Facultad de avocación
La avocación, concretamente, no es más que la facultad que tiene el tribunal de segundo grado de conocer el fondo del asunto, en casos donde se ha apelado algo incidental, sin que el juez a-quo haya estudiado y decidido el fondo: el primer juez simplemente decide sobre un presupuesto procesal y esa decisión es apelada.
Para que proceda la avocación son necesarios los siguientes requisitos:
1) Que las partes hayan concluido al fondo. Al respecto, ha decidido la Suprema Corte de Justicia que con que una sola parte haya concluido al fondo basta para la avocación.
2) La conclusión al fondo debe darse en primer grado; lo cual casi siempre sucede, porque el apoderamiento al tribunal de primer grado siempre contiene conclusiones al fondo; o sea, que se verifica fácilmente esa condición.
3) Que la alzada sea competente territorialmente. Si se propone una incompetencia y prospera, pues no procedería avocación. Si de oficio se produce en alzada una incompetencia, tampoco procedería la avocación.
Sobre este punto, importa recordar que a la luz del artículo 20 de la ley 834, en alzada sólo procede la incompetencia de oficio cuando la jurisdicción competente sea extranjera, represiva, etc.
4) Que la sentencia sea revocada, o infirmada. Si la sentencia es confirmada no procede avocación. Si el fallo incidental es confirmado no procede. Esta condición ha sido criticada amargamente por parte de la doctrina. Se la califica como insensata en este tiempo; se cita como ejemplo un proceso de partición donde no se resolvió el fondo, sólo se falló el incidente, pero se confirmó el incidente en la Corte. Lo que quiere decir, que se confirmó el incidente, pero aun cuando el fondo no se resolvió, no procede la avocación, pues para ello se requiere que la decisión no sea confirmada. Para lanzar la crítica se sostiene que con este requisito se produce el perjuicio consistente en una dilación irracional del proceso, donde pudiera llegar la litis, hasta la Suprema Corte de Justicia, sin un fondo resuelto.
Es necesario que la Corte apoderada del caso de que se trate, esté edificada para avocarse. No es posible pretender resolver primero un incidente y luego el fondo. No puede separarse una cosa de la otra, necesariamente la Corte tiene que avocarse conociendo ambas cuestiones juntas. Todo esto, conforme al artículo 473 del Código de Procedimiento Civil.
En suma, debe resolverse tanto el incidente como el fondo en un mismo momento procesal. No se permite que se decida sólo el incidente y luego se dispongan medidas para edificar la Corte, para entonces –posteriormente- fallar al fondo.
Por lo general las partes peticionan la avocación, pero es posible que la Corte lo haga de oficio. Sin bien, conforme se expuso precedentemente, con que una parte concluya en primer grado es suficiente para la avocación, pero –sin embargo- se debe dar la circunstancia en alzada de que la otra parte también concluya; es decir, “completar” en alzada para que concluyan ambos. En la Corte del Distrito Nacional, lo que se estila es invitar a las partes a concluir, preventivamente, por si acaso procede luego la avocación.
1.5.1 Desventajas de la avocación
Entre las desventajas de la avocación está que “se pierde” un grado. Por eso, esa decisión requiere mucha prudencia. Sin embargo, la tendencia es hacia la avocación. Cuando se tramita un proceso en primer grado, donde se plantea una excepción de incompetencia, por ejemplo, y se concluye al fondo subsidiariamente, siendo tanto el incidente como el fondo resueltos por el juez a-quo, y luego en segundo grado se establece que el tribunal a-quo no era competente, o se violó el derecho de defensa de alguna de las partes; en estos casos, donde procede la anulación de la sentencia, no procede avocación, tal como ampliaremos más adelante, en el apartado sobre la anulación y la revocación de la sentencia. Esto así, porque en esas circunstancias ya hubo fondo. Si ya el fondo fue fallado, en segundo grado no se puede considerar la avocación.
Las sentencias preparatorias no dan lugar a la avocación, porque sólo se apelan conjuntamente con el fondo; y resulta que si hubo fondo no hay avocación. Sí procedería la avocación no sólo respecto de decisiones interlocutorias, sino también sobre decisiones definitivas sobre un incidente.
2.- Sentencias recurribles en apelación
En principio, todas las sentencias[6] de primer grado se apelan, a menos que la ley lo prohíba[7]. Tanto las sentencias de fondo como las de antes de hacer derecho deben ser, en principio, apelables.
Importa aclarar que las sentencias preparatorias no es que no se apelen, sino que se recurren conjuntamente con el fondo (apelación diferida). En fin, no importa la sentencia de que se trate, son recurribles por ser la apelación la vía del derecho común.
En efecto, sobre la posibilidad de recurrir las sentencias, ha sido juzgado lo siguiente: “toda sentencia es, en principio, apelable, salvo disposición contraria de la ley”[8].
3.- Apelación principal y apelación incidental
El carácter “incidental” del recurso de apelación no se corresponde con las demandas en justicia. En efecto, la demanda incidental –como es sabido- es accesoria a la demanda principal y necesariamente debe interponerse en el curso de la instancia generada por dicha acción principal. Sin embargo, la naturaleza “incidental” del recurso de apelación alude única y exclusivamente el factor cronológico, esto es, cuál recurso se interpuso primero en el tiempo. Así, será principal el recurso incoado en primer orden e incidental el interpuesto con posterioridad; pudiendo ser el recurso incidental más amplio que el principal, persiguiendo –por ejemplo- la revocación plena de la sentencia recurrida, en tanto que el principal sólo persiga una reformación de un ordinal.
Igual que como sucede en primera instancia respecto del demandado, en el sentido de que éste no puede solicitar más allá del rechazamiento de la demanda original, a menos que interponga una demanda reconvencional, el recurrido tampoco puede solicitar más allá del rechazo del recurso de apelación, a menos que incoe un recurso de apelación incidental, en cuyo caso dicho recurrido pasaría a ser recurrido principal y recurrente incidental, en tanto que la contra parte sería recurrente principal y recurrida incidental.
Por ejemplo, si en ocasión de una demanda en cobro de dinero, en que el recurrido (acreedor) resultó ganancioso en primer grado y el demandado condenado (deudor) recurre en apelación, en caso de que dicho recurrido a favor de quien se falló en primer grado, más allá del rechazamiento de la apelación, desee solicitar que sea aumentado el crédito acogido por el tribunal a-quo, apegándose a las conclusiones originales que no fueron acogidas a cabalidad, procesalmente debe éste apelar incidentalmente; de lo contrario, devendrían en irrecibibles los petitorios ajenos al mero rechazo del recurso principal.
3.1.- Condiciones que deben concurrir para la apelación incidental
Para que un recurso sea incidental, en términos procesales, deben concurrir las siguientes condiciones:
1.- Que el recurrente incidental sea recurrido en la apelación principal; 2.- Que el recurrente principal sea recurrido en la apelación incidental: la 1) y la 2) generan una relación simétrica; 3.-Que sea la misma sentencia la que se recurra.
