CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL PROCEDIMIENTO INMOBILIARIO

Participación del Magistrado Yoaldo Hernández Perera. Actividad organizada por la sección de Formación Jurídica de SUPLILIBRO, diciembre 2015.

7.3 EL DEFECTO Y EL DESCARGO PURO Y SIMPLE EN LA FASE DE PRUEBAS

En su momento comentamos, al desarrollar la cuestión registral, que no puede perderse de vista, cuando vayamos a elaborar criterios en esta materia, las particularidades de cada ámbito jurídico. Por ejemplo –insistimos- aquí no procede analizar la venta, como modalidad contractual, al margen de las reglas registrales (recordemos que el registro, además de la publicidad, es constitutivo del derecho mismo. Si compras y no registras, pudiera venir otro comprador y registrar primero; entonces, en ese contexto pudieras tener el derecho –ante la instancia divina- pero no puedes hacerlo valer en la justicia de los hombres, y entonces?. Es como quien –mutatis mutandis- tiene un crédito y no lo cobra en 20 años: tiene la acreencia, pero carece del derecho de acción para reclamarlo ante los tribunales: eso y na’ es lo mismo). No se pierdan en eso, todo análisis jurídico debe ajustarse a las “reglas del juego”; de lo contrario, el discurso no sobrepasaría el ámbito de la mera retórica. Evidentemente, cada precepto que se aplique, sea de una ley, reglamento o lo que fuere, ha de resistir un test de razonabilidad, a la vista del artículo 40.15 de la Constitución, sobre la base de lo que es justo y útil; siempre vigilando celosamente la seguridad jurídica.

Pues bien, al hilo de lo anteriormente dicho, tengan en cuenta que por la aplicación combinada del principio VIII y del artículo 3 de la Ley No. 108-05, sobre Registro Inmobiliario, la regla en lo inmobiliario es que el derecho común es supletorio. Ya lo refería el veterano jurista Pedro Romero Confesor, en el prólogo de la ley anotada del Dr. Ariza, en el sentido de que es un error común de los abogados inmobiliaristas, pretender disociar esta materia del derecho común. Es que esto es, como afirma el Magistrado Segundo Monción en su valiosa obra de derecho inmobiliario, una especie de “Civil Especial”.  Por vía de consecuencia, es forzoso convenir en que los cánones del defecto y del descargo puro y simple aplican en el proceso inmobiliario y, de hecho, la práctica alecciona en el sentido de que cada día esa postura va ganando más terreno: en lo inmobiliario también hay defecto y descargo puro y simple, si el defectuante fuere el demandante.

No resiste una lectura procesal el débil argumento que promueve la idea de que no debe haber defecto en lo inmobiliario, porque la Ley No. 108-05 sostiene que las decisiones en esta materia se reputan contradictorias si la parte ha sido debidamente citada y no comparece en los términos que indica la ley. Y es que en lo civil ocurre exactamente lo mismo y nadie discute que haya defecto: las sentencias también se reputan contradictorias en las descritas circunstancias procesales. Es que el defecto no es otra cosa que la consecuencia de la incomparecencia de una parte, y punto. Incluso, hay quienes han externado el criterio –con el cual particularmente comulgo- de que pudiera de oficio el tribunal declarar el defecto, si es que no lo pidiese la parte presente.

Pues bien, al abrigo de lo expuesto hasta ahora, asumiendo como legítima la aplicabilidad del defecto y del descargo puro y simple ante la jurisdicción inmobiliaria, surge una cuestión a controvertir: ¿procedería la declaratoria de defecto en la fase de pruebas, o necesariamente debe ser en la audiencia de fondo?

Ante todo, una nota de orden, debo recordarles que el Tribunal Superior de Tierras del Departamento Central, ha sido coherente en su jurisprudencia, en el sentido de considerar que la de prueba y la de fondo son fases, no audiencias; por tanto, pudieran agotarse ambas en una sola audiencia o prorrogarse a más de dos audiencias, cuando se trate de procesos complejos, que ameriten de una sustanciación más prolongada: cada caso es cada caso. Pero volviendo al asunto dilucidado, partiendo de que la fase de pruebas no está concebida para producir conclusiones de fondo, sino para mostrar cada quien sus “armas” en el proceso, no luce –de entrada- descabellado el criterio de que el defecto, como sanción de fondo que es, solamente debe proceder en la audiencia de fondo, no en la de pruebas.  

En efecto, muchos tribunales que admiten la aplicación del defecto en materia inmobiliaria, conciben dicha “sanción” procesal solamente en la audiencia de fondo; y si el demandante no asiste –pongamos que en materia de litis de derechos registrados- se le “carga el dardo” al demandado para que cite al demandante para una próxima audiencia de fondo, previa lectura de sus pruebas (del Ddo.). Y lo peor del caso, es que no es usanza que los demandados en el descrito estadio procesal pidan el condigno defecto y el descargo puro y simple, ante la incomparecencia del interesado en el pleito, que se supone es el demandante: voluntariamente piden la fijación del fondo, ellos solitos, por Dios…

Es mi entendimiento que, ante la evidente falta de interés del demandante, por el hecho de no haber asistido a la audiencia para agotar la fase de prueba, procede en este tramo procesal la declaratoria de defecto y el consecuente descargo puro y simple, por falta de interés del demandante.

Es que no puede razonarse en esta materia, volvemos a lo mismo, como si nos encontráramos en el derecho común. Cada subsistema jurídico tiene sus particularidades. Allí sucede –y por ahí pienso que viene el tema- que las denominadas “audiencias de prueba”, celebradas para conocer medidas, no están para que las partes concluyan al fondo; y en caso de incomparecencia de alguna de las partes, ha de presumirse que no tiene interés en la medida, pero no necesariamente debe concluirse que no existe interés en el caso, propiamente. Por eso es que tradicionalmente se ha admitido en el derecho común, que a propósito de la celebración de medidas de instrucción, no procede la declaratoria de defecto contra la parte que no asista, sino que lo propio es dejar citada la parte que sí ha comparecido y dejar a su cargo – a su vez- la citación a la contra parte para una próxima audiencia. Entonces, si no va a esa otra audiencia, procedería en aquella materia el defecto.

En el derecho común las medidas de instrucción son, en principio, a pedido de partes. Excepcionalmente los tribunales pudieran ordenarlas de oficio. Pero es lógico, en ese contexto, que no proceda declarar el defecto en una audiencia para conocer medidas, ya que pudiera ser que alguna parte no tenga interés en ésta. Pero acontece que en materia inmobiliaria la fase de pruebas es consustancial al proceso. Se trata de una fase que necesariamente debe ser agotada; si el demandante no asiste a esa fase, insisto, es porque no tiene interés en el proceso. No me luce ni justo ni útil, volviendo a la razonabilidad prevista en el 40.15 de la Constitución, obligar a un demandado a que corra con los gatos de citaciones para un demandante que no asiste a la fase –obligatoria- de presentación de pruebas, que es lo que se está haciendo actualmente en muchos tribunales de tierras. El defecto en este contexto procede, así como el descargo puro y simple, y ahí quedó el expediente; su archivo es lo que sigue disponer mediante la misma decisión que declare el defecto y el descargo.

“RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA”, ACTIVIDAD ORGANIZADA POR LA UNIVERSIDAD IBEROAMERICANA (UNIBE), CELEBRADA EL DÍA 24 DE NOVIEMBRE DE 2015, EN LAS INSTALACIONES DE DICHA CASA DE ALTOS ESTUDIOS.

