la venta, pero que dicha garantía real no constituye, en modo alguno, un presupuesto del embargo inmobiliario.

Sobre la cuestión planteada precedentemente, importa citar y comentar, brevemente, el consabido artículo 2209 del Código Civil, a saber: “No puede el acreedor proceder a la venta de los inmuebles que no le hayan sido hipotecados, sino en el caso de insuficiencia de los bienes que lo hayan sido”. Es decir, que el acreedor hipotecario sí puede embargar bienes no hipotecados, pero con la condición de embargar primero los que sí lo hayan sido, y sólo en el caso de que con la primera ejecución no se satisfaga su crédito. Y en base a este texto la doctrina ha interpretado que esa restricción expresa, conocida en materia de ejecución forzada como limitación del embargo, es en relación al acreedor hipotecario, pues el quirografario –en ausencia de prohibición expresa- bien podría embargar desde el momento en que cuente con un título ejecutorio, cualquier inmueble de su deudor que no haya sido objeto de hipotecas.

La doctrina autorizada ha criticado esa discriminación instituida en el artículo 2209 del Código Civil, en perjuicio del acreedor hipotecario, al tiempo de razonar en el siguiente sentido: “… Es evidente que lo prohibido por la ley es no tan solo la venta sino también el procedimiento del embargo, que culmina con la venta … Esta disposición no parece enteramente justificable, porque trata menos favorablemente al acreedor hipotecario con hipoteca especial que al acreedor quirografario: éste puede, en efecto, embargar cualesquiera inmuebles de su deudor, en tanto que el primero no puede embargar los inmuebles no hipotecados sino en caso de insuficiencia de los inmuebles hipotecados … La palabra hipoteca, en el art. 2209 del C. Civil, está empleada en un sentido lato, que incluye los privilegios especiales …”[3].

En ese mismo orden de ideas, la Suprema Corte de Justicia, en el año 2005, fijó el siguiente criterio jurisprudencial, reiterado en varias ocasiones: “ La inscripción de una hipoteca judicial definitiva, en base a un pagaré notarial o a una sentencia irrevocable con autoridad de cosa juzgada, sólo es necesaria para asegurar su rango y permanencia en el inmueble gravado, no obstante transferencia. En consecuencia, procede el embargo inmobiliario, siempre que el título ejecutorio sea líquido y exigible, sin necesidad de esa inscripción previa”[4].

En función de los conceptos legales y jurisprudenciales esgrimidos precedentemente, se concluye sostenidamente que no es cierto que constituya un impedimento para practicar un embargo inmobiliario el hecho de que no exista una hipoteca inscrita, como de manera cuestionable y muy discutible se ha plasmado en la Resolución No. 2127-1211 objeto de estudio. En consecuencia, entendemos que el Tribunal Superior de Tierras, en su condición de superior jerárquico del Registro de Títulos, según la vigente normativa inmobiliaria, debería revisar este aspecto, y sin reservas rectificar, dejando sin efecto dicha resolución, la cual ha venido generando entre los usuarios del sistema de justicia una verdadera inseguridad jurídica, en el sentido de que  no obstante sustentar su embargo en un precepto legal, refrendado por decisiones de la Suprema Corte de Justicia y por la doctrina autorizada, se encuentra con un impasse cuando intentan embargar inmobiliariamente en base a un título ejecutorio sin previa hipoteca, en razón de que se le niega la inscripción de su embargo en el Registro de Títulos correspondiente.

Pero el asunto va más allá, también han ocurrido casos en que, no obstante la inscripción previa del embargo, en la fase de redacción y depósito del pliego de condiciones, se ha denegado la expedición de la certificación de acreedores inscritos, por el hecho de que el embargo “es irregular” por haberse hecho sin hipoteca previa. Lo cual general una situación procesal perjudicial para los acreedores, quienes no pueden notificar el depósito del pliego de condiciones a los acreedores, pues en ausencia de dicha certificación de acreedores inscritos, no es posible determinar si, primero, existen realmente acreedores inscritos respecto del inmueble que sirve de objeto del embargo y, segundo, en caso de existir, cuáles serían. Y en función de dicha situación, los embargados aprovechan la coyuntura procedimental para peticionar la nulidad del embargo, ante la no notificación del pliego como corresponde, según mandato legal; petitorio que desafortunadamente ha prosperado en algunos tribunales que no se han detenido a revisar que de lo que se trata es  de una situación que escapa a la diligencia del persiguiente, más bien consiste en una inobservancia de la ley que, como se ha dicho, genera una inseguridad jurídica.

En la Cámara Civil y Comercial del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Nacional, se han registrado casos en que ante la descrita desprotección, en detrimento de la parte persiguiente de un embargo inmobiliario, se ha acudido al instituto del amparo, a fines de encontrar algún tipo de protección efectiva; acción constitucional que en la especie no prosperó, en razón de que la decisión de no inscribir el embargo era susceptible de un recurso jerárquico ante el Dirección Nacional de Registro de Títulos, lo cual constituye una vía judicial efectiva, que hace inadmisible el amparo, por aplicación del artículo 72.1 de la Ley No. 137-11, Orgánica del Tribunal Constitucional y los Procedimientos Constitucionales. Criterio que es discutible, tomando en cuenta que la referida normativa adjetiva expresa “vía judicial” y, como es sabido, el Registro de Títulos no es tal; además de que la Constitución habla de un amparo directo, sin presupuestos procesales como -en contraposición a dicha concepción- ha previsto la citada Ley No. 137-11. Pero ese es otro tema que no procede profundizar en este escrito.  

Es importante destacar que como un oasis en este desierto de inseguridad jurídica, encontramos algunos registradores de títulos de la región Cibao que, al margen de la consabida resolución, interpretan correctamente la ley –que conforme a nuestro sistema de fuentes vigente está por encima de una Resolución-  y proceden a inscribir embargos inmobiliarios en base a títulos ejecutorios, no obstante inexistencia de hipoteca previa.

Entendemos que sería positivo que la nueva matrícula de magistrados que integra Sala Civil y Comercial de la Suprema Corte de Justicia mantenga el criterio que sobre el tema había fijado la anterior gestión, ya que a nuestro modo de ver las cosas, se corresponde con el carácter justo y útil de la ley, al tenor del artículo 40.15 de la Constitución proclamada el día 26 de enero de 2010.

En definitiva, a modo de cierre conceptual, pasamos a establecer las siguientes ideas puntuales: 1.- El artículo 2209 del Código Civil permite embargar inmuebles que no hayan sido objeto de hipoteca alguna; 2.- La jurisprudencia ha aclarado que el tema de la hipoteca tiene la utilidad de definir el orden de prelación en el cobro de rigor entre los acreedores, pero en modo alguno constituye un presupuesto del embargo inmobiliario. 3.- La Resolución 2127-1211 no es sostenible, por desconocer la ley vigente; 4.- En el sistema de fuentes que rige en nuestro derecho, originario de la escuela romano-germánica, la ley (art. 2209 del Código Civil) está por encima de la resolución (Resolución No. 2127-1211); por tanto, los Registradores de Títulos podrían inaplicar dicho instrumento, en base a las previsiones del Código Civil, de la jurisprudencia vigente y de la doctrina autorizada, en lo que la resolución de referencia sea oficialmente dejada sin efecto por la instancia competente para ello.

BIBLIOGRAFÍA

DOCTRINA:

DALLOZ, Précis de Voies d´exécution et procédures de distributión, treiziéme édition, París 1978.

TAVARES, Froilán (Hijo). Elementos de Derecho Procesal Civil Dominicano, Vol. IV, 5ta. Edición.

VINCENT, Jean. Voies d´exécution et procédures de distribution, 3re. Édition, París, 1978.

JURISPRUDENCIA

Sentencia SCJ, 1ra. Cám, No. 1, del 12 de enero de 2005, B.J. No. 1130, p.p. 53-58.

LEYES Y RESOLUCIONES

Constitución Política de la República Dominicana

Código Civil

Código de Procedimiento Civil

Resolución 2127-1211 de la Dirección Nacional de Registro de Títulos

Reglamento General de Registro de Títulos

Resolución No. 194-2001 de la Suprema Corte de Justicia

Resolución No. 325-2001 (que modifica la Res. No. 194-2001) de la Suprema Corte de Justicia.