En el caso de un litis consorcio activo, con varios demandantes y pasivo, con varios demandados, por ejemplo, pudiera darse el caso de que hubiera más de un recurso de apelación principal, porque ninguno se recurren recíprocamente, sino que hay varios recursos contra varias personas que no recurren los unos respecto de los otros: no se configura la relación simétrica descrita precedentemente.
3.2 ¿Cuándo la suerte del recurso principal incide en la suerte del recurso incidental?
No existe fórmula sacramental para introducir el recurso de apelación incidental; incluso, por no precisar la ley ninguna formalidad a estos efectos, se ha admitido que pudiera recurrirse incidentalmente aun estando en estado el proceso, pero antes del dictado de la sentencia de fondo[9]. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la admisibilidad del recurso incidental, según criterio mayoritario, va a depender del recurso de apelación principal cuando aquel sea incoado fuera del plazo correspondiente para el recurso per se, que –como es sabido- es de un mes franco, a partir de la notificación de la sentencia recurrida. Es decir, si se recurre incidentalmente luego de vencido el mes, en caso de devenir en inadmisible el recurso principal, ipso facto, sucumbe también el recurso incidental; en cambio, si el recurrente incidental incoa su recurso dentro del consabido plazo, la suerte del recurso principal no liga la del incidental.
Si no se notifica a una parte la sentencia recurrida, no inicia respecto de él el plazo para apelar; por eso si el recurso principal, por la razón que sea, se declara inadmisible, esa situación no debe incidir en el recurso incidental. Por eso sería incorrecto que la corte declare inadmisible la apelación incidental en estas circunstancias. Es que ese recurrente incidental nunca fue puesto en mora en el contexto analizado.
4.- Reunión de recursos
Tal como se ha adelantado en el apartado precedente, no existe una fórmula sacramental para incoar el recurso de apelación incidental. Ante la falta de formalismos en el contexto estudiado, en la práctica muchas cortes de apelación llevan a cabo lo que ordinariamente se ha denominado “reunión de recursos”, que no es más que la acción de compaginar en un mismo expediente el recurso de apelación principal, introducido mediante emplazamiento, con todos los demás recursos incidentales canalizados también mediante actos de alguacil, o bien a través instancias o hasta por simples conclusiones vertidas en estrados; esto así, sin necesidad de abrir un expediente para cada recurso, lo cual supondría fusionar tales expedientes para poder ser decididos mediante una misma sentencia, pero por dispositivos diferentes.
La parte interesada es la que debe alertar al tribunal sobre la existencia de recursos incidentales, y externar el consecuente interés de que sean reunidos con el recurso principal en un mismo expediente. Si no se tuvieron los miramientos de lugar para diligenciar la reunión de recursos de manera oportuna y, por error, o por voluntad propia, se ha abierto un expediente particular para el recurso incidental, procedería entonces -como se ha visto- solicitarse la fusión de expedientes, para evitar contradicción de decisiones.
Este último proceder, en el sentido de abrir un expediente particular para el recurso incidental, pudiera traer como consecuencia que sea asignado el caso a otra sala de una misma corte[10], lo que implicaría una remisión, de sala a sala, de la glosa procesal, retardando innecesariamente el conocimiento de la acción recursiva. Sin embargo, no siempre dicha dilación es indeseada, pues para nadie es un secreto que en un número importante de casos, los recurrentes incidentales recurren con el único interés de retardar la instancia de segundo grado.
5.- Acto introductivo del recurso de apelación
Ha sido juzgado que, en virtud del artículo 456, el acto que introduce la apelación constituye un verdadero emplazamiento; por tanto, el artículo 61 del Código de Procedimiento Civil, debe ser tomado como parámetro para canalizar este recurso. Sin embargo, la tendencia es hacia ser más estricto en la formalidad del acto introductivo de la demanda original, ante el tribunal de primera instancia, que con el acto introductivo del recurso de apelación; tanto es así, que las estadísticas revelan que son mucho más las nulidades dictadas en primera instancia por inobservancia de alguna información del artículo 61 en el emplazamiento, que las nulidades de los emplazamientos que introducen apelaciones. En efecto, con cierta recurrencia vemos en la práctica cómo diversas cortes deciden ordenar oficiosamente la regularización del citado acto, en caso de detectar alguna irregularidad.
Esta manera proteccionista de proceder en segundo grado, se ha intentado justificar razonando en el sentido de que en primera instancia pudiera reintroducirse la demanda sin problemas, mediante otro emplazamiento nuevo, en tanto que ya en segundo grado, si se anulase el acto introductivo de la apelación, sería muy probable que dicho recurrente no pueda reintroducir su acción recursoria por un tema de plazos.
Particularmente, no estamos de acuerdo con el descrito proceder “paternalista” de algunas cortes. En efecto, es de dominio generalizado la máxima que reza: “en derecho, los errores se pagan con tiempo y con dinero”. Por consiguiente, igual que como suele hacerse a nivel de primera instancia, tantas veces como el emplazamiento sea irregular, tantas veces que debe declararse nulo el mismo; máxime cuando –como veremos más adelante- en virtud de la regla que reza: “nadie se excluye a sí mismo”, quien notifica pone a correr el plazo contra el adversario, no contra sí mismo; con lo cual, la justificación argüida en este tenor no resiste una lectura procesal: si se anulare el acto introductivo del recurso por algún vicio, el plazo de un mes para la apelación, jurídicamente no habría iniciado.
5.1 Notificación del recurso de apelación: regla general y casos excepcionales
La regla general es que, por aplicación del artículo 456 del Código de Procedimiento Civil, el recurso de apelación se notifique a persona[11] o a domicilio[12] del recurrido. Sin embargo, ha sido admitida la regularidad de esta notificación hecha al domicilio de elección; al estudio profesional del abogado que figura en el acto de notificación de la sentencia recurrida, así como la que se produce cuando la sentencia es dictada en estrados en presencia de todos los abogados. Pero –cabe apuntalar– los más conservadores se resisten a admitir como regular ninguna notificación que no sea hecha a persona o a domicilio.
En efecto, sobre las situaciones excepcionales sobre la validez de la notificación del recurso de apelación, ha sido juzgado lo siguiente: “El acto de apelación, de conformidad con el artículo 456 del Código de Procedimiento Civil debe, a pena de nulidad, ser notificado a la propia persona del recurrido o en su domicilio; sin embargo, dicha notificación también es válida si se hace en el domicilio del abogado que figura en la notificación de la sentencia de primer grado, máxime si el notificante elige dicho domicilio para todas las consecuencias legales de ese acto de notificación de sentencia (…)”[13].
Asimismo, sobre la validez de la notificación cuando la sentencia es dictada en estrados y en presencia de las partes, se ha decidido lo siguiente: “(…) la notificación hecha al abogado no tiene virtud de dejar iniciado el plazo de apelación, salvo el caso en que el juez pronuncie su decisión en las barras del tribunal en presencia de éste, en cuyo caso la notificación se reputa como ocurrida”[14].