Participación del Magistrado Yoaldo Hernández Perera, docente en las universidades UNIBE, PUCMM y UASD, así como en la ENJ, y juez ante los tribunales de la República.

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CONTENIDO

1.-Salutación a la mesa de panelistas y al pública en general, 2.- Contextualización del tema: responsabilidad civil médica,2.1- Naturaleza contractual o extracontractual de la responsabilidad médica, 2.2 Inaplicabilidad de la noción de “actividad riesgosa” en materia contractual, 2.3 ¿Puede el consentimiento informado liberar al médico de responsabilidad?, 2.4 La “falta virtual”, en la órbita de la responsabilidad médica, 2.5La responsabilidad médica y la Ley No. 358-05, General de los Derechos del Consumidor o Usuario, 2.6 Sobre la noción de “negligencia médica”, 3.- Precisiones sobre la responsabilidad  civil médica, respecto del galeno, por la prestación de sus servicios profesionales y la responsabilidad hospitalaria, a cargo del centro asistencial de salud, 4.- Escasa reglamentación normativa en el país, de la responsabilidad civil médica y la hospitalaria, y la consecuente apertura a las elaboraciones doctrinarias y jurisprudenciales, 5.- Vistazo a las bases creadas por la jurisprudencia nacional, en materia de responsabilidad civil médica y hospitalaria, 6.- Responsabilidad patrimonial estatal, a causa de faltas cometidas por hospitales públicos, 7.-Posible inseguridad jurídica, en el marco de la responsabilidad civil médica y hospitalaria, considerando la variación de criterios de los tribunales y el carácter no vinculante de los conceptos de doctrina y de la jurisprudencia ordinaria, 8.- Relevancia de la actividad probatoria, en general, y particularmente en la órbita de la responsabilidad civil médica, 9.- Incidencia de la naturaleza de la obligación del galeno en la actividad probatoria, 9.1 Ámbitos de la actividad probatoria, 9.2.- Liquidación por estado de los daños y perjuicios, 10.- Cierre conceptual del expositor.

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1.-Salutación a la mesa de panelistas y al pública en general

Muy buenas tardes. Es un lujo para nosotros participar en esta actividad celebrada en un auditorio como este, con selectas personas en el público (profesores, estudiantes, litigantes, jueces, etc.) y, sobre todo, el compartir la mesa principal con profesionales expertos en la materia, acreedores de todo nuestro respeto y admiración: el Dr. Jorge A. Subero Isa, el Magistrado Justiniano Montero y el Dr. José B. Pérez Gómez. Muy complacido por la invitación.

 Dios mediante, en el día de hoy agotaremos una jornada provechosa, sometiendo al escrutinio de ustedes una serie de ideas concebidas por nosotros, en función de los preceptos normativos aplicables, debidamente complementados por la doctrina y la jurisprudencia, a la vista de las casuísticas que cotidianamente se presentan ante los tribunales de la República, respecto de la responsabilidad civil médica y hospitalaria.

Nuestra intervención en este panel, vale precisar, gira en torno a la “actividad probatoria en materia de responsabilidad civil médica”. Sin embargo, tomando en consideración que nos ha correspondido la delicada responsabilidad de iniciar la ponencias, resulta de rigor –pues- que nos detengamos, brevemente, a poner en perspectiva el tema central relativo a la responsabilidad civil médica, cuidando no intervenir en el terreno de otros panelistas, para a partir de ahí adentrarnos, propiamente, a la cuestión probatoria. 

En ese orden de ideas, grosso modo, nuestra exposición  versará sobre la conceptualización de la responsabilidad médica, enfocada a la realidad dominicana; la referencia del marco normativo de este sistema de responsabilidad civil; unas breves acotaciones sobre relevantes precedentes jurisprudenciales, para finalmente aterrizar con el asunto probatorio en estos procesos, atendiendo a las particularidades de cada casuística.     

 2.- Contextualización del tema: responsabilidad civil médica

Diferente a lo que sucede en otros subsistemas jurídicos, como el penal, en que las infracciones deben estar previamente concebidas por el legislador para contar con aplicabilidad (robo, estafa, abuso de confianza, etc.), o en lo tributario, que –por igual- requiere un previo establecimiento de cada tipo de impuesto (ITBIS, etc.), con una marcada incidencia del principio de legalidad, en materia de responsabilidad civil, en cambio, el artículo 1382 del Código Civil es abierto: “cualquier hecho del hombre”; sin una previa definición por parte del legislador, “cualquier hecho del hombre” que cause a otro un perjuicio, debe aquel que lo ha cometido indemnizar a la parte afectada.

Al hilo de lo precedentemente expuesto, ha de convenirse que si el médico comete un hecho que genera un perjuicio al paciente[1] como secuela de la prestación de sus servicios, dicho profesional de la salud ha de ver comprometida su responsabilidad civil. Y no ociosamente hemos expresado: “un hecho que genera un perjuicio al paciente”, en vez de mencionar la “falta”, que es el elemento tradicionalmente preponderante en nuestro régimen de responsabilidad civil. Hemos tenido el cuidado de referir un “hecho generador del daño”, puesto que la tendencia es hacia la “objetivización” de la responsabilidad civil, presumiendo la falta e inclinándose hacia la indemnización a favor de la víctima.

En efecto, en el moderno Derecho de Daños, diferente a la convencional responsabilidad civil, se tiende a importantizar la obligación de reparar a cargo del agente faltivo, antes que la determinación de la falta, como elemento constitutivo de la responsabilidad civil. La proyección es dar cabida a la reparación, más que a la responsabilización, propiamente. Poco importa, en una aplicación a ultranza de la referida tendencia, que el médico haya incurrido en falta o no; por la sola circunstancia de provocar el hecho generador del daño, la falta ha de presuponerse y, por ende, nace –ipso facto- la obligación de reparación a su cargo, a favor de la víctima[2].

Mientras en la época agrícola la teoría de la falta[3] rindió sus frutos y, a su vez, en la época industrial la responsabilidad civil por las cosas inanimadas cumplió su objetivo, con el avance de la tecnología y de la biociencia, el moderno Derecho de Daños prevé la noción de “actividad riesgosa”, capaz de generar el “hecho generador del daño”, el cual da lugar a una responsabilidad civil objetiva. Ya no se habla de “cosa inanimada”, es de “hecho generador”, en el marco de las denominadas “actividades riesgosas”. Y como se ha venido comentando, toda actividad riesgosa que produzca un hecho generador de un daño da lugar a una responsabilidad objetiva, conforme a la cual la falta se presupone. Todo para favorecer a la víctima: al margen de quién tuvo la culpa, si la víctima ha sufrido un daño, deben crearse las condiciones jurídicas para que éste (daño) sea eficazmente reparado[4].

El connotado tratadista Javier Tamayo Jaramillo, encuadra la actividad médica dentro de las actividades riesgosas capaces de generar responsabilidad civil objetiva, al tenor del moderno Derecho de Daños. 

La noción de “actividad riesgosa”, hay que admitir, es muy abstracta. Por consiguiente, la doctrina y la jurisprudencia, sobre todo a nivel comparado, han tenido a su cargo la labor de establecer los cimientos básicos de dicho concepto jurídico.

