Yoaldo Hernández Perera

TÉCNICAS DEL INTERROGATORIO

EN EL PROCESO CIVIL

Por.: Yoaldo Hernández Perera.

 

 

RESUMEN: En materia civil, las audiencias se tramitan siguiendo una rutina en la cual prácticamente no se emplea la oratoria: en la primera audiencia se estila solicitar una comunicación de documentos, y muchas veces la prórroga de dicha medida en audiencias subsiguientes; si se pretende gestionar alguna medida de instrucción, la práctica es hacerlo mediante conclusiones escritas, leídas en estrados; y cuando se va a concluir al fondo –igual- la usanza ha sido proceder mediante la lectura de escritos. No obstante esta práctica generalizada, pretendemos en el presente trabajo destacar la importancia de la oratoria en el proceso civil, sobre todo en lo que tiene que ver con los interrogatorios que se desarrollan en ocasión de la comparecencia personal de las partes y los informativos testimoniales, a fin de recabar informaciones útiles para sustentar las pretensiones sometidas por las partes a la consideración de los tribunales.

 

PALABRAS CLAVES: Proceso civil, oratoria, interrogatorio, contrainterrogatorio, interrogatorio directo, principio de oralidad, persuasión, información útil, divagación, inmediación, República Dominicana.

 

 La cotidianidad ante los tribunales de la República revela que, desafortunadamente, para litigar en materia civil no ha sido necesario contar con una oratoria si quiera aceptable, toda vez que comúnmente los petitorios se formulan mediante la lectura de escritos, muchas veces redactados por una persona distinta al abogado que postula. 

 

El esquema de nuestro proceso civil vigente es lineal, en tanto que la dinámica es producir conclusiones en estrados, con la única dialéctica de proponer primero las excepciones (ilimine litis), luego los medios de inadmisión y, finalmente, los petitorios relativos al fondo de la controversia. Y en caso de tener interés en que se disponga alguna medida de instrucción, la lógica procesal sugiere que se proponga luego de las excepciones y fines de inadmisión, pero antes del fondo.

 

Podríamos decir que el único punto que divide en “etapas” nuestro proceso civil es el antes y el después de formular fines de inadmisión o de producir conclusiones al fondo. Esto así, ya que tan pronto se promueva uno u otro aspecto, cierra la etapa in limine litis y, consecuentemente, precluye[1] el momento para promover excepciones. No se trata de un proceso por audiencias como instituye, por ejemplo, el anteproyecto del Código Procesal Civil[2] pendiente de conocimiento de aprobación por el Congreso Nacional; el Código de Procedimiento Civil, con las consabidas modificaciones del 1978[3], prevé que las pruebas se producen durante la instrumentación de la causa[4], y el método para desmeritarlas es mediante el escrito justificativo de conclusiones[5], argumentando –por ejemplo- que las piezas documentales ofrecidas son fotocopias[6]; que las fechas de la prueba no se corresponden con los argumentos del demandante[7]; que las facturas aportadas no están debidamente recibidas por el demandado[8], etc. También es posible impugnar la prueba escrita mediante la verificación de escritura[9] o la inscripción en falsedad[10]; mediante excepciones de nulidad por vicios de fondo o de forma[11]; o bien solicitando la exclusión sobre la base de haberse aportado la prueba fuera de los plazos otorgados por el tribunal[12], etc. En el caso de las pruebas imperfectas, como comparecencia de partes o informativos testimoniales, se les resta valor probante resaltando en los escritos de conclusiones al fondo, posibles contradicciones en las declaraciones vertidas por cada deponente ante el salón de audiencias, etc. Pero no hay, como en otros procesos, una audiencia para sanear la prueba previo al fondo, sino que todo se hace, insistimos, de manera lineal, sin fases delimitadas.

 

Probablemente por las precisiones procesales esbozadas ut supra, al tratarse de un proceso estructurado, quiérase o no, de manera esencialmente escrita y sin etapas marcadas, es que tradicionalmente en materia civil se ha descuidado tanto la técnica de litigación: La tendencia ha sido razonar en el sentido de que si todo se puede proponer leyendo, para qué esforzarse en emplear técnicas de oratoria, cuando ellas en nada contribuyen a persuadir al juez que presida el proceso; total, se piensa, lo que se estila es acumularlo todo para fallarlo conjuntamente con el fondo, pero por dispositivos distintos; y lo que se pueda decir en el salón se olvidará para cuando se vaya a fallar el expediente.  