5.2 La nulidad por notificar mal el recurso es de forma: requiere prueba del agravio
Toda nulidad esgrimida por la parte recurrida basada en alguna irregularidad de la notificación, cuando ella está presente en el plenario, requiere la prueba del agravio. Cierto es que, legalmente, la sola presencia de la parte no subsana un vicio procesal, pero en virtud del principio de saneamiento procesal, los tribunales han venido requiriendo la prueba del perjuicio que ha ocasionado la situación formal alegada, cuando en todo caso el cometido de la notificación, que no es más que la parte destinataria de la misma se entere del suceso procesal en cuestión, sea cubierto.
En esa tesitura, ha sido juzgado que fuera de los casos excepcionales en que se admite la regularidad de la notificación del acto de apelación, aunque no sea propiamente a persona o a domicilio del recurrido, dicho acto será nulo, siempre que se pruebe el agravio que le causa[15]. (Subrayado nuestro)
5.3 Principio de que “nadie se excluye a sí mismo”, en materia de apelación
En el estado actual de nuestro ordenamiento procesal, la notificación que hace una parte de una sentencia impugnada no puede hacer correr el plazo contra la parte que la notifica, puesto que nadie puede excluirse a sí mismo, y quien notifica una sentencia que le es adversa no puede “motu proprio” cerrarse el plazo que la ley le otorga para impugnarla. En consecuencia, la parte que notifica lo hace para que el plazo corra en su provecho y contra de su adversario. En esos términos se ha pronunciado nuestra Suprema Corte de Justicia[16].
En decir, en virtud de esta regla, en el sentido de que “nadie se excluye a sí mismo”, la cual es de origen pretoriano, pues la ley no la consagra taxativamente, ha de convenirse que si la parte recurrente interpone su recurso y el acto introductivo del mismo luego es declarado nulo por alguna irregularidad, el plazo del mes previsto en el artículo 443 del Código de Procedimiento Civil, no debe tenerse como iniciado; por tanto, bien pudiera reintroducirse el recurso mediante otro acto válido, iniciando el cómputo del plazo cuando se notifique regularmente la sentencia; y dicho cómputo sería respecto del notificado, para el caso de que desee recurrir total o parcialmente la sentencia de marras.
En la práctica se ha visto el caso en que el recurrente notifica la sentencia e interpone el recurso por el mismo acto, pero no anexa la sentencia recurrida; y por eso se declara inadmisible el recurso. Luego, al reintroducirlo el recurrido alega el vencimiento del plazo, porque entre la primera notificación y el intento del segundo recurso han pasado –por ejemplo- cinco meses, que supera el plazo para recurrir. En este caso, el precedente ha sido aplicar el principio de que “Nadie se excluye a sí mismo”; es decir, el plazo a partir del cual se puede accionar corre contra quien se notifica, no contra quien lleva a cabo dicha notificación. Esto así, bajo la lógica de que no pude perjudicarse a quien ha mostrado el interés y ha hecho la inversión de tiempo y de dinero para hacer una notificación. En efecto, si la notificación del recurso resulta estar irregular, pues el plazo estaría abierto indefinidamente para rectificar su propia falta u omisión.
6.- Plazo para apelar
El plazo para recurrir en apelación es de un mes, en principio. Pero si es contra una decisión del Juzgado de Paz, es de 15 días; en référé es de 15 días; en divorcio es de dos meses. Pero en la materia que sea, el plazo siempre inicia con la válida notificación de la sentencia; y aunque no lo sostenga expresamente la ley, por la aplicación de la regla general instituida en el artículo 1033 del Código de Procedimiento Civil, este plazo es franco, tal como trataremos en el apartado subsecuente sobre el carácter franco de los plazos de los recursos.
Si luego del plazo muere contra quien se apela, se interrumpe la instancia y, tal como ocurre en primer grado, es menester renovar la instancia mediante nueva constitución de abogados.
Como se ha dicho en el apartado sobre la apelación incidental, a propósito de ésta no hay plazo específico. Puede incoarse este tipo de apelación durante el tiempo que esté abierta la instancia de alzada: En cualquier trámite del pleito, conforme al 443, parte infine del Código de Procedimiento Civil.
Se ha interpretado que como la ley establece que en cualquier trámite del pleito puede recurrirse incidentalmente, vale interpretar, que aún en estado de fallo el proceso, puede lanzarse una apelación incidental[17].
De la apelación principal puede deducirse la apelación incidental, aún cerrados los debates. Esta flexibilidad en el plazo se fundamenta con el silencio de la ley sobre este punto.
En otro orden, importa destacar que en el caso en que sea casada con envío la sentencia, puede el apelado recurrir incidentalmente ante la corte de envío, porque en ese caso es como si nunca existiera la primera sentencia. Es decir, si la Corte falla un asunto y la Suprema Corte de Justicia posteriormente anula dicha decisión, en este caso, la alzada se retrotrae a su fase inicial por el efecto devolutivo del recurso de apelación que deberá conocerse otra vez; por cuanto, dado que se puede apelar incidentalmente en todo momento, previo al fallo de fondo, estaría hábil en ese escenario procesal el plazo para que el apelado incidentalmente recurra ante la jurisdicción de envío.
Ahora bien, otra cosa sería que se resolviese algo de derecho en el recurso de casación. En este supuesto, dependerá de si lo que se envió interesa al que pretenda apelar incidentalmente y, por ende, legalmente éste cuente con interés legal para recurrir; si lo que se casa no le afecta, entonces su recurso sería inadmisible, por falta de interés.
En otro orden, cuando el recurrido se encuentre al momento del recurso fuera del país, pero se tenga constancia de que el mismo reside en él, supongamos que en el Distrito Nacional, para fines procesales el plazo es el mismo que si estuviera en el lugar mismo (como si no estuviera de viaje). Esto así, porque es la misma ley que sostiene que se puede notificar en el domicilio, sea en persona, la madre, o familiar.
El argumento a contrario implicaría el absurdo de que se tenga necesariamente que saber si el individuo recurrido viajó en un momento determinado, lo cual es imposible.
6.1 Carácter franco del plazo de la apelación
Generalizadamente se ha admitido que, por ser la válida notificación a persona o a domicilio del recurrido, el punto de partida del plazo de la apelación[18], en virtud de la regla general instituida en el artículo 1033 del Código de Procedimiento Civil, el mes que prevé el artículo 443 del citado código procesal para apelar, ha de ser franco; es decir, no cuenta ni el primer día de la notificación, ni el último; o lo que equivale decir, se suman dos días, salvas las excepciones conocidas: cuando el plazo termina un día feriado, etc.
6.2El “breve término” para emplazar en segundo grado
Ante el hecho de una premura justificada, igual que en primera instancia, pudiera pedirse la autorización al Presidente de la Corte para emplazar a breve término.
Si no hay una autorización expresa del presidente de la corte, no es posible emplazar a breve término. De hacerse sin la debida autorización un emplazamiento a breve término, habría una nulidad por violación al derecho de defensa.
Los emplazamientos a breve término no son comunes a nivel de apelación. Pero si bien es muy raro que ocurran en la praxis, no está de más conocer que es posible.