Concretamente, debe entenderse por actividad riesgosa toda aquella que, dada su naturaleza, suponga un riesgo muy marcado para las personas. Tal es el caso de, además de la actividad médica, la conducción de vehículos de motor; y es que la sola circunstancia de transitar por la vía pública, máxime en un medio tan caótico como el nuestro, supone un riesgo, tanto para el conductor como para terceras personas.

En conclusión, cada abogado deberá emplearse a fondo en cada caso que ventile, a fines de persuadir al tribunal en el orden de que la actividad en cuestión debe ser considerada como una actividad riesgosa, de conformidad con el moderno Derecho de Daños. No existe un elenco de situaciones que deban ser catalogadas como tal, por tanto, los tribunales deberán motivar adecuadamente sus decisiones al respecto, sea admitiendo un caso como riesgoso o rechazando la aplicación de dicha noción.

2.1- Naturaleza contractual o extracontractual de la responsabilidad médica

Tradicionalmente, se ha juzgado que la responsabilidad médica es de naturaleza contractual, ya que –en estricto rigor jurídico- el paciente suscribe con el médico un contrato de prestación de servicios, en este caso de salud. Sin embargo, la jurisprudencia local más reciente ha tenido ocasión de aclarar que pudieran producirse en el ámbito de la responsabilidad médica, tanto una responsabilidad contractual como una extracontractual; esto así, dependiendo de si el “hecho dañoso” deriva directamente del contrato de prestación de servicios de salud, o si no nace directamente de él[5].

2.2 Inaplicabilidad de la noción de “actividad riesgosa” en materia contractual

Según la doctrina más depurada, el concepto de “actividad riesgosa” carece de aplicación cuando la fuente de la obligación es contractual. Se supone que las partes, al tenor del artículo 1134 del C.C., definen sus obligaciones y las consecuencias por el incumplimiento de ellas. Por consiguiente, resulta insostenible la objetivización de una responsabilidad basada en un precepto contractual, claramente establecido por las partes[6].

2.3 ¿Puede el consentimiento informado liberar al médico de responsabilidad?

En sí, el consentimiento informado no es otra cosa que la aquiescencia que hace el paciente a que el médico preste sus servicios a su favor, previa información por parte del galeno del procedimiento a seguir y las posibles consecuencias y riesgos.

La ley general de salud sugiere que el consentimiento informado se haga por escrito. Sin embargo, en caso de no existir un escrito contentivo de dicho consentimiento, se ha interpretado que el mismo pudiera ser probado por cualquier medio tendente a acreditar la situación de que el paciente ha dado su consentimiento a la prestación de los servicios del médico en cuestión; máxime cuando se trata de un aspecto nocontrovertido[7] en un juicio por responsabilidad médica.   

Pero además, partiendo de que –a diferencia de lo que algunos han pretendido negar categóricamente- no es descabellado retener una relación de “prestador de servicios/usuario”[8], respecto del médico y su paciente, pudiera invocarse la Ley No. 358-05 para justificar que el consentimiento informado esté en todo caso por escrito y con letras legibles, explicando al paciente de lo que se trata la intervención y, a su vez, haciendo constar el visto bueno del paciente al tratamiento o intervención médica.

En definitiva, el hecho de que el paciente haya consentido en que el galeno preste sus servicios, no debe tenerse como una eximente de responsabilidad. Tantas veces como se retenga un “hecho dañoso” como secuela de la prestación de los servicios de salud, tantas veces que debe abrirse la posibilidad de retener una responsabilidad civil en contra del médico, previa determinación de un daño sufrido por el paciente y de la causalidad entre el hecho dañoso y dicho daño a la víctima (paciente).

Sobre el consentimiento informado, ha sido recientemente juzgado por el órgano de la salas reunidas de la Suprema Corte de Justicia[9], que se trata dicho trámite (consentimiento informado) de un elemento consustancia de la lex artis; que para que dicho consentimiento sea realmente “informado” debe el médico explicar al pacientes las consecuencias más relevantes de la intervención o tratamiento; las secuelas más relevantes, pues es obvio que en medicina nada es exacto, y no resulta razonable exigir que se dé cada posible secuela: con que se pruebe que se informó lo más relevante, se cubre esta obligación.

En esta sentencia del órgano de las cámaras reunidas de la Suprema Corte de Justica, se estableció que la información que debe rendir el médico con ocasión de un trámite de consentimiento informado, es de resultado; por tanto, debe el médico probar que ha sido diligente en ofrecer tal información a su paciente.

Según el comentado precedente, aun cuando el médico no incurra en una mala práctica –per se- en la prestación de su servicios técnico/profesional, si no ofrece una adecuada información sobre los posibles riesgos respecto de la intervención, pudiera ver comprometida su responsabilidad. En efecto, por la circunstancia del médico, en el caso concreto, no advertir a su paciente que debía intervenirse rápidamente en los ojos, a causa de una catarata que padecía, dicho paciente viajó al interior provocando daños mayores a su ojo; lo cual –a juicio de nuestra máxima instancia judicial- pudo evitarse con una adecuada información.

En nuestro concepto, la SCJ reconoció en el precedente comentado la relación “usuario/prestador de servicios”, a la vista de la Ley No. 358-05, al sostener que todo “usuario” de servicios tiene derecho a recibir una información adecuada, en este caso refiriéndose a la información propia del consentimiento informado.

2.4 La “falta virtual”, en la órbita de la responsabilidad médica

Pretorianamente, porque es creación de la doctrina y de la jurisprudencia, no del legislador, se ha concebido la denominada “falta virtual”[10]. Se trata de –concretamente- una falta que se configura sobre la base del conocimiento que un médico se supone debe tener por su sola condición de profesional de la salud. Por ejemplo, ha de asumirse que todo médico debe identificar cuándo una gasa está en buen estado y cuándo está usada o no apta por cualquier otra circunstancia. Si un médico causa una infección al paciente en una herida por usar una gasa contaminada, pudiera invocarse la consabida “falta virtual” para retener responsabilidad contra el médico: se supone que todo médico deber seguir un mínimo protocolo para distinguir cuándo una gasa está higiénica, en condiciones; hasta el color, si está amarillenta o blanca, para saber si puede utilizarse o no, es un indicador válido para una persona con experiencia en el área, por citar sólo un caso. 

En cuanto a la inquietud externada por el participante del público, médico, en el sentido de saber si por  aplicación de la noción de la “falta virtual”, él pudiera responsabilizarse por indicar una medicina que esté dañada, cuando él no es el fabricante; partiendo de que –según hemos dicho al explicar la falta virtual- debería saber, por su experiencia y conocimientos científicos, que tal medicamento no estaba apto para su suministro, tenemos a bien apuntar que el doctrinario colombiano Javier Tamayo Jaramillo, cuando trabaja el tema de los estudios de laboratorios, en el marco de la responsabilidad médica, sostiene que cuando el galeno participa directamente en la elaboración de la medicina, o cuando es él directamente quien lo suministra al paciente (una muestra que tenga a mano, por ejemplo), nace sobre él una responsabilidad, ya que debió tomar los miramientos de lugar para revisar que todo esté en orden.

Por otro lado, cuando el médico se ha limitado a recetar una marca determinada, pero no adopta una participación directa con la elaboración del producto, ni lo suministra directamente, no habría responsabilidad. Sin embargo, en el contexto de que el médico pruebe que todas las condiciones estaban dadas para suponer que el producto estaba apto y, no obstante, no lo estaba, pudiera descargarse: nadie está obligado a saber más allá de lo que las circunstancias permitan en un momento concreto. Pero para ello debería probarse dicha situación de que en razonable apariencia todo estaba bien.