EL EMBARGO INMOBILIARIO Y  LA LEY NO.  189-11

PARA EL DESARROLLO DEL MERCADO HIPOTECARIO

Y EL FIDEICOMISO EN LA REPÚBLICA DOMINICANA

Por.: Yoaldo Hernández Perera.

(Gaceta Judicial, año 16, No. 306)

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RESUMEN

El autor estudia la cuestión de saber si el procedimiento de embargo inmobiliario instituido en la Ley No. 189-11 es restrictivo para los negocios de fideicomiso o si aplica extensivamente en beneficio de todo acreedor hipotecario.  

PALABRAS CLAVES:

El 16 de julio de 2011 fue promulgada la Ley No. 189-11, sobre Desarrollo del Mercado Hipotecario y el Fideicomiso en la República Dominicana, la cual persigue incentivar el desarrollo del mercado hipotecario de la nación, partiendo de que, básicamente, a nivel internacional se ha establecido que el crecimiento económico está estrechamente vinculado al desarrollo del mercado de valores. Esto así, porque el mismo contribuye al aumento del flujo de recursos hacia los sectores productivos de la economía y a minimizar el riesgo sistémico, generando en consecuencia, mayor riqueza y empleos en el país.

A tales efectos, esta nueva normativa, entre otras cosas, ha incorporado a nuestro ordenamiento jurídico la figura del Fideicomiso[1]; al tiempo de instituir un procedimiento especial de embargo inmobiliario, más expedito aun que el embargo abreviado previsto en la Ley No. 6186 sobre Fomento Agrícola, en aras de contribuir con el desarrollo del mercado hipotecario[2]. 

Ha sido materia de controversia la cuestión de saber si las consabidas innovaciones al procedimiento de embargo inmobiliario aplica solamente a las ejecuciones que tengan como causa un crédito nacido de algún acto constitutivo de un fideicomiso o si, por el contrario, aplica -en sentido general- a todo procedimiento de embargo inmobiliario que se persiga a causa de la ejecución de un crédito hipotecario.

La postura restrictiva de la aplicación de esta ley sólo al fideicomiso, promueve la idea de que debe hacerse una interpretación sistemática, partiendo de que se trata de una ley especial para un negocio jurídico específico: fideicomiso. Por tanto, según esta posición, no es válido interpretar aisladamente los artículos de esta normativa, por lo que debe concluirse que el procedimiento para ejecutar inmobiliariamente con arreglo a esta ley, ha sido concebido por el legislador como un procedimiento especial exclusivo para el negocio de fiducia. En consecuencia, lo que no verse sobre un fideicomiso no aplica para el consabido trámite de ejecución abreviada.

Por argumento a contrario, la interpretación extensiva, que sostiene que el consabido procedimiento de ejecución inmobiliaria aplica a favor de todo acreedor hipotecario, promueve la idea de que la Ley No. 189-11 trata, esencialmente, del desarrollo del mercado hipotecario y, justamente para contribuir a ello, incorpora la novedosa figura jurídica del fideicomiso. Por consiguiente, sostiene esta tesis, lo correcto es interpretar que todo cuanto verse para coadyuvar al desarrollo del mercado hipotecario entra en el radio de aplicación de la referida ley, independientemente de que para participar en dicho mercado, libre y voluntariamente, las partes opten por suscribir un fideicomiso o no. A tales efectos, los adeptos de esta postura hacen acopio del considerando décimo de la ley, que en términos genéricos sostiene que su finalidad es desarrollar, en sentido general, el mercado hipotecario y para eso urge simplificar los procedimientos de ejecución inmobiliaria, sin especificar que necesariamente deban las partes valerse de un fideicomiso; fundamentando este razonamiento en la máxima jurídica: “donde la ley no distingue, los jueces ni nadie deben hacerlo”.

Particularmente, nos sumamos a la segunda posición que, dicho sea de paso, es el criterio que hasta el momento de redactarse estas líneas ha primado en los tribunales civiles de primera instancia en el Distrito Nacional y en los de algunas localidades del norte del país, como La Vega. Así, conviene interpretar que la Ley No. 189-11 aplica extensivamente para todos los embargos inmobiliarios que se instrumenten a causa de la ejecución de una hipoteca, siempre que ésta sea convencional, por mandato expreso de los artículos 149 y 150 de la ley en cuestión[3]; independientemente de que la génesis de la ejecución constituya una fiducia o no. En abono a todo lo expuesto anteriormente, importa destacar que taxativamente esa legislación establece lo siguiente: “Artículo 149.- Ámbito de aplicación. El presente Título contiene las disposiciones aplicables para el procedimiento especial de ejecución inmobiliaria al que podrán optar cualesquier tipos de acreedores hipotecarios, incluyendo, sin que esta lista sea limitativa, entidades de intermediación financiera locales o del extranjero, los agentes de garantías a los que se refiere la presente ley, titularizadoras y fiduciarios, siempre y cuando la garantíahipotecaria haya sido concedida de manera convencional, sin importar el tipo onaturaleza de la acreencia garantizada”.  (Subrayados del autor).

El contenido del texto legal transcrito precedentemente, haciendo ejercicio de una interpretación teleológica de la ley, pone de manifiesto  que al momento de su redacción era intención del legislador beneficiar a todo acreedor que haya constituido una hipoteca convencional, sin importar el tipo o naturaleza de la acreencia garantizada, del procedimiento de expropiación forzosa simplificado, consagrado en la ley objeto de estudio. Con lo cual, resulta de trascendental importancia que los actores del sistema de justicia civil tomen conciencia de esta situación procesal, y conozcan la factibilidad de instrumentar las ejecuciones inmobiliarias basadas en un crédito que nazca de una hipoteca convencional, siguiendo este nuevo proceso que está concebido, como hemos dicho previamente, de manera aun más simplificada que el embargo inmobiliario abreviado previsto en la Ley No. 6186 sobre Fomento Agrícola, el cual está concebido sólo a favor del Banco Agrícola y de instituciones de intermediación financiera[4]. 

Pero el artículo 150 de la ley que ocupa nuestra atención reafirma la postura extensiva de la aplicación del embargo inmobiliario instituido en la consabida Ley No. 189-11, ya que de manera expresa consagra lo siguiente: “Derecho de perseguir la venta de los inmuebles hipotecados por falta de pago. Sujeto a los términos y condiciones previstos en el contrato entre las partes, en caso de falta de pago, incumplimiento del contrato a de la ley que conlleve la pérdida del beneficio del término, podrá ser perseguida la venta de los inmuebles hipotecados por cualquier acreedor provisto de una hipoteca convencional”. (Subrayado del autor).

Tenemos conocimiento de que en ocasión de un procedimiento de embargo inmobiliario practicado a la luz de la Ley No. 189-11, ante la jurisdicción de San Cristóbal, se dedujo casación -pendiente de solución- bajo la prédica de que al efecto se siguió el procedimiento de la referida legislación, sin que exista un fideicomiso. Habrá que esperar el precedente que sobre el particular deberá fijar la Suprema Corte de Justicia mediante su jurisprudencia.

Grosso modo, podemos identificar como notas salientes de este nuevo procedimiento de embargo inmobiliario, la reducción del plazo del mandamiento de pago, de treinta días a sólo quince días; suprimiéndose trámites como el acta de embargo, etc., ya que el mismo mandamiento se convierte en embargo, si vencido el referido plazo de quince días no se procede al pago de rigor. Asimismo, es novedosa la supresión de la audiencia para fines de lectura de pliego, la cual en materia de embargo inmobiliario ordinario se ha convertido en una “rutinita” donde a pedido del propio persiguiente se  suele dar por leído el pliego y, a seguidas, se procede a librar acta de que no existen reparos ni incidentes pendientes de resolver hasta ese momento y, finalmente, prosiguiendo con la fijación de una próxima audiencia para fines de venta, licitación y adjudicación, dentro del plazo de ley. De igual forma, con arreglo a esta normativa, cualquier reparo formulado contra el cuadernillo de condiciones debe resolverse en la misma audiencia para esos fines. También contribuye a la celeridad del procedimiento, la prohibición expresa del aplazamiento de la audiencia de la adjudicación, salvo que sea a petición del persiguiente; lo que procesalmente implica que cualquier incidente tramitado conforme a los rigores legales deberá ser resuelto a más tardar el mismo día de la adjudicación, suprimiéndose la posibilidad que para el embargo inmobiliario ordinario prevé el artículo 729 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido de aplazar la venta cuando existan incidentes pendientes de resolver. Asimismo, se reduce la manera de atacar la adjudicación en esta materia mediante el recurso de casación, lo cual ha sido cuestionado por algunos, alegando preceptos constitucionales, atinentes al doble grado de jurisdicción y el derecho de defensa; entre otras previsiones tendientes primordialmente a agilizar la ejecución.