6.3 Efecto suspensivo del plazo de apelación
A partir del párrafo del artículo 113 de la Ley No. 834, del 15 de julio de 1978[19], ha de convenirse que en materia de apelación lo que suspende es el plazo, no la interposición del recurso; es decir, mientras esté abierto el plazo del recurso, aunque no se haya materializado la interposición del mismo, el efecto suspensivo impide la ejecución de la sentencia.
La doctrina ha sostenido lo siguiente: “Actualmente, el efecto suspensivo se produce por el plazo mismo del recurso: la apelación interpuesta dentro del plazo prolonga el efecto suspensivo”[20].
En relación a la casación, es controvertida la determinación del carácter suspensivo del plazo. En efecto, un primer sistema sostiene que es el plazo, igual que la apelación, lo que ha de tenerse como suspensivo, en tanto que un segundo sistema aboga porque es la interposición del recurso de casación –per se- lo que suspende. Particularmente, nos sumamos a esta segunda postura, puesto que el artículo citado 113 no debería aplicarse mecánicamente. Debe –a nuestro juicio- tenerse en cuenta que la casación es un recurso extraordinario y, por tanto, no debería tener efecto suspensivo, a pesar de que la reforma del 2008 confirió dicho efecto a la casación. Por vía de consecuencia, dada la naturaleza de la casación, como recurso extraordinario que sigue siendo, es preferible optar por que sea la interposición del recurso lo que suspende.
6.4¿En caso de previa declaratoria de inadmisibilidad del recurso, se pudiera reintroducir? ¿Hasta qué momento sería posible esa reintroducción recursiva?
En nuestro esquema procesal vigente, en tanto no sea decidido el fondo de la controversia en la alzada, es posible reintroducir el recurso, y corregir cualquier error. Ahora, desde que se conozca el fondo ya no sería posible; sería ahí cosa juzgada.
Constituye un precedente a nivel de cortes de apelación, el considerar que un descargo puro y simple del recurso no interrumpe el plazo prescriptivo de la apelación. Por ejemplo, si el recurrente apela y no asiste a la audiencia de rigor, por lo que se declara el descargo puro y simple del recurso a favor del recurrido, no puede pretender que esa fecha del descargo interrumpe el plazo de un mes para apelar; el precedente ha sido computar el consabido plazo en este contexto, desde el momento de la válida notificación de la sentencia recurrida. Esto así, sobre la base de que a partir del artículo 2247 del Código Civil, la regla general es que si la citación fuese nula por vicio de forma, si el demandante desiste de la demanda, si dejase extinguir la instancia, o si desechase la demanda, la interrupción de la prescripción correspondiente se considerará como no ocurrida.
6.5¿Es obligatorio esperar hasta la notificación de la sentencia para apelar?
Antes del 1978, previo a la promulgación de la Ley No. 834, era necesario esperar que se notificara la sentencia para válidamente recurrir en apelación; era la apelación Ab irato. Pero luego del 1978, se puede apelar antes de que sea notificada la sentencia. Nadie está obligado a esperar la notificación para apelar una sentencia que le desfavorece.
7.-Las partes en la instancia de segundo grado
Cuando hay varias partes, si sólo una de ellas recurre, ese recurso no liga a los demás. Sólo se liga a la instancia de alzada quien recurre y a quien le notifican la sentencia y el recurso. El plazo sólo corre respecto de quien sea notificado correctamente.
Si uno recurre y sólo notifica a uno, únicamente esos dos estarán incluidos: recurrente y notificado. Para que afecte a todos (codemandados o co-demandantes) es preciso notificar a todos. Ahí hablamos que opera la relatividad de los actos.
Otro panorama se verifica cuando hay solidaridad entre codemandados. Por ejemplo, un fiador solidario y un demandado principal: si solo recurre el fiador, pero no el demandado principal, este último podría durante la instancia de alzada adherirse al recurso, y entonces ahí sin problemas operaría el recurso respecto de él también.
La ley no instituye una manera específica para adherirse, puede hacerlo constituyéndose en estrados, en cualquier momento en que estén abiertos los debates. Pero en caso de que el demandado principal nunca se adhiera al recurso de su fiador solidario, ahí el recurso sólo afectaría al fiador, y el deudor principal quedaría excluido.
Si el demandado no se adhiere y el fiador gana el recurso, la autoridad de la cosa es relativa y no puede afectar a quien no fue parte en alzada, por lo que la sentencia primigenia sería sólo oponible al deudor principal, no así al fiador, quien ganó -solo- en alzada, obteniendo su descargo. De tal suerte, que pudiera decirse que cuando sólo el fiador recurre, el demandado se “embromaría”. O sea, al fiador solamente se le exonera de la condenación, pero al demandado sí le aplica el fallo. El carácter relativo de la cosa juzgada es de orden público, y es de orden también de seguridad jurídica.
En caso de que tanto el deudor como el fiador ganen el caso (codemandados) y el Banco (demandante) –por ejemplo- sea quien pierda, pero recurre sólo respecto de uno (sea del fiador o del demandado), en este caso ha juzgado la Suprema Corte de Justicia que el recurso sería inadmisible, pues debía incluirse a todos en el mismo. Como fundamento, nuestra máxima instancia esgrime motivos de seguridad jurídica, derecho de defensa, etc.
Todo lo anterior, solamente en caso de operar solidaridad entre los codemandados, o bien alguna indivisibilidad; en caso contrario, aplican las reglas expuestas más arriba, en el sentido de que los efectos del recurso serán sólo respecto del recurrente y de quien sea debidamente notificado.
En otro orden, importa reseñar que en materia de apelación, cuando hay un caso que por su naturaleza exista un carácter de indivisión del objeto juzgado, ahí necesariamente debe notificarse a todas las partes; no opera la relatividad de los actos del recurso, como cuando no hay indivisibilidad, que sólo aplica el recurso respecto de quien se notifique; aquí si no se notifica a todos es inadmisible. Por ejemplo: En materia de partición (indivisible). En este caso, si hay uno de los herederos que vive en el extranjero, debe notificarse siguiendo las reglas para esos casos; y si finalmente no se localiza su domicilio en el exterior, debe procederse al amparo del trámite para domicilio desconocido, pero nunca pretender que sea conocido el asunto sin haber notificado a todas las partes. La solución de inadmisibilidad cuando no se notifica a todas las partes en materia de indivisibilidad, la creó la jurisprudencia; la ley no dice nada al respecto, taxativamente.
8.- La diligencia del avenir o acto recordatorio
La ley de avenir, no. 362, del 16 de septiembre de 1932, aplica en grado de apelación igual que en primera instancia; y es que corresponde al debido proceso notificar a la contra parte la fecha que ha fijado el tribunal para conocer del diferendo; de lo contrario, habría una violación al derecho de defensa, lo cual restaría eficacia a lo decidido, ya que nadie puede ser juzgado sin haber sido oído o debidamente citado.