Por ejemplo, la situación en que el médico dé al paciente una muestra que le hizo llegar un visitador a médico por encargo de un laboratorio; producto este que presenta una fecha de vencimiento que no ha llegado, y el frasco no evidencia ninguna alteración ni nada, pero de todos modos resulta que está dañada la medicina. En ese caso, o en cualquier otro análogo, es obvio que no procedería retener responsabilidad contra el galeno.

2.5La responsabilidad médica y la Ley No. 358-05, General de los Derechos del Consumidor o Usuario

La Ley No. 358-05, General de los Derechos del Consumidor y Usuario, se ha venido invocando recurrentemente en los últimos tiempos, en materia de responsabilidad médica y hospitalaria. Esto así, arguyendo que entre el médico, el centro de salud y los pacientes se caracteriza la relación de “prestador de servicios/usuario”.

A diferencia de lo que han interpretado algunos distinguidos juristas, es nuestro entendimiento que la invocación de la relación “prestador de servicios/usuarios” en el contexto analizado, no es descabellada y, consecuencialmente, bien procede el paciente que canalice su demanda en responsabilidad médica conforme al sistema de la consabida Ley No. 358-05. Es que la ley no distingue al momento de sostener en el art. 102 que toda prestación de servicios genera responsabilidad, incluso objetiva. Pero además, a la vista del artículo 40.15 de la Constitución, donde la ley no distingue, no debe hacerlo el hombre; con lo cual, si bien el origen de la protección del consumidor se corresponden con el ámbito comercial, lo cierto es que se ha venido extendiendo al campo de prestación de servicios, genéricamente. Basta tener un elemental dominio de la materia relativa a los derechos del consumidor para concluir que es así: hoy este sistema comprende todo tipo de prestación de servicios a favor de los usuarios, a la par con los consumidores.

Se ha insistido en que la materia de transporte aéreo y de la salud han de quedar fuera del radio de aplicación de la Ley No. 358-05, volvemos al inicio de mis palabras: esa es otra conjetura más que, por ende, no es vinculante; cada tribunal habrá de forjar su criterio sobre el particular. Particularmente, estimamos que para excluir esta materia debería una normativa sostenerlo taxativamente; de lo contrario –insistimos- donde la ley no distingue, no debe distinguir el hombre, y la Ley No. 358-05 es genérica al regular todo tipo de prestación de servicios, sin exclusiones expresas.

Se trata de un sistema (Ley No. 358-05) que prevé muchas ventajas a los usuarios y consumidores[11], por lo que, evidentemente, resulta estratégico hacer uso de esta normativa para avalar las demandas que entablan los pacientes en materia de responsabilidad civil médica.

Tanto es así, que existe una tendencia –afortunadamente minoritaria- que aboga por objetivizar en todas las circunstancias la responsabilidad de los médicos, en el entendido de que la medicina es una profesión cuyo ejercicio requiere de un título universitario, y la consabida Ley No. 358-05 presupone la falta en estos casos. Así, según este criterio, los pacientes o familiares que demanden en esta materia estarían exentos de probar la falta del médico; bastaría –pues- con acreditar el daño sufrido y la existencia de un hecho dañoso nacido de la prestación de los servicios del demandado (galeno).

Particularmente, consideramos insostenible la postura referida ut supra; y es que la actividad médica, tal como retomaremos más adelante, es esencialmente peligrosa; el riesgo es muy marcado. Si admitimos que en todo caso la falta de los médicos está implícita, más que favorecer a la víctima (paciente), estaríamos causándole un mal mayor, ya que ello supondría que los galenos teman de asistir a pacientes en delicado estado de salud, para evitar eventuales demandas, que es justamente lo que hemos venido observando en los últimos tiempos. 

2.6 Sobre la noción de “negligencia médica”

Es propicia la ocasión para preguntarnos, qué es “negligencia médica”, en el marco de la responsabilidad civil objeto de estudio? En honor a la verdad, se trata de una noción muy abstracta, y eso da lugar a muchas conjeturas, sea para ampliar o restringir el verdadero alcance de este concepto.

Han sido la doctrina y la jurisprudencia las que se han ocupa de conceptualizar sobre este punto, concluyendo que, jurídicamente, por “negligencia médica” debe entenderse todo acto mal realizado por parte del proveedor de asistencia de salud, que se desvía de los estándares aceptados en la comunidad médica y que causa alguna lesión al paciente. Como puede apreciarse, tal como hemos comentado anteriormente, se trata de una materia muy técnica: ¿cómo saber que un acto médico ha sido mal realizado? ¿Cómo identificar cuando una intervención determinada del galeno se ha desviado de los estándares aceptados en la comunidad médica? Definitivamente, la respuesta es que las experticias son de trascendental importancia para establecer con base que un acto médico en concreto ha sido llevado a cabo con negligencia.

Recuerdo el comentario de un amigo médico, que luego estudió derecho, haciendo un símil entre el cuerpo humano y las páginas de un libro que se pegan con una gota de café derramada. Esto así, en el contexto de que cuando se derrama una gota de café, con el azúcar, forma una especie de pegamento que provoca que las paginas de un libro al juntarse de peguen. Por más cuidadoso que seamos, nunca las letras de cada páginas quedarán nítidas como estaban antes de que se pegaran. Insistía que lo propio ocurría con el cuerpo humano, ya que por determinadas situaciones pudiera ser que dos órganos del cuerpo tuvieran algún tipo de adherencia, y como secuela de ello se provoque algún dolor, pero que eso no debería ser considerado jurídicamente como una “negligencia médica”; insistía en que esto es una consecuencia normal de una intervención de esta naturaleza.

Siempre es positivo, al momento de razonar jurídicamente en esta materia, con un matiz tan técnico, contar con datos científicos suficientes para, con base, identificar cuándo verdaderamente el acto médico criticado ha de tenerse como negligente y cuándo no. En nuestro concepto, el ejemplo del médico amigo alecciona bastante en este sentido.

3.- Precisiones sobre la responsabilidad  civil médica, respecto del galeno, por la prestación de sus servicios profesionales y la responsabilidad hospitalaria, a cargo del centro asistencial de salud

No deben confundirse la responsabilidad que asume, personalmente, el médico que presta sus servicios y la responsabilidad a cargo del centro asistencial de salud. La primera nace como secuela de la intervención per se del galeno (una intervención quirúrgica, etc.), en tanto que la segunda es producto de algún hecho dañoso derivado del centro asistencial mismo; como sería el caso de no seguir el protocolo de higiene en el quirófano, provocando la adquisición de una bacteria del paciente, etc.

Suele invocarse la relación de comitencia entre el centro de asistencia de salud y el médico. Sin embargo, la Suprema Corte de Justicia ha tenido ocasión, tal como retomaremos más adelante, de aclarar mediante su jurisprudencia, que jurídicamente no se caracteriza la relación de comitente/prepose en el contexto estudiado.

En efecto, ha sido juzgado que los médicos son independientes en la prestación de sus servicios profesionales; que no existe ninguna dependencia de ellos respecto del centro de salud, por lo que no procede retener la calidad de comitente de dicha institución en relación a su paciente. No obstante, mediante jurisprudencia posterior, nuestra máxima instancia judicial aclaró que cuando el personal que asiste al paciente es proveído por el centro, como ocurre en las unidades de emergencia, sí debe retenerse responsabilidad hospitalaria, de manera solidaria,  con cada personal de la medicina que participe.