Es importante destacar que esta concepción expedita del proceso es afín con la redacción del artículo 1056, párrafo, del Anteproyecto del Código Procesal Civil, el cual de manera expresa sostiene que la adjudicación en el embargo inmobiliario no puede ser pospuesta por incidente ni recurso alguno[5].

No obstante lo anterior, para optimizar aun más la celeridad del embargo inmobiliario, consideramos que debió eliminarse la disfuncional fase de puja ulterior. Somos de opinión que esta ley debió modificar esa parte[6]. Aspiramos a que los comisionados encargados de la redacción del nuevo Código Procesal Civil reflexionen sobre el particular, y tomando en consideración la experiencia cotidiana en los tribunales de la República, eliminen esta fase posterior a la adjudicación y con ello, sabiamente, imposibiliten el “negocio” en que han convertido dicha puja ulterior algunos desaprensivos. Si la finalidad de la puja ulterior es evitar que el inmueble embargado sea vendido por un precio muy inferior a su valor real, lo procedente sería legislar para que, igual que se ha admitido en el país de origen de nuestra legislación, sea posible cuestionar el precio ofrecido como primera puja por el persiguiente.

No obstante los frutos positivos del régimen legal precedentemente expuesto, nos preocupa que las entidades de intermediación financiera, las que por norma general incluyen en la mayoría de los contratos de préstamos con garantía hipotecaria, una cláusula que les permite revisar unilateralmente la tasa de los intereses convenidos originalmente, puedan abusar de esta forma de ejecución inmobiliaria extremadamente expedita, y hagan un uso descomedido de ésta en detrimento de la clase media de la nación, la cual es la que mayormente acude a este tipo de transacción hipotecaria. Por eso, saludamos la decisión de la sala civil de la Suprema Corte de Justicia, de fecha 17 de noviembre de 2010, transcrita de manera inextensa en esta revista Gaceta Judicial, en su edición correspondiente al año 15, número 303, p.p. 76-80, en el sentido de que para que sea válida esa revisión unilateral por parte de los Bancos, es menester que dicha institución notifique esa variación a tiempo al cliente, a fines de que este último pueda impugnar la misma, en caso de entenderla injusta, atendiendo al comportamiento en el mercado financiero del país para la época del pretendido cambio de intereses.

A continuación, pasamos a desarrollar, esquematizadamente, el nuevo procedimiento de embargo inmobiliario instituido en la Ley No. 189-11, a partir del artículo 151, sobre Desarrollo de Mercado Hipotecario y Fideicomiso en la República Dominicana, a saber:

1.- Instrumentación del mandamiento de pago, en la persona del deudor o en su domicilio, con las menciones previstas en el artículo 152 de la ley, que son similares a las del embargo inmobiliario de derecho común; advirtiendo que deberá proceder al pago dentro de un plazo de quince días, a contar desde la notificación de dicho mandamiento, a pena de convertirse el acto en embargo, de pleno derecho[7].

2.- Inscripción del mandamiento de pago[8], ya convertido en embargo, ante el Registrador de Títulos del distrito judicial correspondiente al inmueble registrado, o ante la Conservaduría de Hipotecas, si se tratase de inmuebles no registrados[9].

3.- Depósito por parte del persiguiente, del pliego o cuadernillo de condiciones, dentro de los diez días que sigan a la última inscripción del embargo. Dicho pliego deberá contener, a pena de nulidad, las menciones descritas en el artículo 155 de la ley, que son muy similares a la previstas en el Código de Procedimiento Civil, para el embargo inmobiliario ordinario[10].   

4.- Etapa para reparos al pliego o cuadernillo de condiciones, mediante instancia a depositar ante la secretaría del tribunal que conozca del embargo, al menos ocho días antes de la fecha fijada para la venta; con las menciones que establecer el Art. 156 de la ley, a pena de nulidad. Esta instancia deberá notificarse a las partes interesadas[11] por acto de abogado a abogado, si tuvieren abogado constituidos,  mediante citación a su persona, emplazándolo a comparecer a la audiencia para decidir sobre el reparo[12]. Esta notificación deberá hacerse, al menos, un día franco antes de la audiencia. 

5.- Publicación del anuncio de la venta en pública subasta, la que deberá llevarse a cabo dentro de los veinte (20) días siguientes al depósito del pliego de condiciones, mediante un periódico de circulación nacional; por lo menos un anuncio de la venta, con las menciones que, a pena de nulidad establece el artículo 158 de la ley aplicable, que son muy similares a las que prevé el Código de Procedimiento Civil para el embargo inmobiliario ordinario[13].

6.- Notificación a las partes del aviso de venta, dentro de un plazo de cinco (05) días contados desde el día de la publicación, con intimación de tomar notificación del pliego y demás documentos pertinentes. A tales efectos, dicho acto notificativo deberá indicar la fecha fijada para la venta, con llamamiento a comparecer a la misma[14]. Esta venta obligatoriamente deberá efectuarse luego de, por lo menos, quince (15) días desde la fecha de la notificación de la denuncia del aviso de la venta y llamamiento a la audiencia de adjudicación. La ley, igual que en el embargo abreviado de la Ley No. 6186 sobre Fomento Agrícola, confiere al persiguiente la facultad de elegir él la fecha de la venta. Al respecto, hacemos nuestra la postura de la doctrina criolla reciente, en el sentido de que debe estar a cargo del tribunal tal fijación[15], ya que es éste, y no el persiguiente, el que tiene conocimiento de su agenda y, por tanto, está en mejor condiciones para, dentro del plazo de ley, fijar la venta para una ocasión que no cree trastornos a su desenvolvimiento.

7.- Celebración de la venta, la que sólo podrá ser aplazada a pedimento del persiguiente, salvo las excepciones expresamente previstas en la ley.  La forma de instrumentarse la subasta es similar, esencialmente, al procedimiento común en materia de embargo inmobiliario, según el Código de Procedimiento Civil: apertura de la venta; tres minutos para los licitadores presentar posturas; dos minutos para permitir otra eventual postura; decisión de adjudicación, al tenor del artículo 712 del Código de Procedimiento Civil, etc[16].

8.- Posibilidad de impugnar la adjudicación, mediante el correspondiente recurso de casación; cerrándose la posibilidad de la acción principal en nulidad y eliminándose el efecto suspensivo del consabido recurso extraordinario, previsto en la Ley No. 491-08, al tiempo de reincorporar la demanda en suspensión del recurso de casación; demanda que no surtirá efectos suspensivos con su sola interposición, pues según la ley aplicable, dicho efecto será a partir de que se decida la demanda.

9.- Etapa de la puja ulterior, la que –como hemos dicho más arriba en este trabajo- debió ser suprimida de este trámite que primordialmente persigue simplificar las ejecuciones inmobiliarias. Las reglas para esta puja ulterior son  análogas a las instituidas en el artículo 708 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, aplicable al embargo inmobiliario ordinario.

10.- Posible solicitud de declaratoria de “falso subastador”, la que en caso de proceder provocará la fijación de una nueva fecha para proceder a la reventa.

11.- Procedimiento de validación de la adjudicación que finalmente haya prevalecido: la primitiva u otra a causa de alguna puja ulterior, que no dista del derecho común.

Para finalizar, resulta de interés destacar que el régimen incidental en este procedimiento expedito es esencialmente práctico, pues se han tomado los miramientos de lugar, a fin de evitar que por causa de los tradicionales incidentes retardatorios, la adjudicación se demore injustificadamente[17].