Cuando el recurrente, no obstante haber solicitado fijación de audiencia, no se presenta el día correspondiente, pero sí va el recurrido, quien se entera de dicha audiencia en base a su propia diligencia, consultando directamente en la secretaría del tribunal, ha sido controvertida la cuestión de saber si en este estadio procesal procede el descargo puro y simple.
En un primer sistema, se ha sostenido que sí procede el descargo, sobre la base de que el hecho de estar presente el recurrido ya subsana el tema del avenir, pues dicho trámite ha sido concebido a favor del recurrido en el contexto estudiado, y si está presente, pues no tendría utilidad requerir acto citatorio alguno al recurrente, quien se supone que está enterado de esa audiencia por haberla perseguido. En un segundo sistema, se ha interpretado que en todo caso, la parte que pretenda hacer uso de una audiencia previamente fijada por el tribunal, debe dar avenir a la contra parte: sin avenir no es posible que pase la audiencia. Según esta forma de razonar, el hecho de que el recurrente que haya diligenciado audiencia no haya dado avenir para esa vista, ha de interpretarse como un desinterés de hacer valer esa fijación; debiendo la parte que sí pretenda hacer uso de ella, dar avenir a la barra adversa.
Particularmente, comulgamos con el segundo sistema, por entenderlo más justo y útil, a la vista del artículo 40.15 de la Constitución.
9.-Asuntos a ventilarse en apelación, en el marco del efecto devolutivo del recurso
En grado de apelación, en virtud del efecto devolutivo de este recurso, debe ventilarse y decidirse en torno a los mismos pedimentos sometidos al escrutinio del primer juez. Sobre el efecto devolutivo de la apelación, el genio doctrinario ha razonado en el siguiente sentido: “(…) ante el tribunal apoderado de la apelación vuelven a ser discutidas las mismas cuestiones de hecho y de derecho presentadas ante el juez a quo (…)”[21].
Según el artículo 464 del Código de Procedimiento Civil, no podrá interponerse demanda nueva en grado de apelación. Se ha dicho que esto es así, puesto que con la nueva demanda se vulneraría el principio de doble grado de jurisdicción, que es de orden público, eludiendo el primer grado al llevar por primera vez ante el juez del segundo grado el conocimiento de cuestiones que no fueron sometidas en el fuero de la primera instancia.
Sólo de manera excepcional, el citado artículo 464 autoriza en ciertos casos las demandas nuevas en grado de apelación, sea a favor de la parte demandada originalmente, sea a favor de ambas partes. En efecto, el señalado texto sostiene taxativamente lo siguiente: “No podrá establecerse nueva demanda en grado de apelación, a menos que se trate en ella de compensación, o que la nueva demanda se produzca como medio de defensa en la acción principal. Los litigantes de la segunda instancia podrán reclamar intereses, réditos, alquileres y otros accesorios, vencidos desde la sentencia de primera instancia, así como los daños y perjuicios experimentados desde entonces”.
Lo anterior no debe llevarnos a pensar que por conocerse en apelación las mismas cuestiones de hecho y de derecho presentadas ante el juez a-quo, no sea posible proponer fines de inadmisión por primera vez en segundo grado; y es que de manera expresa el artículo 45 de la Ley No. 834, permite formular inadmisibilidades en cualquier estado de causa; incluso, recientemente ha llegado a sostener la Suprema Corte de Justicia, que se pudieran proponerse inadmisibilidades, aun luego de cerrados los debates: no compartimos este último criterio.
De igual modo, la incompetencia de atribución, que es de orden público, se ha admitido que pueda proponerse por primera vez en segundo grado, aunque no pudiera disponerse de oficio por la Corte, ya que la ley restringe esa oficiosidad en la alzada, tal como hemos expuesto precedentemente. Lo que a todas luces no procedería sería intentar formular una incompetencia territorial por primera vez en apelación. La territorial, como es sabido, es una competencia de interés privado, no de orden público; además de que al producir conclusiones de fondo ante el tribunal a-quo, tácitamente se ha reconocido y, por tanto, prorrogado la competencia territorial.
Las nulidades absolutas y, en sentido general, todo lo que tenga que ver con el orden público, debe admitirse siempre en todo estado de causa, en aplicación directa de la noción del debido proceso, a la vista del artículo 69 de la Constitución, 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José) y 14 del Pacto Internacional del os Derechos Civiles y Políticos.
9.1 Diferencia entre “demandas nuevas” y “medios nuevos”
No deben confundirse las nociones de “demanda nueva” y de “medios nuevos”. Lo primero supone variar el objeto y la causa del proceso, en tanto que lo segundo consiste simplemente en articular motivaciones diferentes, lo que no altera en nada ni la causa ni el objeto del litigio.
Sobre los medios nuevos, ha sido juzgado lo siguiente: “Si la ley, por las razones anteriormente indicadas, prohíbe las demandas nuevas en grado de apelación, nada impide que las partes puedan, en cambio, fundamentar con medios nuevos las demandas ya propuestas ante el juez a-quo”[22].
El genio doctrinario ha opinado lo siguiente sobre este tema: “Los medios nuevos no introducen ninguna modificación al objeto y a la causa de esas demandas, según resultan enunciados en las conclusiones de las partes en la primera instancia. El proceso conserva su identidad, no obstante los medios nuevos en que las partes apoyen sus demandas en la segunda instancia (…)”[23].
10.- La actividad probatoria y el efecto devolutivo de la apelación
En virtud del efecto devolutivo de la apelación, las partes pudieran subsanar en segundo grado alguna deficiencia probatoria incurrida en primera instancia. Por ejemplo, si al leerse la sentencia recurrida se determina que la causa del rechazo de la demanda original fue que las piezas aportadas estaban todas en fotocopia, bien pudiera cubrirse esa parte en apelación, depositando los originales. Asimismo, si lo que llevó al primer juez a rechazar la demanda ha sido la falta de prueba de la relación contractual alegada, pudiera perfectamente en apelación ejercerse una actividad probatoria más eficaz, a fines de superar tal deficiencia, sea proponiendo informativos, comparecencias, etc.
En definitiva, por el efecto devolutivo de la apelación, cualquier situación probatoria pudiera reforzarse en la alzada.
11.- La comunicación de documentos en segundo grado
En grado de apelación la comunicación de documentos no es la regla como sí lo ha venido siendo en primera instancia[24]: “la costumbre hace ley”. El carácter opcional de esta medida en segundo grado, obedece a que se ha conocido ya una instancia sobre el caso; por tanto, los documentos ya han de tenerse por conocidos entre las partes, lo cual no es que sea exactamente así, puesto que –tal como se ha venido diciendo- por el efecto devolutivo, todo debe retrotraerse a su fase inicial de sustanciación y conocerse otra vez.
No obstante lo anterior, muchos tribunales tienen como religión conceder -si se quiere- mecánicamente la comunicación de documentos en la primera audiencia. La parte peticionaria, a la luz de este criterio, no tiene que hacer otra cosa que denunciar al tribunal que se trata de la primera audiencia, sin mayores esfuerzos motivacionales.