 

No obstante, lo cierto es que el fenómeno de la constitucionalización de los procesos[13] ha provocado que en todas las materias sean observados los principios y garantías del debido proceso; por tanto, contrario a lo que se ha pensado, en materia civil sí es importante emplear una oratoria eficiente y, sobre todo, contar con técnicas para interrogar adecuadamente.

 

No debemos perder de vista que al litigar en los tribunales lo que se persigue es convencer de que se tiene la razón; para ello, definitivamente, hay que proyectar seguridad de lo que se dice: si quien habla luce inseguro, si él mismo no se lo cree, menos lo hará un tercero imparcial. Detalles como una adecuada modulación de la voz, evitar hablar “entredientes”, sin mirar al juez, etc., son determinantes para que la persuasión del litigante sea eficaz; sobre todo cuando se trate de un petitorio incidental, que pudiera ser resuelto sobre la barra, considerando las motivaciones verbales vertidas en audiencia.

 

En esta oportunidad vamos a centrarnos en las técnicas del interrogatorio, las cuales están íntimamente vinculadas a la oratoria y, evidentemente, supone un método de litigación. Todo ello, bajo el prisma del proceso civil.

 

Resulta que los interrogatorios, en muchos tribunales civiles y comerciales, no en todos, se hacen de manera directa[14]; es decir, los abogados no formulan las preguntas por intermedio de los jueces, sino que se dirigen directamente al deponente. Esto así, en virtud de la Resolución 1920 dictada por la Suprema Corte de Justicia, el 13 de noviembre de 2003, como medida anticipada a la entrada en vigor del Código Procesal Penal, el día 27 de septiembre de 2004. Dicha resolución prevé una serie de garantías y principios propios del debido proceso[15], las cuales impactan a todos los subsistemas jurídicos existentes: penal, civil, laboral, administrativo, etc.

 

En derecho estricto, los interrogatorios en materia civil están regidos esencialmente por  la Ley No. 834 del 1978; sin embargo, para fines de eficacia de esta parte del proceso, algunos jueces emplean complementariamente técnicas del debido proceso, originalmente concebidas para el proceso penal, como son los criterios para los interrogatorios, contrainterrogatorios[16], objeciones[17], etc. Pero ello así, a modo discrecional, no de manera vinculante a las partes. De lo que se trata es de evitar que los interrogatorios a los deponentes, en calidad de partes o de testigos, se prolonguen innecesariamente sin resultados útiles para la causa, producto de preguntas redundantes o impertinentes.

 

En suma, la dinámica consiste en lo siguiente: el que proponga la comparecencia, sea de una parte o de un testigo, procede a interrogarlo; en esta parte las preguntas deben hacerse abiertamente, para que el deponente responda de manera espontánea y, por ende, cuente con mayor credibilidad; no deben sugerírseles las respuestas, por lo que las preguntas sugestivas están vedadas en el interrogatorio. Por otra parte, en el contrainterrogatorio a cargo de la parte que no propuso al deponente, las preguntas deben formularse solamente en torno a los tópicos que en su declaración espontánea ha abordado dicha persona que declare (si, por ejemplo, en el interrogatorio el testigo o la parte compareciente no ha hablado de que vivió en San Cristóbal, en el contrainterrogatorio dicho aspecto sería irrelevante). En ese orden, para fines de desmeritar la credibilidad del deponente, es permitido al contra interrogador que plantee preguntas sugestivas. La misión esencial de quien contrainterroga es aniquilar frente al juez la credibilidad del testigo aportado por la contraparte.

 

Excepcionalmente, si al contra-interrogador le interesa traer a colación un aspecto que el deponente no trajo espontáneamente durante el interrogatorio, pudiera dicho contra interrogador preguntar sobre ese punto novedoso, siempre que lo autorice el juez que presida. En caso de prosperar la pretensión de preguntar sobre algo que no se ha traído a colación durante el interrogatorio, se invierten los papeles en relación a este punto novedoso: el contra-interrogador pasa a interrogar, en tanto que el interrogador pasa a contra interrogar respecto del punto nuevo traído a colación. Por ejemplo, si el deponente en ningún momento dijo que vivía en San Cristóbal, pero el contra interrogador estima que es de relevancia para su teoría del caso esa circunstancia, pudiera excepcionalmente preguntarlo. Sobre este punto de San Cristóbal, el contra- interrogador pasa a interrogar y el interrogador pasa a contra-interrogar. Lo lógico es que al intentarse traer a colación un aspecto nuevo, la parte interrogadora formule una objeción, sobre la base de que tal aspecto no se ha mencionado, a lo que deberá contestarse que existe un punto de relevancia en esta nueva circunstancia, aun cuando no se haya tocado espontáneamente. El juez será soberado, como moderador de los debates, para admitir la pregunta o no, conforme a las reglas de las objeciones que desarrollaremos a continuación.