BIBLIOGRAFÍA

PÉREZ, Eladio Miguel. Régimen Legal del Embargo Inmobiliario y sus Incidentes, Tomo III, 2da. Edición, p. 430.

__________________ Anteproyecto de Código Procesal Civil: Santo Domingo, Comisionado de Apoyo a la Reforma y Modernización de la Justicia, 2010.

__________________ Código Civil de la República Dominicana

__________________ Código de Procedimiento Civil de la República Dominicana

__________________ Ley No. 189-11 sobre Desarrollo Hipotecario y el Fideicomiso en la República Dominicana

GACETA JUDICIAL, año 15, número 0303, p.p. 76-80

EL FIDEICOMISO Y EL DERECHO DE PROPIEDAD

Por.: Yoaldo Hernández Perera

(Gaceta Judicial, año 16, no. 311)

RESUMEN

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En ocasión del  Fideicomiso instituido en la Ley No. 189-11, el derecho de propiedad se ejercita de una manera que contrasta con la noción que históricamente hemos tenido en nuestra cultura jurídica respecto de dicha prerrogativa. Pero justamente, para poder comprender el funcionamiento de este tipo de contratación, debemos asimilar que la propiedad de los bienes fideicomitidos, a la luz de un Fideicomiso, se fragmenta en una nuda propiedad a favor del Fideicomitente y en un uso de gestión administrativa por parte del fiduciario.      

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PALABRAS CLAVES

Fideicomiso, Fideicomitente, Fiduciario, bienes fideicomitidos, Fideicomisario, Ley No. 189-11, Derecho de Propiedad, cultura jurídica, fragmentación, nuda propiedad, usufructo, República Dominicana.

El fideicomiso, como figura jurídica, contrario a lo que muchos han pensado, llegó a la República Dominicana desde México, no desde los Estados Unidos, mediante su Trust Law. Se trata de un tipo de contratación que estaba prevista en el derecho romano, pero no fue recogida por la legislación francesa; por eso no está incluida en los códigos napoleónicos que aún nos rigen.

El artículo 3 de la Ley No. 189-11 sobre Desarrollo del Mercado y Hipotecario y el Fideicomiso[1] define el Fideicomiso de la siguiente manera: “EI fideicomiso es el acto mediante el cual una  o varias personas, llamadas fideicomitentes, transfieren derechos de propiedad u otros derechos reales o  personales, a una 0 varias personas jurídicas, llamadas fiduciarios, para la constituci6n de un patrimonio separado, llamado patrimonio fideicomitido, cuya administración o ejercicio de la fiducia será realizada por el o los fiduciarios según las instrucciones del o de los fideicomitentes, en favor de una o varias personas, llamadas fideicomisarios o beneficiarios, con la obligación de restituirlos a 1a extinción de dicho acto, a la persona designada en el mismo o de conformidad con la ley. El fideicomiso está basado en una relación de voluntad y confianza mutua entre el fideicomitente y el fiduciario, mediante la cual este ultimo administra fielmente los bienes fideicomitidos, en estricto apego a las instrucciones y a los requerimientos formulados por el fideicomitente”.

La referida normativa prevé algunas modalidades del fideicomiso, como sería el Fideicomiso-garantía, el Fideicomiso para viviendas de bajo coste[2], etc.; pero lo cierto es que pueden suscribirse tantas formas de fideicomiso como el ingenio de las partes permita. Por consiguiente, las únicas limitantes del fideicomiso son el orden público y la creatividad de las partes, en el legítimo ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad.

El Fideicomiso se basa en la autonomía de la voluntad y en la confianza que deposita el que transfiere la propiedad de sus bienes (Fideicomitente) en la persona jurídica[3] que ha de administrarlos (Fiduciario).  En esta materia, la doctrina ha elaborado el concepto de “orden público fiduciario”, que justamente persigue que el Fideicomiso sea aplicado profesionalmente, para su real finalidad.  No existen Fideicomisos ocultos, necesariamente deben registrarse, para la publicidad de rigor.

Según la experiencia en el derecho comparado, las personas suelen acudir al Fideicomiso por diversas razones: porque no tienen el tiempo requerido para dedicarle a la administración de algún bien; porque sencillamente no dominan la técnica para sacar el mejor provecho a bienes determinados, etc. En América latina, países como México y Argentina han experimentado una aplicación importante del Fideicomiso, justamente por la utilidad que tiene para llevar a cabo transacciones de manera segura.

Sin embargo, al margen de lo factible que pueda resultar en nuestro medio el uso del Fideicomiso, lo cierto es que para llevar a cabo esta contratación el derecho de propiedad se ejercita de una manera muy sui generis, contraviniendo los principios generales que durante años hemos aplicado sobre esta prerrogativa en nuestra cultura jurídica. En efecto, tradicionalmente se ha interpretado que el derecho de propiedad es absoluto e imprescriptible; que todo propietario tiene el derecho de disponer de lo que es suyo cuando lo estime pertinente. En cambio, a la luz de un Fideicomiso la propiedad –si se quiere- se fragmenta: el Fideicomitente goza de la nuda propiedad[4], en tanto que el Fiduciario cuenta con el uso de gestión administrativa de los bienes fideicomitodos.

Antes de la promulgación de la Ley No. 189-11, cuando dos o más personas tenían interés en que unos bienes determinados pertenezcan a una tercera persona, la usanza era constituir una compañía, del tipo societario que fuere, para transferir tales bienes a esa persona jurídica o moral. En cambio, con el Fideicomiso se produce un efecto, totalmente extraño para la tradición dominicana y de muchas legislaciones latinoamericanas, que es que se constituye una masa “fideicomitida”, que no tiene personería jurídica, pero que es independiente, con afectación sujeta a un mandato y es inembargable[5].

Hay personas que han llegado hasta a cuestionar la constitucionalidad de la Ley No. 189-11, por supuestamente tergiversar el derecho de propiedad, instituido en el artículo 51 de la Carta Sustantiva. Evidentemente, no compartimos esa postura, valiéndonos del carácter justo y útil de la ley, al tenor del artículo 40.15 de la propia Constitución, enlazado con el principio de la autonomía de la voluntad, instituido en el artículo 1134 del Código Civil; y tomando en consideración el  interés privado que esencialmente entraña el acto constitutivo de todo Fideicomiso[6].

Precisamente, para lograr dominar cabalmente el tema del Fideicomiso, debe tenerse bien claro que en esta materia el propietario que transfiere sus bienes (Fideicomitente) conserva la nuda propiedad de los mismos, en tanto que la institución que está llamada a administrar tales bienes (Fiduciario) cuenta con el uso de ellos. En consecuencia, es menester convenir en  que para este tipo de negociación, quiérase o no, el derecho de propiedad no es tan absoluto y rígido como siempre se le ha visto: para estos efectos, el derecho de propiedad se fragmenta. Por un lado,  la titularidad; por otra parte,  el usufructo, que en este caso se traduce en  un uso de mera administración, sin beneficio alguno para el Fiduciario, más que lo expresamente acordado en el contrato.  

Un modo práctico de ilustrar sobre el modus operandi del Fideicomiso, es razonar en el sentido de que cada persona tiene un solo patrimonio. Independientemente de los bienes que lo integren, el patrimonio es uno y de él se dispone cuando se crea recomendable. Sin embargo, en ocasión de un Fideicomiso, quien funja como fiduciario –además del patrimonio propio, del cual dispone cuando le plazca-  tiene otro patrimonio, que es el fiduciario, del cual no puede disponer, por estar sujeto a un mandato suscrito por quien transfiere la propiedad (Fideicomitente). Así, un Fiduciario puede tener “patrimonios fiduciarios” sin límites: tantos patrimonios como pueda administrar eficazmente, bajo un mandato[7]. 

Un elemento característico del Fideicomiso es la existencia de un mandato: el Fideicomitente establece claramente para qué fines el Fiduciario administrará los bienes fideicomitidos. Si no se suscribe un mandato, instrucción, ordenanza, o como quiera llamarse, no existe Fideicomiso; en todo caso, pudiera hablarse ahí de  una donación, cesión o cualquier otra modalidad transaccional, pero nunca de un acto fiduciario.