En nuestro concepto, por mandato constitucional, todo pedimento, por más sencillo que pedidera lucir de entrada, debe ser motivado. En esa tesitura, es nuestro entendimiento que, tanto en primera instancia como en grado de apelación, la comunicación de documentos debe motivarse, y el hecho de que se trate de la primera audiencia no debe justificar por sí la medida.
Entendemos que un adecuado manejo de la noción de “diligencia” es determinante para estudiar con base la pertinencia de la comunicación de documentos en cada caso. En efecto, al requerir el tribunal a la parte solicitante de la medida que acredite su diligencia para obtener las piezas cuyo depósito persigue, está poniendo en condiciones a dicha parte peticionaria para que justifique su pedimento y, a su vez, está el tribunal agenciando un insumo fundamental para motivar y legitimar el rechazo de la medida en caso de no probarse la “diligencia” correspondiente.
Por ejemplo, si el recurrente solicita una comunicación de documentos para aportar una certificación expedida por una superintendencia determinada, y el tribunal le requiere que pruebe su “diligencia” para obtener dicha pieza, tal como un oficio debidamente recibido por la institución requerida, un correo electrónico, un fax, etc., y el solicitante de la medida expresa que no tiene cómo probar su diligencia, pues en virtud de la regla general instituida en el artículo 1315 del Código Civil, en el sentido de que: “alegar no es probar”, se legitimaría el tribunal al rechazar con base jurídica la medida. Y en el supuesto de que, contrariamente, el solicitante sí prueba su diligencia en el contexto estudiado, pues el tribunal –por igual- en base a ello se legitimaría al acoger la medida, por ser en este último caso seria y válidamente motivada.
12.- Los incidentes en segundo grado: respecto del recurso y sobre la demanda original
Al momento de incidentar en segundo grado, los litigantes deben precisar claramente cuál es el objeto de cada incidente: si el recurso o la demanda original. A su vez, el tribunal debe realizar similar ejercicio para contestar cada asunto en el orden que corresponde: primero los incidentes contra la apelación, que es la “ventana” que permite visualizar la demanda original: si el recurso no pasa, está vedado al tribunal estatuir en torno a la demanda original: la ventana se cierra.
Por ejemplo, el recurrido puede proponer una nulidad del emplazamiento introductivo del recurso, una inadmisibilidad del recurrente, por falta de interés o por lo que fuere; y con estos incidentes se mantendría en la órbita del recurso. Por otro lado, puede también solicitar la inadmisibilidad de la demanda original, porque el demandante original no tenía calidad, o bien la incompetencia de atribución del tribunal a-quo, etc. Debe la parte ordenar claramente sus pedimentos, proponiendo primero los que vayan contra el recurso, para luego pasar a los que impacten a la demanda original. Finalmente, entonces concluir en cuanto al fondo, tanto respecto del recurso como sobre la demanda original: que se rechace el recurso por tal o cual razón y que sea confirmada o rechazada la demanda original, por tal o cual razón.
La manera de articular cada conclusión la retomaremos posteriormente, en el apartado sobre las conclusiones en segundo grado.
12.1 Las nulidades
Las nulidades de forma son aquellas que se verifican en razón de que falta alguna mención que la ley sostenga que debe contener determinado acto. Y la de fondo serían aquellas que tienen que ver con las personas a requerimiento de quien se instrumenta el acto, como falta de capacidad, etc. Pero hay nulidades de forma que son sustanciales, más graves, porque las mismas acarrean males mayores, como violación al derecho de defensa, etc.; y versan justamente sobre la sustancia del acto de que se trate. Por ejemplo, una citación tiene por objeto indicar a su destinatario el día, lugar y hora de la convocatoria; si se incurre en un error sobre uno de dichos datos, es evidente que la nulidad afectará a la sustancia misma del acto de citación, pero ello no implica que se desborde el ámbito de la nulidad formal: sigue siendo un asunto de forma, no de fondo y, por ende, habría que probar agravio.
Al momento de excepcionar solicitando nulidades, deben tenerse en cuenta las reglas de segundo grado, en lo relativo a la prohibición de demandas y petitorios nuevos, a menos que sean inadmisibilidades, nulidades de fondo o cualquier otro asunto relacionado con el orden público; o bien alguna de las demandas nuevas permitidas por el artículo 464 del Código de Procedimiento Civil.
12.2 La inadmisibilidad por falta de copia certificada de la sentencia recurrida
Si bien la Suprema Corte de Justicia ha sido constante en su jurisprudencia, sosteniendo que la falta de depósito de la sentencia certificada constituye una inadmisibilidad de la apelación, lo cierto es que a nivel de cortes de apelación se ha venido rechazando dicho incidente, en el entendido de que el Código no prevé dicho requisito para la apelación, como sí lo hace la ley de casación para aquel recurso extraordinario.
Partiendo de que en virtud del artículo 40.15 de la Constitución, a nadie se le puede obligar a hacer lo que la ley no manda, parece razonable la citada postura aplicada por las cortes.
12.2 Inadmisibilidad por falta de interés
El apelante, intimante, recurrente, o como prefiera llamársele, cuando recurre debe probar el agravio que le ha provocado la sentencia de primer grado. Si dicha decisión no le es desfavorable, no habría un interés jurídico para apelar y, por consiguiente, el recurrente devendría en inadmisible en su acción recursoria.
Como se trata de una inadmisibilidad por falta de interés, que es afín con el orden público, se ha admitido que puede dicho medio ser suplido de oficio por el tribunal de la alzada, sin que sea menester que lo soliciten las partes.
13.- La acumulación de incidentes en segundo grado
La dinámica de la acumulación se lleva a cabo en segundo grado, de manera similar a la primera instancia: todo petitorio formulado previo al fondo es –en principio- acumulable. Si bien hay pedimentos que, dada su naturaleza, deberían decidirse sobre la barra, como la nulidad de un avenir, etc., lo cierto es que la usanza ha sido acumularlo todo, a fines de evitar dilaciones innecesarias, como secuela de un recurso de casación, el cual con la reforma del año 2008 cuenta con efecto suspensivo.
En el esquema del Anteproyecto del Código Procesal Civil[25], en su versión del año 2010, el exceso en el uso de la acumulación no será necesario, ya que se trata de un proceso por audiencias, el cual contempla una audiencia especial para incidentes. En efecto, según se ha juzgado, la finalidad de la acumulación es evitar que se eternicen los procesos, producto de la interposición de recursos contra cada sentencia dictada respecto de cada incidente y el consecuente pedimento de sobreseimiento, pero –como se ha visto- con el nuevo modelo procesal, hasta tanto no se resuelvan los incidentes, no podrá proseguirse con etapas posteriores: medidas, etc., es otra dinámica.
14.- Las medidas de instrucción en la fase de apelación
En vista de que como consecuencia del efecto devolutivo de la apelación -tal como tantas veces hemos estado reiterando- toda la sustanciación de la causa ha de retrotraerse a su fase inicial, las medidas de instrucción deberían ser dispuestas en grado de apelación, aunque ya se hayan celebrado en primera instancia, siempre que las circunstancias así lo recomienden.