 4.- Escasa reglamentación normativa en el país, de la responsabilidad civil médica y la hospitalaria, y la consecuente apertura a las elaboraciones doctrinarias y jurisprudenciales

A diferencia de otras naciones, como Colombia, que tiene debidamente reglamentada la responsabilidad civil médica, contractual y extracontractual, en la República Dominicana este sistema de responsabilidad se rige –básicamente- por los principios generales de la responsabilidad civil, aunado a algunas legislaciones como la de salud, la del consumidor, etcétera. Pero –insistimos- no existe un apartado legal que taxativa y pormenorizadamente rija el tipo de responsabilidad civil objeto de estudio.

La escasa regulación normativa aludida precedentemente, ha provocado que en esta materia la doctrina y la jurisprudencia tengan un papel estelar. En efecto, la objetivización de la responsabilidad médica no es una cuestión legal, propiamente; se trata de interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales que, en estricto rigor jurídico, como sabemos, no son vinculantes.

No debe perderse de vista que, actualmente, todo lo atinente al Derecho de Daños, pudiera aplicar e invocarse en casos concretos, pero no se trata de un asunto del derecho positivo. Reiteramos que el Código Civil prevé, al día de hoy, la teoría de la falta y, por tanto, salvas expresas excepciones, para fundar la procedencia de todo tipo de responsabilidad civil, según la ley vigente, han de concurrir los tres elementos esenciales de la falta, el daño y el nexo causal de éstos.

En esa tesitura, los letrados que defiendan al paciente, deben aferrarse al derecho comparado como fuente obligada del derecho del siglo XXI[12], que es un razonamiento válido. En cambio, el defensor del médico o del centro de salud, para descartar una responsabilidad objetiva en contra de su cliente, lo cual dificulta la actividad probatoria, ya que cuando la responsabilidad es objetiva la falta se presupone, debe insistir en que el derecho comparado no vincula, ni la doctrina, ni la jurisprudencia. Conviene en este contexto hacer acopio de la esencia de la Escuela Positivista[13] y apostar a la idea de que el derecho vinculante es el que esté en las leyes, incluyendo el Código Civil. Y que dicha codificación no objetiviza en ningún momento la responsabilidad de los médicos.

En definitiva, actualmente la responsabilidad médica se aplica cotidianamente ante los tribunales de derecho común, en función de los principios instituidos en el artículo 1382 del Código Civil, que es el eje que soporta nuestro sistema de responsabilidad civil; el artículo 1383, que prevé la responsabilidad cuasidelictual, y el artículo 1146 del mismo cuerpo legal, sobre responsabilidad contractual[14].

En el ámbito penal, suele tramitarse la responsabilidad médica, bajo la fisonomía de golpes y heridas involuntarios y de homicidio involuntario, a la vista de los artículos 319 y 320 del todavía vigente Código Penal[15]. Perfectamente, pudiera la víctima (paciente o familiares) constituirse en actor civil, a la vista del artículo 50 del reformado Código Procesal Penal, a fines de llevar la acción civil accesoria a la penal, y con ello ganar tiempo, evitando que sea sobreseído el aspecto civil, por aplicación de la máxima que reza: “Lo penal mantiene lo civil en estado”.

No obstante, las máximas de experiencia aleccionan en el sentido de que la mayor parte de las víctimas optan por seguir los casos de responsabilidad civil médica por la vía civil, a fines de recibir la indemnización de rigor, antes que perseguir penas, propiamente: prisión o multa, en sede represiva.   

5.- Vistazo a las bases creadas por la jurisprudencia nacional, en materia de responsabilidad civil médica y hospitalaria

Concretamente, la jurisprudencia nacional, nutriéndose –a su vez- de la jurisprudencia del país originario de nuestro derecho, ha creado las siguientes bases  elementales de la responsabilidad civil médica en nuestro ordenamiento:

1.- Se trata de una responsabilidad contractual, pues el hecho de acudir a un centro a recibir atenciones médicas presupone la suscripción de un contrato de servicios de salud.

2.- Puede, a la par con la contractual, verificarse una responsabilidad extracontractual del médico, siempre que la obligación no derive directamente de alguna obligación nacida del contrato de servicios.

3.- No hace falta probar la intención para caracterizar una “mala práctica médica”; basta con que se pruebe el acto o la omisión que ha causado el perjuicio al paciente y la responsabilidad del galeno respecto de dicho acto u omisión dañosa.

4.- No hay relación de comitencia entre el médico y el centro asistencial de salud, en el entendido de que el primero ejerce su profesión sin recibir directriz alguna del segundo.

5.- Cuando el centro asistencial de salud facilita el personal paramédico, como es el caso del área de “emergencias”, en caso de producirse algún “hecho dañoso”, el centro asistencial de salud sí pudiera comprometer su responsabilidad conjuntamente con el profesional de la medicina que comprometa, a su vez, su responsabilidad personal, como secuela de la prestación defectuosa de su servicio. 

6.- En materia de cirugía estética pudieran nacer obligaciones contractuales y extracontractuales. Asimismo, pudieran configurarse obligaciones de medio y obligaciones de resultado. No es correcto generalizar en esta materia, sosteniendo que siempre las obligaciones son de resultado, ni que siempre son contractuales.

7.- Cuando las obligaciones asumidas por el médico sean de medios; o sea, que hay un factor aleatorio presente, que impide que se asegure un desenlace concreto, el fardo de la prueba para acreditar una “mala práctica” recae en el paciente. Si la obligación es de resultado, el fardo de la prueba recae sobre el médico, en el sentido de establecer que hizo todo lo profesional y humanamente posible por evitar el hecho dañoso denunciado.

8.- El consentimiento informado debe constar claramente por escrito, y para que dicho consentimiento sea realmente “informado”, debe el médico informar a su paciente acerca de las consecuencias más relevantes de la intervención o tratamiento.

9.- La obligación de suministrar una información adecuada al paciente, por parte del médico, es de resultado; por tanto, el fardo de la prueba recae sobre éste último (médico) para acreditar que fue diligente en ofrecer una buena información.

10.- El hecho del médico no dar a su paciente una información pertinente, en el contexto del consentimiento informado, pudiera comprometer su responsabilidad (del médico), aunque no haya incurrido en una mala práctica, per se, durante la prestación de sus servicios profesionales.

Como puede advertirse, la Suprema Corte de Justicia ha tenido ocasión de referirse respecto de la responsabilidad médica en diversos sentidos. En esta parte, vamos a retomar el precedente referido, correspondiente a las cirugías estéticas o plásticas, para luego pasar a revisar por separado otros precedentes de interés.

En efecto, en el ámbito de las cirugías estéticas o plásticas, la Suprema Corte de Justicia, tal como hemos adelantado, ha fijado el siguiente criterio en torno a las obligaciones que asume el galeno frente a su paciente por efecto de un contrato de cirugía estética, a saber: “a) la obligación de practicarle la cirugía contratada, en la época convenida y conforme a los criterios acordados, la ética profesional y los avances de la ciencia, a fin de lograr el resultado estético prometido; b) la de informar previamente al paciente sobre los riesgos del procedimiento y de obtener su consentimiento previo; c) la de vigilar el estado del paciente antes, durante y después de la operación, con el fin de controlar su estado físico, su recuperación y detectar cualquier circunstancia adversa; d) la de utilizar todos sus conocimientos y experiencia para brindarle las atenciones y cuidados accesorios necesarios para el buen desarrollo del proceso y, e) cualquier otra obligación inherente al ejercicio de su profesión y a la realización del acto médico en cuestión, aún cuando no se haya convenido expresamente”[16].