Esta concepción revolucionaria del derecho de propiedad a propósito de un Fideicomiso, ha traído inconvenientes en otros países en materia registral. Esto así, al momento de ejecutarse el Fideicomiso, en el sentido de que cuando el Fiduciario, que tiene la propiedad fiduciaria (uso) de la cosa, se ha presentado ante el  Registro de Títulos para transferir la propiedad de los bienes al Fideicomisario, dicho órgano le ha cuestionado por no haberse hecho constar en el título de propiedad la titularidad fiduciaria; al tiempo de requerirle para llevar a cabo la transferencia que, “por estar compartida la propiedad”, se apersone aquel que goce de la nuda propiedad, que sería el Fideicomitente: tremendo impasse.    

A nuestro juicio, los Registradores de Títulos deben tener bien claro que en ocasión de un acto constitutivo de Fideicomiso, tan pronto se cumpla el mandato, esto es, desde el instante en que la finalidad del Fideicomiso se haya cubierto, el propietario fiduciario (entidad Fiduciaria) cuenta con la prerrogativa jurídica para gestionar por sí la transferencia de los bienes fideicomitidos a favor del fideicomisario, sin que el Fideicomitente tenga que presentarse. En caso contrario, el Fideicomiso no tendría utilidad; y es que cuando se contrata en estos términos, la persona beneficiaria debe requerir los bienes al fiduciario, y este último es quien tiene a su cargo la diligencia de hacer que éstos lleguen al patrimonio de aquél.

Es importante tener claro que si bien son inembargables los bienes fideicomitidos o autónomos, los bienes del patrimonio propio del Fiduciario, del Fideicomisario y del mismo Fideicomitente, que son totalmente distintos a los bienes fideicomitidos, sí pudieran ser objeto de las vías de ejecución. En consecuencia, no cabe dudas de que el comportamiento de las personas y de las instituciones dedicadas a este tipo de labores, es de vital importancia para el éxito del Fideicomiso, en razón de que el hecho de que se embarguen bienes del fiduciario o en ocasión de un Fideicomiso inmobiliario, los bienes del fideicomitente[8], pudiera afectar sus respectivas gestiones, provocando que no sea posible desarrollar satisfactoriamente el Fideicomiso; por tanto, las personas deben ser cautas al momento de elegir con quién van a suscribir este tipo de negociación. 

La Ley No. 189-11 sobre Desarrollo Hipotecario y el Fideicomiso[9], a nuestro modo de ver las cosas, no constituye una normativa común, se trata de una pieza que abarca un sinnúmero de aspectos jurídicos, materiales y procesales, y que rompe con muchos paradigmas que hemos tenido durante años por influencia francesa, que es el país originario de nuestro ordenamiento jurídico. El Fideicomiso es un acto que no es posible compararlo con ninguna otra modalidad tradicional de contrato; algunos han intentado asimilarlo al mandato, pero lo cierto es que estamos en presencia de una figura novedosa, con sus propias particularidades.

Auguramos que con el devenir del tiempo, el Fideicomiso se erigirá en un acto de muy frecuente uso entre los dominicanos,  en razón de que se trata de una modalidad contractual que transparenta las transacciones y confiere bastante seguridad a los contratantes.

BIBLIOGRAFÍA:

JOSSERAND, Louis. Derecho Civil, Tomo I, Vol. III, sobre la propiedad y los otros derechos reales y principales.

MAZEAUD, Henri, León y Jean.Lecciones de Derecho Civil, parte 2da., Vol. IV., de los derechos reales de propiedad.

PLANIOL, Marcelo & RIPERT, Jorge. Tratado Práctico de Derecho Civil Francés, Tomo III, sobre los Bienes.

Constitución política de la República Dominicana, proclamada el 26 de enero de 2010.

REPÚBLICA DOMINICANA ______________ Código Civil.

REPÚBLICA DOMINICANA______________ Ley No. 189-11 sobre Desarrollo Hipotecario en la República Dominicana y el Fideicomiso.

REGLAMENTO  No. 95-12,  de aplicación de la Ley No. 189-11 sobre Desarrollo Hipotecario en la República Dominicana y el Fideicomiso.

LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR COMITENCIA

Y EL DEBIDO PROCESO DE LEY

Por.: Yoaldo Hernàndez Perera

(Gaceta Judicial, año 18, número 331, p. 60)

RESUMEN

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El artículo 69 de la Constitución proclamada el 26 de enero de 2010, instituye el debido proceso de ley y la tutela judicial efectiva, preceptos que con consustanciales al estado de derecho; por tanto, bajo el prisma de la constitucionalizaciòn del derecho, no es posible acreditar una falta en contra de alguien que no ha sido debidamente citado o escuchada, como desacertadamente suelen hacer algunas jurisdicciones, al momento de condenar al comitente, reteniendo la falta de su preposè sin este último haber sido instanciado.

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PALABRAS CLAVES

Responsabilidad civil, comitente, preposè, debido proceso, tutela judicial efectiva, Constitucionalizaciòn del derecho, citación, falta, Juicios, emplazamientos, Constituciòn, Còdigo Civil, Repùblica Dominicana.

El debido proceso de ley, a la vista del artículo 69 de la Constitución proclamada el 26 de enero de 2010, así como del artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José); 14 del Pacto de los Derecho Civiles y Políticos y 6 de la Convención Europea de los Derecho Humanos, no admite que una persona sea juzgada ante los tribunales de la República, sin haber sido antes oída o debidamente citada.

La regla sustantiva descrita precedentemente no se aplica cuando los tribunales proceden a retener falta en contra de un comitente, basándose en la falta de su preposè sin que este último haya sido instanciado para que forme parte del procedimiento que culminará con la sentencia condenatoria.

Como es sabido, al tenor de las reglas elementales de la responsabilidad civil que nos rige, no es posible retener falta alguna contra el comitente, sin previamente acreditar la falta del preposè; y es que la falta de este último constituye un presupuesto de la responsabilidad de aquel[1]. Por consiguiente, no hay manera jurídica posible de realizar un juicio y determinar que el preposè incurrió en una falta, para consecuentemente condenar al comitente, sin violentar el debido proceso, ya que con este proceder se está juzgando y reteniendo falta contra a una persona que no ha sido oída ni citada.

El razonamiento esgrimido para justificar la falta de citación al perposè, es que contra éste no suele solicitarse condenación; por tanto, dado que no existe condena contra dicho preposè, en nada le afectaría la sentencia dictada en su ausencia. Asimismo, se ha sostenido que por el vínculo de dependencia que hay en el prepose respecto de su comitente, es razonable dar como válida la falta del preposè si es el mismo comitente que ha admitido la misma, o que en todo caso no la ha negado expresamente.

En nuestro concepto, carecen de méritos los razonamientos vertidos para justificar este proceder. En efecto, la cuestión de la condenación no es excluyente del irrestricto respeto al debido proceso. Independientemente de que se peticione condenación o no contra una persona, si contra ésta finalmente se ha a retener alguna falta, obligatoriamente debe ser instanciada. Esto, sin dejar de mencionar que resulta muy frágil -desde todo punto de vista procesal-  el razonamiento de que es posible dejar de aplicar las reglas del debido proceso cuando respecto de una persona no se peticionará en un proceso concreto condenaciones; y es que, considerando que para que exista una responsabilidad civil contra el comitente, necesariamente debe retenerse primero la del preposè, nada obstaría entonces para que sea empleada la sentencia que condena al comitente como prueba en otra instancia para derivar de ello responsabilidad civil contra el preposè, como secuela de la falta que indefectiblemente habrá ya retenido un tribunal contra este preposè que no fue instanciado en aquel proceso: gravísima situación. 

Somos conscientes de que por norma general, las demandas sólo van dirigidas contra los comitentes, ya que éstos suelen tener mayor solvencia que los preposès, mas esta situación fáctica inexacta no debe –insistimos- erigirse en una justificación para legitimar una violación flagrante al debido proceso.