El principio de inmediación procesal supone que los juzgadores tengan un contacto directo con la prueba. No es lo mismo leer una declaración determinada del acta de audiencia, que apreciar vivamente cada detalle en la fisonomía del deponente al momento de declarar: si está nervioso, si se muestra seguro, etc.
Atendiendo a todo lo anterior, la parte que tenga interés en que prospere alguna medida de instrucción en la fase de apelación, aunque ya se haya efectuado en primera instancia, debería insistir en el efecto devolutivo de la apelación y en el principio de inmediación procesal.
15.- Articulación de las conclusiones ante la Corte de Apelación
Al momento de pronunciar las conclusiones, las partes deben tener en cuenta, tanto el recurso como la demanda original. Si se limita a solicitar la revocación de la sentencia y no se refiere a la demanda original, las conclusiones estarían incompletas; y a su vez, si el tribunal se limita a acoger la apelación y a revocar la primera sentencia, sin referirse en cuanto a la demanda primitiva, estaría decidiendo incompleta e incorrectamente.
Sobre el efecto devolutivo de la apelación y el deber de tomar en cuenta, tanto el recurso como la demanda original, ha sido juzgado lo siguiente: “Como consecuencia de la obligación que le incumbe, de resolver acerca del proceso en las mismas condiciones que el juez a-quo, el tribunal de segundo grado no puede limitar su decisión a aclarar que ese juez decidió mal, y a desapoderarse del proceso y volverlo al mismo o a otro tribunal”[26].
15.1 Conclusiones en defecto, por falta de concluir el recurrente
Igual que en primera instancia respecto de la falta de conclusión del demandante, en apelación el recurrido tiene dos opciones ante la falta de concluir del recurrente: 1.- Pedir el descargo puro y simple del recurso y 2.- Solicitar el rechazo del recurso.
En el primer caso, esto es, el petitorio de descargo puro y simple, el recurrido está persiguiendo que el tribunal de segundo grado se abstenga de revisar los méritos del recurso. El recurrente en este caso pudiera reintroducir su acción recursoria, si es que el plazo no ha vencido. Como se ha dicho ya, el hecho de producirse un descargo no interrumpe el plazo prescriptivo del recurso de apelación; dicho plazo sigue su cómputo desde el momento de la notificación de la sentencia.
En el segundo caso, atinente al rechazo del recurso, el recurrido está invitando al tribunal a que revise el fondo. Aun cuando el recurrente no esté presente en estrados y, por tanto, no consten sus conclusiones en el acta de esa audiencia, al solicitarse el rechazo al fondo, el tribunal pudiera acoger el recurso en los términos del acto que lo ha introducido; por tanto, debe ser cuidadoso el recurrido al momento de concluir en un sentido o en otro.
El parámetro para saber cuándo pedir el descargo y cuándo el rechazo, ha de ser la condición del expediente: si éste cuenta con pruebas suficientes para acoger el recurso, debería estratégicamente el recurrente pedir el descargo: un respiro. Pero si el expediente está vacío, sin suficientes pruebas, convendría concluir al fondo, para que el asunto sea rechazado y, por tanto, constituya cosa juzgada.
Si el recurrido lo que desea es ganar tiempo a como dé lugar, parecería entonces factible pedir en todo caso, tenga o no pruebas suficientes el expediente, el descargo puro y simple; y es que haciéndolo así, provocaría que el recurrente tenga que volver a entablar su recurso y sea necesario conocerlo todo otra vez, mientras que si se pide el rechazo, aun cuando se logre que el asunto sea cosa juzgada, ya existiría una sentencia; con lo cual, solamente habría que recurrir en casación, o bien ejecutar si nadie recurre: las circunstancias y las reales pretensiones de la parte recurrida determinarán como proceder.
15.2 Conclusiones contradictorias
Si están todas las partes presentes al momento de concluir, se siguen –básicamente- las mismas reglas de primer grado, conforme a las cuales, concretamente, debe producir conclusiones primero el recurrente y luego el recurrido. Si existe un recurso incidental, la dialéctica procesal sugiere que el recurrente principal concluya sobre su recurso; el recurrido principal y recurrente incidental conteste dicho recurso principal y, a seguidas, concluya sobre su recurso incidental, para entonces luego el recurrente principal –ya conociendo las conclusiones del recurso incidental- se refiera al respecto. Sin embargo, muchas veces –de un tirón- el recurrente principal suele concluir en cuanto a ambos recursos y, de su lado, el recurrido también produce conclusiones globalmente en cuanto a todos los recursos.
15.3 Orden procesal para formular los pedimentos
En segundo grado rige el mismo orden procesal que en primera instancia: excepciones, inadmisiones, medidas de instrucción y fondo. Así, por ejemplo, si las conclusiones contienen una nulidad, una incompetencia, una inadmisibilidad, una comparecencia y un sobreseimiento, el orden sería el siguiente: 1.- La competencia, 2.- La nulidad, 3.- La inadmisibilidad, 4.- Elsobreseimiento y 5.- Lacomparecencia; y es que lo primero es saber si el tribunal tiene aptitud legal para decir el derecho (competencia), luego revisar si el acto introductivo o cualquier otra actuación adolece de algún vicio que provoque su nulidad (nulidad), para luego pasar a revisar si el recurrente es admisible en su recurso (inadmisibilidad), después comprobar si procede proseguir con el conocimiento del caso en un momento determinado (sobreseimiento), y luego entonces disponer la medida de instrucción (comparecencia), una vez saneado el proceso, para finalmente entonces conocer el fondo.
En la alzada ha sido usanza dar el citado orden a los pedimentos, aun de oficio, cuando las partes no estructuran adecuadamente sus conclusiones: en primera instancia han venido siendo más estrictos en ese orden, al punto de –por ejemplo- declarar inadmisible una excepción por haberse formulado luego de una inadmisión, que es lo que sostiene la ley.
La jurisprudencia se ha inclinado por interpretar que los tribunales lo primero que tienen que hacer al conocer un recurso de apelación, es revisar su pertinencia en el tiempo, y luego entonces proceder a revisar aspectos de competencia y demás incidentes. Sin embargo, muchas cortes de apelación ha mantenido la postura de que la competencia ha de ser en todo caso, aun en apelación, el primer aspecto a dilucidar; y es que lo que otorga “voz” al tribunal para decir cualquier cosa en derecho, incluyendo la decisión sobre la pertinencia en el tiempo del recurso, es justamente la competencia: sin “voz” no es posible hablar.
Particularmente, comulgamos con la segunda postura, en el sentido de que la competencia siempre debe decidirse primero, incluso que cualquier nulidad o que la pertinencia en el tiempo del recurso de apelación mismo, lo cual se traduciría en una inadmisibilidad por caducidad[27].