Respecto a la naturaleza, de medio o de resultado, de las obligaciones surgidas a cargo del galeno frente a su paciente y la consecuente actividad probatoria, en el contexto del fardo probatorio, en materia de cirugías estéticas, extensivo a cualquier otro ámbito de la responsabilidad médica, ha sido juzgado: “el grado de compromiso asumido por el cirujano estético respecto de cada una de las obligaciones mencionadas es variable, es decir, mientras que en algunos casos se trata de obligaciones de medios, en otros se trata de obligaciones de resultado; que, en esta materia, en ausencia de convención expresa sobre la naturaleza o el grado de compromiso de una obligación específica, es posible determinar razonablemente si una obligación es de medios o de resultados atendiendo al carácter aleatorio del resultado pretendido, es decir, si el resultado pretendido por el acreedor es aleatorio y el deudor con su prudencia y diligencia no puede garantizar la obtención de un resultado específico; se trata de una obligación de medios, en cambio, si el deudor está en la capacidad o debe estar en la capacidad de obtener siempre el beneficio perseguido por el acreedor, en el orden normal de las cosas y salvo la intervención de una causa extraña, es preciso reconocer que se trata de una obligación de resultados; que, como ya ha sido reconocido por la doctrina y la jurisprudencia, la importancia de la referida distinción radica en que cuando se trata de una obligación de medios, si el deudor no logra el resultado deseado, este solo compromete su responsabilidad si se demuestra que ha cometido una falta y que dicha falta ha sido la causante del daño, mientras que si se trata de una obligación de resultados, el deudor solo compromete su responsabilidad desde el momento en que no ha obtenido el resultado prometido, sin necesidad de que se pruebe que ha cometido falta alguna, caso en el cual solo podrá liberarse de su responsabilidad demostrando la intervención de una causa imprevisible e irresistible ajena a su voluntad”[17].

Por otro lado, sobre el alcance de las obligaciones del médico estético frente a su paciente, en la órbita de la cirugía estética, se ha decidido lo siguiente: “ (…) que, ciertamente, la jurisprudencia francesa ha admitido que el cirujano estético asume una obligación de resultados en relación al resultado plástico o geométrico prometido; que, sin embargo, debe precisarse que esto se refiere solamente a la forma física que el cirujano ha prometido obtener con la intervención y que no pueden englobarse bajo este concepto todas las obligaciones que nacen del contrato de cirugía estética a cargo del médico; que, por tratarse en este caso de una mastopexia, está claro que la obligación de obtener un resultado estético, asumida por el demandado, se limitaba a la realización de los procedimientos quirúrgicos necesarios conforme a los avances de la ciencia médica y la ética profesional para lograr el levantamiento de mamas prometido; que según consta en la sentencia impugnada y los documentos a que ella hace referencia, las complicaciones que la paciente presentó luego a la cirugía, las cuales le causaron la pérdida del pezón y la aureola izquierda, se debieron a la necrosis del tejido; que, es evidente que la ocurrencia de dicha complicación no está vinculada a la obligación descrita anteriormente, ya que su aparición no implica necesariamente que el cirujano plástico no haya realizado el levantamiento de mamas prometido y, muy por el contrario, el estudio del documento contentivo del consentimiento para la cirugía estética otorgado previamente por la recurrida y que se describe en la sentencia impugnada, pone de manifiesto que la necrosis total o parcial del tejido manipulado, constituía uno de los riesgos de dicha intervención, al cual decidió someterse voluntariamente; que, si bien es cierto que la necrosis del tejido manipulado posterior a la cirugía constituye un daño colateral del procedimiento efectuado, que el cirujano está obligado a tratar de impedir, su prevención no depende exclusivamente de la actuación de este profesional y en ella pueden intervenir múltiples causas, incluidas la conducta misma de la paciente y su condición física; que, en consecuencia, contrario a lo erróneamente expuesto por la corte a-qua, el daño cuya reparación se reclamó no podía tener su origen en el incumplimiento de la obligación de obtener un resultado estético asumido por el cirujano plástico y, por lo tanto, su responsabilidad médica solo podía verse comprometida por este hecho, ante la prueba de que fue ocasionado por una negligencia o imprudencia suya (…)”[18].

 6.- Responsabilidad estatal, a causa de faltas cometidas por hospitales públicos

Aunque no de manera pacífica, se ha interpretado que cuando los reclamos envuelvan fondos públicos, como ocurriría si se demanda a un hospital público por alguna situación dañosa con ocasión de la prestación de servicios de salud, el tribunal competente sería el Superior Administrativo, ya que se trataría ahí del patrimonio del Estado. En cambio, si el demandado es un médico, personalmente, respecto de un patrimonio particular, el tribunal a apoderar sería el de derecho común.

Suele verse este asunto como algo sistémico; por tanto, si se demanda conjuntamente al médico y al hospital público, la mayoría se ha inclinado por retener la competencia del TSA: en definitiva, se estaría reclamando al aparato estatal.

En otras legislaciones se habla de responsabilidad “orgánica”, al referirse a la responsabilidad de los hospitales públicos, que es disociable de la responsabilidad estatal. Incluso, se le ha dado una connotación objetiva, presumiendo la falta del centro público. Esto último pudiera generar el impasse, en el sentido de que las personas prefieran intervenir a un paciente grave en un hospital público, partiendo de que esta responsabilidad sería siempre objetiva y, por tanto, no habría que probar la falta, como sucede en materia de clínicas privadas.

Pero ya sobre la naturaleza contractual o extracontractual de estos servicios brindados por hospitales públicos; las denominadas infecciones nosocomiales, que son aquellas que –concretamente- se adquieren en el centro; la naturaleza de las obligaciones asumidas en este campo y demás, serán tratados a mayor profundidad por el próximo panelista, por lo que no quisiéramos invadir el contenido de su exposición. Por lo pronto, retengamos la idea de que cuando se trata de hospitales públicos, hay ciertas particularidades que deben tomarse en cuenta, en términos jurídicos. 

 7.-Posible inseguridad jurídica, en el marco de la responsabilidad civil médica y hospitalaria, considerando la variación de criterios de los tribunales y el carácter no vinculante de los conceptos de doctrina y de la jurisprudencia ordinaria

Como se ha adelantado, el hecho de que no exista en nuestro país una reglamentación pormenorizada de la responsabilidad civil médica, ha dado lugar a que para solucionar estos casos los tribunales hagan acopio de diversos criterios doctrinales, nacionales y extranjeros, así como de diferentes precedente jurisprudenciales, a nivel doméstico y comparado.

No necesariamente coinciden todos los criterios doctrinales, ni mucho menos los jurisprudenciales. Sin dudas, esta situación crea una inseguridad jurídica: hay una discrecionalidad muy amplia para los tribunales en estos momentos. La interpretación judicial siempre es positiva, el inconveniente surge cuando la normativa es tan precaria: no es lo mismo interpretar a partir de una legislación que se basta a sí misma, a interpretar empleando principios, legislaciones y decisiones extranjeras y no vinculantes.