Las demandas en responsabilidad civil a causa de una colisión vehicular, ilustran fielmente sobre la situación procesal estudiada. Muchas veces se emplaza sólo a la compañía propietaria del vehículo envuelto en el accidente, no así al chofer que por lo general es un empleado sin muchos recursos. La demanda se lanza solamente contra la empresa solvente y los tribunales proceden a retener una responsabilidad contra dicha entidad, estableciendo primero la falta del preposè (chofer), sin que éste haya sido ligado a la instancia. 

A nuestro juicio, no deben prosperar las pretensiones que tiendan a condenar al comitente en ausencia del preposè. Necesariamente debe ser instanciado el preposè para que pueda válidamente juzgársele. No necesariamente tiene que el perposè ser demandado ante el mismo tribunal que el comitente, aunque –debe decirse- sería lo más recomendable; pero en todo caso, si es que no se llevan de manera conjunta los procesos, una lógica procesal sugiere   resolver primero el aspecto del preposè para luego, previa acreditación de su falta, entonces proceder a retener formalmente la responsabilidad del comitente.

Aunque no sea interés de la víctima que demande, peticionar condenación alguna en contra del “infeliz” preposè, debe instanciársele por igual para que esté presente si es su interés. Es a él, y no a la víctima que demande, que corresponde decidir si hará o no acto de presencia en el juicio.  

Sobre la obligatoriedad de instanciar al preposè para válidamente retener una falta en su contra, existe el siguiente precedente ante los tribunales de la República: “CONSIDERANDO: Que en ese sentido, observamos que al efecto el demandante se ha limitado a demandar al alegado comitente, sin poner en causa a su preposé, en virtud de cuya alegada falta se pretende comprometer extensivamente la responsabilidad de dicho comitente. Sin embargo, es de rigor aclarar que en el estado actual de nuestro derecho “para que el comitente comprometa su responsabilidad por el hecho de su preposé, es indispensable que el preposé sea responsable del daño que causa. Si no hay responsabilidad de parte del preposé, tampoco habría responsabilidad para el comitente^[2]”; CONSIDERANDO: Que en efecto, sobre la responsabilidad basada en la relación de comitencia, la doctrina de origen ha señalado lo siguiente: “Para que exista la responsabilidad del comitente de conformidad con el art. 1384, párrafo 3, es preciso no sólo que el acto sea ilícito, sino también que el nuncio o mensajero (preposé) sea personalmente responsable del daño causado^[3]”; CONSIDERANDO: Que así las cosas, es evidente que para retener la responsabilidad pretendida en contra del demandado, en calidad de comitente, debe existir constancia respecto de la responsabilidad personal de su preposé. Por consiguiente, si bien en virtud del principio dispositivo que rige en el proceso civil, las partes son árbitras de precisar contra quién ejercitan su derecho de acción, lo cierto es que para el tipo de responsabilidad concreta que se ha invocado, la falta del preposé debe ser retenida, como un requisito de la responsabilidad del comitente. En efecto, bien pudiera emplazarse al preposé ante otra instancia de derecho común, pero para los fines del caso ocurrente, no consta que ello haya ocurrido. Por todo lo cual, ante la ausencia de constancia de una falta retenida en contra del preposé; y en vista de que no es posible, conforme a las reglas del debido proceso, juzgar la falta personal de una persona que no ha sido instanciada, es forzoso el rechazo de la presente demanda; tal cual se hará constar en la parte dispositiva”[4].  

Particularmente, estamos contestes con el criterio esbozado ut supra, ya que en nuestro concepto, se trata de una postura cónsona con la constitucionalizaciòn de los procesos, fenómeno que se impone en el derecho del siglo XXI. Por consiguiente, deben las partes tomar en cuenta esta situación al momento de invocar el sistema de responsabilidad civil por la relación de comitencia, al tiempo de citar válidamente tanto al comitente como al preposè, a fines de evitar ver sucumbir sus pretensiones, por la sola omisión de dicho trámite obligado.

BIBLIOGRAFÌA:

HERNÀNDEZ PERERA, Yoaldo.“Soluciones Procesales, ante los Juzgados de Paz y de Primera Instancia”, 2da. Edición.

LARROUMET, Christian. Teoría General del Contrato, Vol. I. 2da. Edición, Traducción de Jorge Guerrero R., Editorial Temis, S.A., 1999, Santa Fe de Bogotá, ISBN: 84-8272-592-0.

PLANIOL, Marcelo & RIPERT, Jorge. “Tratado Práctico de Derecho Civil Francés”, Tomo 7mo, 2da. Parte. Traducción a cargo del Dr. Mario Díaz Cruz. Impresora Cultural, S.A., La Habana, 1945.

TAMAYO JARAMILLO, Javier. “De la Responsabilidad Civil”, Tomo II. Editorial Temis, S.A., Santa fe de Bogotá, Colombia. 1999.

_____________ Código Civil

SUBERO ISA, Jorge A. “Tratado Práctico de Responsabilidad Civil Dominicana”, 6ta. Edición, 2010

________________ Código Civil

________________ Constitución proclamada el 26 de enero de 2010.

Sentencia No. 144, dictada en fecha 04 del mes de febrero del año 2014, por la Primera Sala de la Cámara Civil y Comercial del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Nacional.

CLÁUSULA PENAL APLICABLE

A LA REVOCACIÓN DEL CONTRATO DE CUOTA LITIS

Por.: Yoaldo Hernández Perera

(Gaceta Judicial, Año 17, número 327)

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RESUMEN

Se estudia la sostenibilidad jurídica de la cláusula penal incluida en algunos contratos de cuota litis suscritos entre los abogados y sus clientes, aplicable cuando estos últimos pretendan revocar el mandato antes de culminar el proceso para el cual se acordó la representación profesional. 

PALABRAS CLAVES

Contrato, Cuota-Litis, mandato, autonomía de la voluntad, contrato de adhesión, revocación, cláusula penal, proveedor de servicios, consumidor o usuario, derechos del consumidor, cláusula abusiva, ineficacia legal, República Dominicana.

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Para asegurar el pago de sus honorarios, ha venido constituyendo una práctica de muchos abogados en los últimos tiempos, el incluir en los contratos de cuota litis que suscriben con sus clientes, una cláusula penal[1] aplicable en caso de que su cliente pretenda revocar el mandato antes de lo inicialmente previsto. En efecto, lo que se estila es que la pena consistirá en el pago de los honorarios, cual si la representación se hubiere llevado a cabo hasta el final del proceso o trámite de que se trate; es decir, por efecto de la aludida cláusula penal, si el cliente revoca el mandato a su abogado antes de lo consensuado, debe igualmente pagarle por concepto de honorarios, el mismo monto que pagaría si no lo hubiere desapoderado.

Las máximas de experiencia en el quehacer jurídico aleccionan en el sentido de que, ciertamente, se registran casos en que clientes descomedidos apoderan y desapoderan abogados sin tomar los miramientos de lugar; sea porque entienden que otro abogado le va a hacer el trabajo por menos honorarios, sea porque no están conformes con la diligencia del primer abogado, o porque hayan entrado en diferencias con su primer abogado, producto de los intereses de cada quien. Pero también nos encontramos con situaciones en que algunos letrados, apartados de la ética profesional, pretenden abusar de sus clientes, al tiempo de obtener pagos a causa de diligencias que no han realizado materialmente. Ambas verdades coexisten, no hay dudas sobre ello. 

No es controvertida la legitimidad que tiene el interés de cada quien para proteger sus intereses; pero el mecanismo jurídico empleado para la consecución de tal propósito debe en todo caso resistir una lectura normativa. Justamente por eso, en esta oportunidad vamos a estudiar hasta qué punto resulta factible una cláusula penal en el contexto jurídico previamente descrito.

La acción que típicamente se intenta a propósito de la cláusula penal incursa en los contratos de cuota litis, es la homologación de dicha cláusula; pretendiendo obtener una decisión de un tribunal disponiendo tal homologación, para hacer de esta decisión un título en virtud del cual trabar embargos[2].