15.4 Estructuración de las conclusiones
En la práctica, los recurrentes suelen estructurar sus conclusiones de la siguiente manera: PRIMERO: declarar bueno y válido, en cuanto a la forma, el recurso de apelación tramitado mediante el Acto No. ____, instrumentado en fecha ___ por el Ministerial ____, Ordinario de _____, en contra de la sentencia No. __, dictada en fecha ____ por ___________, por haber sido incoado conforme al derecho; SEGUNDO: En cuanto al fondo, ACOGER el citado recurso y, en consecuencia, REVOCAR en todas sus partes la referida sentencia No. ___, dictada en fecha ___ por ____.; TERCERO: En cuanto a la demanda original, ACOGER la misma en los términos del acto introductivo y, en consecuencia_____________(rechazar, declararla inadmisible, etc.); CUARTO: CONDENAR a la parte recurrida al pago de las costas, a favor y provecho de ___________, quienes hicieron la afirmación de rigor.
De su lado, los recurridos acostumbran a concluir en los siguientes términos: PRIMERO: Declarar bueno y válido, en cuanto a la forma, el recurso de apelación incoado mediante el Acto No. ___, instrumentado en fecha ___ por ______, en contra de la sentencia No. ____, dictada en fecha ____ por ______; pero rechazarlo en cuanto al fondo, por improcedente, mal fundado y carente de base legal[28]; SEGUNDO: Condenar a la parte recurrente al pago de las costas procesales, a favor y provecho de ________________________, quienes hicieron la afirmación de rigor.
15.3.1 Deficiencias en la estructuración de las conclusiones
Con cierta frecuencia las conclusiones formuladas por las partes presentan serias deficiencias. Por ejemplo, se pide la revocación de la sentencia y nada se dice en torno a la demanda original. En estos casos, ha venido siendo usanza en los tribunales asumir que cuando se solicita la “revocación” de la sentencia, se está pidiendo que se acoja el acto original de la demanda, si es que ésta se rechazó en primer grado; y si se pide sólo que se rechace el recurso, ha de interpretarse que se está pidiendo que se confirme la sentencia.
La verdad es que el alcance de una solicitud de “revocación pura y simplede la sentencia” puede variar. Todo dependerá de si el recurrente ha ganado parcialmente en primer grado, ha perdido, etc. No pensamos que sea correcta esa “presunción” generalizada que hacen algunos tribunales de alzada. Lo propio ha de ser que al momento de producirse las conclusiones, el tribunal de segundo grado alerte a las partes que están incompletas sus conclusiones, a fines de que concluyan correctamente; y si no se tienen los miramientos para hacer eso en el momento mismo de la audiencia, una garante administración de justicia sugeriría reaperturar de oficio los debates, a fines de que se concluya adecuadamente, y así conste en acta al momento de producir el fallo correspondiente.
16.- La revocación y la anulación de sentencias
En segundo grado se “revoca” la sentencia cuando la misma tiene un error jurídico incurso, es decir, cuando no se aplica correctamente el derecho, en función de los hechos sometidos al escrutinio del tribunal a-quo. Por ejemplo, que se acoja un cobro de pesos cuando la factura que sirvió de base a la demanda no estaba firmada por el deudor demandado; o cuando se acoge una ejecución de contrato sin haberse probado la existencia de dicha contratación, etc. Cuando se revoca la sentencia, se produce otra decisión sustitutiva de la primera.
En otro orden, la “anulación” o “nulidad” de la sentencia ha sido reservada por la doctrina dominante, para aspectos competenciales y de violación al derecho de defensa. Así, cuando el tribunal que decide en primer grado no era competente para emitir su fallo, o bien ha fallado desconociendo el derecho de defensa de alguna de las partes, el remedio jurídico a adoptar en la alzada es la “nulidad” de dicha sentencia, no la “revocación” de la misma. Cuando se anula la sentencia, a diferencia de cuando se revoca, éste se tiene como no pronunciada; con la nulidad es como si nunca se hubiera dictado.
17.-La apelación y el Anteproyecto del Código Procesal Civil
En términos generales, como nota saliente en esta materia, destacamos que la apelación que prevé el Anteproyecto del Código Procesal Civil mantiene el modelo tradicional de apelación plena, esto es, que por su efecto devolutivo, la sustanciación de la causa se retrotrae a su fase inicial (deben escucharse de nuevo los testigos, comunicarse los documentos –opcional-, etc.; todo como si se tratase de la primera vez que se estuviese conociendo el asunto).
Así las cosas, puede decirse que el Anteproyecto ha zanjeado la discusión que en su momento existió sobre la supuesta factibilidad para la materia civil, de un recurso más limitado, tipo “mini casación”, conforme al cual la alzada se limita a verificar la correcta aplicación del derecho, pero sobre la base de los hechos previamente fijados por el juez de primera instancia. Y en caso de constatarse que el juez a-quo realizó una incorrecta valoración de la prueba y, por ende, fijó mal los hechos, lo propio es remitir el caso para un nuevo juicio ante otro tribunal de primer grado, pero diferente: en este modelo, la corte de apelación nunca fija hechos, siempre revisa el derecho en base a los hechos que acredita el juez de primera instancia”.
El modelo de apelación restringida ha sufrido serias críticas, en el sentido de que desconoce tratados supranacionales, que hablan de un recurso pleno, no parcializado.
Como es sabido, el modelo de la apelación penal es parcial: “mini casación.” Pero resulta que en esa materia los tribunales de primera instancia son colegiados, cuando se trata de infracciones que superan los dos años de pena, que son las más. Por tanto, se trata de una jurisdicción menos propensa al error, en comparación con el tribunal de primera instancia civil, que actualmente es unipersonal: tres cabezas piensan mejor que una.
Particularmente, partiendo de nuestra experiencia como abogado ayudante ante la Primera Sala de la Cámara Penal de la Corte de Apelación del Distrito Nacional, así como de juez interino ante el tribunal penal de primera instancia, en materia de Niños, Niñas y Adolescentes, que excepcionalmente conoce de las apelaciones, en materia de alimentos, contra las decisiones dictadas por los jueces de paz, podemos dar testimonio de que el modelo de apelación limitada descongestiona bastante los tribunales, pues evita que con el simple clihé de apelar: “Porque no estoy de acuerdo con la decisión”, abra toda una instancia para revisar en segundo grado una decisión que en muchos casos ha sido dictada conforme al derecho; y es que el referido modelo supone una fase previa de admisibilidad del recurso, que si no es superada, éste deviene en inadmisible, sin necesidad de abrir un juicio. Pero solamente admitiríamos, personalmente, la conveniencia de este modelo en materia civil, si se colegiase la matrícula de primera instancia civil; cosa que es muy improbable por todos estos tiempos, por razones notorias presupuestarias.
Finalmente, cabe comentar que en el Anteproyecto se mantiene la jerarquía de tribunales para conocer de la apelación: las decisiones del juzgado de paz se apelan ante primera instancia; de primera instancia ante la corte de apelación, etc. Y la apelación, como ocurre en materia penal y acontece actualmente en materia de Contredit, se gestiona es ante la secretaría del tribunal que dicta la sentencia, no como se hace actualmente, mediante un acto de emplazamiento al margen de todas las actuaciones ventiladas ante el tribunal de primer grado.