 En ese sentido, es nuestro entendimiento que, si bien la jurisprudencia ordinaria no es vinculante, deberían los tribunales hacer acopio de ella para contribuir a la unidad de criterios y, consiguientemente, a la seguridad jurídica. Después de todo,  es innegable que la jurisprudencia constituye la fuente viva del derecho.   

 8.- Relevancia de la actividad probatoria, en general, y particularmente en la órbita de la responsabilidad civil médica

Es bien conocido por todo jurista que en derecho “alegar no es probar”. En efecto, el principio general de la prueba en materia civil está instituido en el artículo 1315 del Código Civil, conforme al cual –en suma- todo el que alegue un hecho en justicia debe probar la existencia del mismo y, a su vez, todo el que pretenda estar liberado de una obligación reclamada, debe probar el acto o el hecho jurídico que le libere de ésta.

Decían los romanos: “Da mihi factum, dabo tibi ius”, esto es: “dame los hechos, que yo te doy el derecho”. La actividad probatoria es esencial para que prosperen las pretensiones esgrimidas en justicia, en cualquier materia en que nos encontremos: no basta tener la razón, hay que crear las condiciones jurídicas para hacerla valer; y ello solamente se consigue probando cada aspecto argüido.

Por regla general, para llevar a cabo una eficaz actividad probatoria se requiere identificar –de entrada- la naturaleza del objeto juzgado, esto es, si se trata de un acto jurídico[19] o de un hecho jurídico[20]. Cuando el asunto verse sobre un acto jurídico, como sabemos, el sistema de valoración probatoria que rige es el de la axiología legal o prueba tasada, conforme al cual prima la prueba por escrito. Pero cuando de lo que se trate sea de un hecho jurídico, el cual –a diferencia de los actos- se presenta súbitamente, sin que la parte convenga en ello (accidente, etc.), el sistema que aplica es el de la axiología racional, conforme al cual los juzgadores son soberanos en conferir a cada elemento de convicción el peso que estimen de lugar. 

En el caso particular de la responsabilidad civil médica, se pone de relieve que aquella idea de que “los jueces son peritos de peritos”, es una verdadera falacia. Se trata de una materia que contiene un sinnúmero de cuestiones técnicas, lo que provoca que recurrentemente sea menester disponer medidas de experticias, a fines de que profesionales expertos en la salud rindan su informe, para a partir de ello, fijar los tribunales los hechos a los cuales habrán de aplicar finalmente el derecho.

Siguiendo la regla de la prueba referida anteriormente, atendiendo a si el asunto entraña un acto o un hecho jurídico, para a partir de ello saber cuál sistema de valoración probatoria aplicar, cuando se reclame una responsabilidad civil médica debe tenerse en cuenta que muchas situaciones en esta materia son de puro hecho y, por tanto, la prueba ha de flexibilizar. En esa tesitura, en el ámbito de los hechos, sería útil promover la audición de testigos, la producción de videos, de fotografías, en fin, de todo medio que resulte eficaz para probar lo que se esté alegando.

Por ejemplo, si lo que se invoca es que el médico dejó restos de gasa en el interior del paciente que ha reclamado la responsabilidad civil médica, por supuesta mala práctica, sería de utilidad aportar las radiografías o cualquier otro elemento que dé cuenta científicamente de dicha situación; pero también sería útil la audición de testigos (familiares, amigos, etc.), dando cuenta de que presenciaron el dolor presentado por el paciente como secuela de la mala práctica alegada, así como la experticia a cargo de médicos expertos acerca de la intervención criticada, en el sentido de ilustrar, primero, si verdaderamente existen residuos de gasas en el vientre del paciente y, segundo, si el procedimiento se hizo conforme a los estándares admitidos. En definitiva, tantas veces se aleguen asuntos que sean de hecho, tantas veces que debe persuadirse al tribunal para que flexibilice la prueba. Y lo propio, tantas veces se invoquen cuestiones técnicas, tantas veces que deben promoverse experticias: reiteramos, los jueces no es verdad que sean peritos de peritos.

9.- Incidencia de la naturaleza de la obligación del galeno en la actividad probatoria

Tradicionalmente, se ha tendido a calificar todas las obligaciones de los médicos como de medios: no se puede asegurar que se podrá salvar al paciente. No asíla medicina estética, la cual mayoritariamente se ha entendido que entraña obligaciones de resultado: si lo contratado fue una cinturita de tantos centímetros, ese ha de ser el resultado. Lo mismo sucede con los abogados, en el sentido de interpretar que todas sus obligaciones son –por igual- de medios: no se puede asegurar si se va a ganar o a perder el pleito.

Lo cierto es que, tanto los abogados como los médicos, si bien tienen gran parte de sus obligaciones de medios, también tienen obligaciones que son de resultado; no es correcto, por tanto, generalizar al respecto. Así, por ejemplo, es una obligación –de resultado– del abogado asistir a la audiencia del caso para el cual ha recibido cuota litis, a fines de que no se produzca un defecto en perjuicio de los intereses representados, así como la obligación de entregar los documentos del caso al cliente, en el supuesto de ser revocado el mandato ad-litem, por igual es de resultado, etc. Y lo propio en relación a los médicos, que es lo que nos concierne en este momento, éstos tienen la obligación, de resultado, de asistir profesional y oportunamente a su paciente; de hacerle una revisión física, previo a cualquier intervención; a no suministrar un documento del cual es alérgico el paciente, etc.

La determinación de la naturaleza de las obligaciones asumidas por los  médicos, si de medio o de resultado, es de vital importancia para definir a cargo de quién está el fardo de la prueba, si del paciente o del galeno. En efecto, conforme ha venido interpretando la doctrina más depurada y, a su vez, según han interpretado los tribunales del orden judicial, cuando la obligación sea de medios, el paciente tiene el fardo de la prueba, esto es, recae en él el deber de probar la negligencia médica invocada. Pero cuando la obligación sea de resultado, es el médico quien debe demostrar que ha sido diligente para llevar a cabo su prestación de servicio de salud; se tiende en este último contexto a objetivizar el sistema de responsabilidad civil aplicable, presuponiendo la falta del médico.

Esta distinción, de origen pretoriano, ya que no la prevé la ley, sino la doctrina y la jurisprudencia, a nuestro juicio es justa y útil, a la vista de la razonabilidad jurídica instituida en el artículo 40.15 de la Constitución; y es que la objetivización de la actividad médica en todas las circunstancias, actividad que es peligrosa por naturaleza, provocaría que nadie se atreva a ejercer la medicina, por temor a una avalancha de demandas. Cada casuística tiene sus particularidades, la discriminación de la naturaleza de la obligación, definitivamente, es un buen remedio jurídico.

9.1 Ámbitos de la actividad probatoria

Para conseguir un ejercicio eficaz en materia de responsabilidad civil médica, es menester tener claro que la actividad probatoria ha de llevarse a cabo con dos objetivos esenciales, que son: 1.- La acreditación misma de la responsabilidad médica u hospitalaria y 2.- La prueba de los daños alegados.

Para lo primero, esto es, la acreditación de la responsabilidad misma contra el médico o el centro de que se trate, insistimos, deberían ser aplicadas las ideas expuestas precedentemente, en relación a la naturaleza de la obligación: si es de medio o si es de resultado, para a partir de ello retener a cargo de quién estaría el fardo de la prueba, si del médico o del paciente.