Sobre la cuestión planteada, importa recordar que ha sido juzgado que con ocasión de un contrato de cuota litis suscrito entre un abogado y su cliente, se produce jurídicamente un verdadero mandato[3]. Por consiguiente, al momento de dilucidar cualquier aspecto atinente a la ejecución de un cuota litis, han de regir los preceptos instituidos por el Código Civil respecto del mandato, a la vista del artículo 1984 y siguientes.

En sintonía con lo precedentemente expuesto, es de interés destacar que de conformidad con el artículo 2004 del Código Civil, relativo a la terminación el mandato: “El mandante puede revocar el mandato cuando le parezca oportuno, y obligar al mandatario si hubiere lagar a ello, a que le entregue el documento o escrito en que conste la prueba del mandato”.  Así, es forzoso concluir que siendo el cuota litis un mandato, y permitiendo expresamente el Código Civil que el mandante revoque el mandato al mandatario cuando lo considere, perfectamente el cliente pudiera dejar sin efecto el mandato de su abogado antes del momento originalmente acordado, sin que ello suponga, en términos legales, un incumplimiento que dé pie a la aplicación de una cláusula penal, que no persigue otra cosa que -concretamente- la reparación del daño causado producto de un incumplimiento de alguna de las partes, según lo previamente consensuado por las partes.

Evidentemente, el abogado que vaya a ser apoderado en segundo término, por ley, debe cerciorarse de que el abogado desapoderado haya sido desinteresado en sus honorarios. Igualmente, el cliente que decida –por la razón que sea- revocarle el mandato a su abogado antes de tiempo,  debe proceder a pagar los honorarios de dicho letrado hasta el momento de la revocación. En otras palabras, es legalmente posible revocar el mandato cuando el mandante (cliente) lo estime, pero es obligación de dicho mandante (cliente) pagar al abogado (mandatario) que ha desapoderado por concepto de la prestación de sus servicios profesionales hasta el momento de la revocación de su mandato; y para la liquidación de esos honorarios, la Ley No. 302 instituye un procedimiento gracioso.

Establecida la situación de que, por ser posible revocar el mandato, no es jurídicamente sostenible la cláusula penal que pretende sancionar tal facultad legal, resulta de interés analizar el remedio jurídico adoptado por algunos tribunales, a fin de restar eficacia a tales cláusulas.

  La solución jurídica que mayor acogida ha venido ganando, es la aplicación extensiva de la Ley No. 358-05 sobre los Derechos del Consumidor o Usuario. Esto así, en el sentido de interpretar que el abogado es un proveedor de servicios, ya que el artículo 3, literal L de dicha Ley No.358-05, incluye en dicho concepto los servicios profesionales liberales que requieran para su ejercicio un título universitario, en tanto que el cliente se incluiría en la noción de usuario de tales servicios profesionales, al tenor del citado artículo 3, numeral d.

Sobre la premisa de que se produce entre el abogado y su cliente una relación que entra en el ámbito de los derechos del consumidor o usuario, se ha entendido que por efecto del artículo 83, párrafo I, letra h) de la Ley No. 358-05, no es posible subordinar la conclusión de un contrato determinado a la aceptación de prestaciones suplementarias o complementarias que guarden o no relación con el objeto del contrato: en este caso, la cláusula penal supondría un pago por el hecho de terminar el contrato de cuota litis.

Vemos positivo el intento por restar eficacia a estas cláusulas penales que no resultan justas ni útiles. Sin embargo, es de nuestro entendimiento que debe profundizarse acerca de la cuestión de determinar si el contrato de cuota litis es o no un real contrato de adhesión, ya que el consabido artículo 83 de la Ley No. 358-05, que ha servido de base a la tesis que descarta la eficacia de la cláusula penal objeto de estudio, está incurso en el apartado correspondiente a los contratos de adhesión.

En efecto, para corroborar esta postura, se ha categorizado el cuota litis como un contrato de adhesión, partiendo de que es usanza que los abogados entreguen a sus clientes el contrato para que lo firmen, sin darles oportunidad en muchos casos de que –si quiera- le den lectura a dicho acto jurídico.

A partir de la motivación esbozada ut supra, entendemos pertinente destacar que la doctrina se ha mostrado a favor de establecer la naturaleza de adhesión de cada contrato, atendiendo a las particularidades de cada contratación concreta. Tal ha sido el caso –por ejemplo- del contrato de seguro, el cual tradicionalmente se ha considerado como un contrato de adhesión, porque normalmente el asegurado tiene que aceptar pura y simplemente las condiciones de asegurabilidad del asegurador, sin tener posibilidad de discutir; pero se ha afirmado que en la República Dominicana, afirmar que todos los contratos de seguro son contratos de adhesión no es correcto. Esto así, sobre la base de que la acción del asegurado, vía normalmente de los corredores, se hace sentir, logrando modificaciones a los términos impresos en las pólizas, mediante endosos[4]. Por vía de consecuencia, mutatis mutandis, compartimos el criterio de que en la práctica el cuota litis ha venido siendo un verdadero contrato de adhesión, ya que es bien sabido que no es costumbre que el abogado se siente en una mesa redonda con su cliente, a fines de discutir los términos del cuota litis. Lo que sí se discute abiertamente es el expediente a dilucidar para poder elaborar la teoría del caso. En la práctica lo que se hace es facilitar el cuota litis al cliente para que éste firme, adhiriéndose finalmente a los términos previamente redactados en dicha contratación. 

A nuestro juicio, sea que termine prosperando la aplicación del derecho del consumidor en este caso en particular, sea que finalmente surja otro remedio jurídico más factible, lo innegable es que lo justo y útil parece ser el reconocimiento del derecho de los clientes, de revocar el mandato ad-litem de sus abogados cuando las circunstancias así lo sugieran, previo pago al letrado desapoderado,  de los honorarios producidos hasta el momento de la revocación del cuota litis. No es razonable pretender poner una especie de camisa de fuerza a una persona para permanecer atado a una representación mediante un abogado que no haya satisfecho sus expectativas; máxime cuando de manera expresa la ley prevé la facultad de revocar el mandato.

BIBLIOGRAFÍA:

CAPITANT, Henri. Vocabulario Jurídico. Ediciones Depalma, Buenos Aires.

HERNÁNDEZ PERERA, Yoaldo. “La Homologación como Acto Jurisdiccional”.  Artículo publicado en Gaceta Judicial, año 17, número 321.

SUBERO ISA, Jorge A. El Contrato y los Cuasicontratos. Editora Corripio, C por A. República Dominicana, 2007.

TAMAYO JARAMILLO, Javier. De la Responsabilidad Civil, Tomo II. Editorial Temis, S.A.  Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1999.

_____________________________ Código Civil

_____________________________ Código de Procedimiento Civil

_____________________________ Ley No. 308-05 sobre Los Derechos del Consumidor o Usuario.

____________________________ Ley No. 302 sobre Honorarios de Abogados

Sentencia SCJ, Cámaras Reunidas, No. 17, del 23 de Agosto de 2006, B.J. No. 1149, p.p. 125-134

CONCURRENCIA DE PRIVILEGIOS

DE CARA A LAS VÍAS DE EJECUCIÓN

Por.: Yoaldo Hernández Perera

Gaceta Judicial, año 17, número 326

RESUMEN

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Se exponen y analizan los inconvenientes que pueden presentarse al momento de concurrir varios acreedores con créditos privilegiados en la ejecución de un mismo bien; esto así, como consecuencia de no existir en el estado actual de nuestro derecho, un mecanismo jurídico idóneo para jerarquizar los distintos  privilegios consagrados en los códigos y en las diversas  leyes adjetivas .

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PALABRAS CLAVES

Privilegios, leyes, jerarquización, deficiencia normativa, vías de ejecución, acreedores, concurrencia, impasse procesal, Código Civil, Código de Procedimiento Civil, República Dominicana.

A la vista del artículo 2095 del Código Civil, el privilegio es un derecho que la calidad del crédito da a un acreedor para ser preferido a los demás, aunque sean hipotecarios. Y en doctrina se ha definido el privilegio de la siguiente manera: “Prioridad o preferencia que determinados acreedores tienen con respecto a otros, en la liquidación concursal del patrimonio de un deudor común”[1].

En nuestra legislación, podemos afirmar, la más marcada  diferenciación concebida entre los privilegios, la encontramos en el artículo 2099, que establece que éstos pueden recaer tanto sobre los bienes muebles como sobre los inmuebles. Y dentro de los bienes mueble, se prevé la clasificación de privilegios generales o particulares sobre ciertos muebles.

Sobre los privilegios, en sentido general, los connotados tratadistas Marcelo Planiol y Jorge Ripert, han sostenido lo siguiente: “Bajo la denominación de “privilegios”, que se toma en materia mobiliaria en un sentido impreciso y sinónimo de garantía real en general, el Código Civil engloba derechos totalmente diversos, sin carácter específico común alguno, que podemos clasificar en tres categorías: 1.- privilegios generales del art. 2101: son los únicos que concuerdan exactamente con la definición de los arts. 2095 a 2097; el derecho real de prenda, clasificado indebidamente como privilegio, puesto que la definición del art. 2095 le es doblemente inaplicable, y que ofrece el carácter particular de ser una garantía convencional, se suerte que el estudio de la garantía no puede hacerse por separado del contrato que la engendra; 3.- Los privilegios mobiliarios especiales, que pesan por bienes muebles determinados, derechos de variado origen, que han venido a confundirse bajo esta denominación porque todos ellos consisten en distraer un bien mueble del patrimonio del deudor, a fin de afectarlo con preferencia a determinado acreedor”[2]

Merece especial atención que la situación de que concurran varios acreedores con créditos privilegiados en la ejecución de un bien en concreto, propiedad de un deudor común, está prevista en términos muy vagos por nuestro Código Civil, a saber: “Art. 2096: Entre los acreedores privilegiados, se regula la preferencia por las diferentes calidades de los privilegios”.  Art. 2097: “Los acreedores privilegiados, que están en un mismo rango, son pagados a prorrata”. Art. 2105: “Cuando a falta de mobiliario, los privilegiados a que se refiere el precedente artículo  (2104) se presentan para ser pagados sobre el precio de un inmueble en concurrencia con los acreedores privilegiados sobre el mismo, se harán los pagos en el orden que sigue: 1.- las costas judiciales y las demás enunciadas en el artículo 2101;  2.- Los créditos que se designan en el artículo 2103”.

Es decir, que dos son las reglas que se derivan del cuerpo del Código Civil al momento de privilegiar un crédito privilegiado sobre otro: 1.- Entre los acreedores privilegiados la preferencia se gobierna por la condición de cada privilegio (Art. 2096); 2.- Los acreedores privilegiados que se encuentren en un mismo grado o rango se pagan a prorrata (Art. 2097). Bastante genéricas e imprecisas dichas reglas, a nuestro modo de ver las cosas.

Un estudio elemental de los textos transcritos precedentemente (2096, 2097 y 2105), pone de manifiesto que el legislador limitó sus previsiones a los privilegios consagrados en el Código Civil, cual si los únicos privilegios que por siempre existirían serían los establecidos por dicho cuerpo legal. Sin embargo, como es sabido, con el devenir de los tiempos diversas leyes especiales han venido previendo un sinnúmero de privilegios de manera dispersa, lo que dificulta considerablemente el tema de la jerarquización de privilegios en casos donde éstos concurren.

Sobre el carácter deficiente de las reglas para establecer una jerarquización entre los privilegios, se ha sostenido lo siguiente: “… Hubiera sido necesario que el legislador determinara el grado de favor o la condición de cada privilegio: solamente nos ha ofrecido soluciones particulares incompletas, dejando a la doctrina el cuidado de deducir los principios fundamentales de la clasificación”[3].

.  En nuestro medio, cabe destacar, la labor interpretativa de la doctrina y la jurisprudencia local ha sido escasa respecto del modo de jerarquizar los diversos privilegios que en la actualidad existen difusos en nuestro ordenamiento jurídico. De hecho, la práctica ordinaria ante los tribunales de la República revela que el mecanismo que se ha venido empleando, imperfecto por demás, es el criterio de que “primero en tiempo, mejor en derecho”. Así, ante el supuesto de que un acreedor con la preferencia de ejecución, basada en el sistema de la prenda sin desapoderamiento, al tenor de la Ley No. 6186, sobre Fomento Agrícola, se encuentre al momento de ejecutar su prenda con que el bien mueble constituido como tal por su deudor ha sido objeto de una ejecución previa basada en un privilegio por concepto de  costas judiciales (Art. 2101 C.C.), lo determinante para dotar de eficacia una ejecución u otra es quién ha actuado primero; solución que a nuestro modo de ver las cosas no debe constituir una regla general, sino que dependiendo de la naturaleza del privilegio, uno debe anteponerse a otro, tal cual dispone en líneas muy generales el Código Civil, en su artículo 2096.

Si bien la ley hace mutis sobre la forma de determinar la naturaleza de los privilegios, una labor interpretativa debe llevar a concluir que cuando un acreedor tiene un crédito privilegiado, que puede ser ejecutado contra cualquier bien que forme parte del patrimonio de su deudor (privilegio general), debe sucumbir en sus pretensiones de ejecución frente a otro acreedor que concurra también con una preferencia, pero únicamente en relación a un bien particular del patrimonio de su deudor: si sólo es posible ejecutar un bien, dicho acreedor no debe ser limitado de ejecutar; su situación es más precaria que el titular de un privilegio general, que bien pudiera optar por un bien u otro.

Justamente, los tratadistas se han inclinado por interpretar que los privilegios especiales, esto es, aquellos que recaen sobre un bien en particular, han de ser preferidos ante los privilegios generales, respecto de cualquier bien.  Por vía de consecuencia, en el ejemplo referido anteriormente, en que concurren un crédito por costas judiciales y una ejecución basada en una prenda sin desapoderamiento, la segunda debería prevalecer, ya que ese escenario está recreado por un privilegio especial versus uno general.

Ahora bien, cuando concurran varios privilegios de una misma naturaleza; por ejemplo, varios acreedores prendarios, el criterio que ha venido siendo la regla general ante nuestros tribunales, en el sentido de que “primero en tiempo, mejor en derecho”, parece razonable; a pesar de que es poco probable que a un acreedor prendario, basado en el sistema del Código Civil (prenda con desapoderamiento) algún otro acreedor pueda adelantársele en le ejecución, pues se supone que dicho acreedor prendario ya tiene en su poder la prenda. Ahora bien, si es que al efecto se ha confiado a un tercero la prenda, o si es que el sistema es el instituido en el Ley No. 6186, sobre Fomento Agrícola, que supone que la prenda no está en poder del acreedor (prenda sin desapoderamiento), es obvio que la citada regla de preferir al primero en el tiempo cobraría mucho mayor aplicación.

En resumidas cuentas, dado que el Código Civil es tan lacónico a la hora de tratar el tema de la prelación de los privilegios, y tomando en consideración que en la actualidad existen un sinnúmero de privilegios dispersos en diferentes leyes especiales y códigos, por un tema de seguridad jurídica y de debido proceso, que implica el derecho de ejecución, la jurisprudencia de nuestra máxima instancia judicial debería  definir de menara más precisa las reglas a seguir en estos casos; jurisprudencia esta que –sin dudas- atendiendo a la nomofilaquia casacional  debería servir de pauta general a todos los tribunales inferiores del país.

BIBLIOGRAFÍA:

COUTURE, Eduardo J. “Vocabulario Jurídico”. Ediciones Depalma, 1997,  Buenos Aires

HERASME MEDINA, Américo. “Servicios, Documentos y Actos Jurídicos: Los Títulos Ejecutorios”. Editora Tavarez, 2009, República Dominicana.

HERNÁNDEZ PERERA, Yoaldo. “Soluciones Procesales, ante los Juzgados de Paz y de Primera Instancia”, 2da. edición, 2011. Editora Búho, S.R.L., República Dominicana.

PLANIOL, Marcelo & RIPERT, Jorge. “Tratado Práctico de Derecho Civil Francés”, Tomo XII, 1ra. Parte (Garantías Reales). Traducción Dr. Mario Díaz Cruz. Cultural, S.A., La Habana, 1946.

___________________________ Código Civil de la República Dominicana

___________________________ Código de Procedimiento Civil de la República Dominicana