En relación a lo segundo, es decir: la acreditación de los daños, todo dependerá del tipo de daño invocado. Si es material: lucro cesante o emergente, la prueba debe producirse. Por ejemplo, si se reclama como daño material emergente por el pago de servicios médicos y hospitalarios, pues deben aportarse las facturas o cualquier elemento que persuada al respecto, a fines de que el tribunal esté en condiciones de justipreciar dicha partida indemnizatoria. Asimismo, si lo reclamado es un daño material por lucro cesante, debería establecerse –por ejemplo- la profesión (supongamos que de taxista); la tarifa que habitualmente cobra por servicios; el número de servicios que hace por día, aunado al número de días que se le imposibilite reintegrarse a sus labores, como secuela de las lesiones. Con todo ello, se haría una elemental operación aritmética y pudiera el tribunal acoger una indemnización justa y útil en función de este concepto.

El daño moral es un poco más cuesta arriba acreditarlo. Desafortunadamente, en la justicia de hoy, los tribunales tienden a ser “tacaños” con las indemnizaciones; esto así, en sentido general, pero sobre todo por concepto del daño moral. Para que tengamos una idea de cómo andan las cosas en la actualidad, importa comentar que según el criterio de la jurisprudencia más reciente,   el importe de RD$2,000,000.00, por vida humana en materia de accidente de tránsito, es justo y útil. Y, mutatis mutandis, dicho parámetro ha venido incidiendo en todas las materias en que deba evaluarse un daño moral como consecuencia del fallecimiento de una persona, incluyendo la materia de responsabilidad civil médica que centra nuestra atención.

Ante la descrita realidad, las máximas de experiencia aleccionan en el sentido de que resulta de utilidad práctica persuadir a los tribunales, en el orden de establecer que la persona fallecida era el proveedor; por tanto, más allá del sufrimiento moral propio de su fallecimiento, debe tenerse en cuenta que era quien – por ejemplo-  pagaba la casa, los estudios de los hijos menores de edad, etc. Esto así, a fines de convencer a los juzgadores de que el monto a fijar por concepto indemnizatorio, debe ser más alto que los RD$2,000,000.00 que se ha hecho usanza por el daño moral como secuela de la pérdida de un familiar.

9.2 Liquidación por estado de los daños y perjuicios

El artículo 523 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, prevé el procedimiento para liquidar los daños y perjuicios por estado, y la jurisprudencia ha sido constante en reconocer a los jueces del fondo la facultad para remitir a las partes a dicho trámite de liquidación cuando el expediente instrumentado permita retener la falta, no así la magnitud del daño alegadamente sufrido por el demandante. Por eso, para evitar dilaciones innecesarias, quien reclame responsabilidad civil debe producir pruebas fehacientes, capaces de edificar a los juzgadores y permitir que mediante la misma sentencia de fondo, se retenga la falta y se fije el monto indemnizatorio correspondiente.

A pesar de que no lo establece taxativamente la ley, pero una lógica elemental sugiere que los daños susceptibles de liquidación por estado son los materiales, no así los morales. Dada su naturaleza, es evidente que estos últimos daños (morales) deben ser valorados conforme al buen juicio de los tribunales, pero JAMAS –insistimos- debería remitirse a liquidar por estado este tipo de perjuicios.

 10.- Cierre conceptual del expositor

En definitiva, y a modo conclusivo, vale reiterar que la responsabilidad civil médica está precariamente regulada en nuestro derecho; esta materia se ha venido manejando conforme a los principios generales de la responsabilidad civil, en lo que tiene que ver con las indemnizaciones. En cuanto a lo penal, se ha venido invocando la infracción de golpes y heridas, así como el homicidio involuntario, para perseguir penas: prisión y multa. 

La jurisprudencia ha interpretado que la responsabilidad civil médica es contractual, pero luego aclaró que pudieran darse casos extracontractuales, tal como vimos anteriormente. Dependiendo del tipo de obligación, según sea de resultado o de medio, el fardo de la prueba recaerá sobre el paciente o sobre el médico. No es justo ni útil “objetivizar” la responsabilidad médica en todas las circunstancias.

Entre el médico y el paciente se configura la relación de “prestador de servicios/usuario”, por lo que la Ley No. 358-05, General de los Derechos del Consumidor o Usuario, cuenta con aplicabilidad en esta materia.

La responsabilidad hospitalaria es la que compromete el centro de asistencia de salud, en tanto que la médica es la retenida contra el profesional que incurre en responsabilidad por su acto personal. Se ha juzgado que los médicos ejercen su profesión de manera independiente, por lo que no se caracteriza la relación de comitencia de ellos respecto de los centros de asistencia de salud. Sin embargo, cuando el centro sugiere el personal, como el caso del área de “emergencias”, éstos (centros de salud) sí pudieran resultar responsables, conjuntamente con los médicos.

El consentimiento informado no tiene una fórmula sacramental para redactarse, pero lo recomendable es que se haga por escrito cuando se trate de una intervención invasiva, delicada por su naturaleza. No obstante, debemos precisar, este documento –por sí- no es capaz de eximir al galeno de responsabilidad civil. Al margen de que el paciente consienta, el médico debe prestar eficazmente su servicio de salud.

La actividad probatoria es fundamental para que prospere todo tipo de pretensión en sede judicial, y la responsabilidad civil médica no es la excepción. “Alegar no es probar”, por lo que cada situación invocada debe tener un mínimo aval probatorio. Lo que sea en la órbita de los actos jurídicos, por regla general, debe probarse por escrito y, por otro lado, lo que verse sobre hechos, puede probarse por cualquier medio.

En esa tesitura, vale decir que toda información que sea de naturaleza técnica, debe estar sustentada con una experticia; lo que sea de hecho, debe probarse por todos los medios (informativos, comparecencias, fotos, videos, etc.). Y las situaciones que deriven de actos jurídicos (contrato de servicio, etc.), debe probarse por escrito. Pero los daños invocados también debe probarse de manera eficaz, para evitar dilaciones provocadas por la remisión al procedimiento de liquidación de daños y perjuicios por estado, al tenor del art. 523 y sgts. del CPC.

Y, por último, destacar que por un tema de seguridad jurídica, sería positivo que la responsabilidad civil médica sea reglamentada en mayor medida. Siempre los tribunales deberán interpretar, y los principios del derecho siempre deben ser aplicados, pero –sin dudas- mientras mejor esté reglamentada una materia, más garantía habrá de que los criterios serían más afines entre una jurisdicción y otra.

El hecho de que la ley sea tan precaria, y que la doctrina y la jurisprudencia hayan tenido una participación tan marcada, sin efecto vinculante, ha venido causando que las decisiones en esta materia disten muchas veces unas de las otras.

La medicina es una actividad que, si bien de naturaleza peligrosa, debe ser ejercida con las mínimas garantías jurídicas, a fines de inspirar confianza a los médicos de ejercer su profesión tranquilamente, sin un marcado temor ante una eventual avalancha de demandas infundadas. Si ponemos las reglas claras, lograríamos que todo ciudadano sea asistido cuando lo necesite, por grave que sea el estado de salud. Es verdad que quien ejerza negligentemente su profesión debe responder por ello, eso es lo justo y útil. Lo que intentamos destacar que ello sea así, sin llegar a los extremos, pretendiendo responsabilizar a los médicos por asuntos que, en estricto rigor técnico, no debe considerarse una mala práctica.