 

En efecto -sobre las objeciones- importa destacar que en caso de que una parte advierta que al deponente sugerido por ella se le ha hecho alguna pregunta irrespetuosa o simplemente irrelevante para la causa, pudiera plantear al juez que presida, la formal objeción a que se mantenga la interrogante. En ese caso, el juez debe inquirir al objetante para que fundamente su objeción; luego conferir la palabra a la parte que ha formulado la pregunta objetada para que justifique cuál es el punto que pretende resaltar con ella y, a seguidas, el juez deberá decidir si se retira dicha pregunta o si se mantiene. Este trámite de la objeción debe ser expedito, no deben desarrollarse mayores debates al respecto.

 

Si bien los mencionados precedentemente son preceptos que no tienen carácter vinculante respecto del proceso civil y comercial, ya que –como hemos señalado previamente- en esta materia básicamente rige la Ley No. 834; sin embargo, en los tribunales donde se han implementado, los resultados han sido satisfactorios, pues mediante la aplicación de esas técnicas elementales del interrogatorio se evita que se torne monótona e infructuosa dicha dinámica procesal.

 

La única antinomia normativa con la cual debe lidiarse al momento de aplicar en el proceso civil las consabidas técnicas para contra interrogar eficientemente, es en cuanto a los testigos; esto así, en razón de que el contra informativo permite hacer al deponente preguntas sugestivas, sin embargo, el artículo 83 de la Ley No. 834 expresamente impide que las partes influyan a los testigos mientras estén declarando.

 

En ese sentido, lo prudente sería que el juez que presida el juicio vele porque los abogados que lleven a cabo el contra interrogatorio no formulen preguntas sugestivas propiamente al testigo deponente, sino que se limiten a hacer cuestionamientos puntuales[18] sobre los tópicos ya traídos a colación por el compareciente durante el interrogatorio; independientemente de que sea permitido que en el contrainterrogatorio se produzcan preguntas que supongan respuestas similares, pero empleando términos distintos, a fin de resaltar posibles contradicciones, o bien cualquier otra táctica para desmeritar al testigo presentado por la contraparte, que es en esencia a lo que se contrae el objeto de todo contrainterrogatorio: el descrédito del testigo a cargo[19] o a descargo[20], según el caso.

 

Finalmente, una vez esbozado -grosso modo- cómo funcionan las dinámicas del interrogatorio y del contrainterrogatorio, con técnicas que, complementariamente, se han venido aplicando al proceso civil en los últimos tiempos, a propósito del fenómeno de la constitucionalización de los procesos, pasamos a puntualizar, brevemente, algunos aspectos sobre estrategias admitidas para organizar las ideas y evitar divagar durante el desarrollo del interrogatorio; esto así, considerando que en el juicio “el tiempo es oro”. Si bien el debido proceso supone oralidad, la razonabilidad indica –sin embargo- que en casos donde hayan más de sesenta audiencias fijadas en un tribunal, veinte de las cuales tienen comparecencia, por ejemplo, probablemente la oportunidad para llevar a cabo las preguntas no sean  tan prolongadas como cada parte desearía.

 

Básicamente, el interrogatorio debe llevarse a cabo en sintonía con lo que se esté peticionando al tribunal. Así, cuando se invoque el sistema de responsabilidad civil delictual, lo conveniente es formular las preguntas de manera tal que las respuestas que deban darse ilustren satisfactoriamente al juez sobre cada elemento constitutivo de dicha modalidad de responsabilidad civil: la falta, el daño y el nexo causal entre una y otra. Si se hace así, créase o no, con sólo tres preguntas bien concebidas, enlazadas con cada uno de esos aspectos constitutivos de la responsabilidad delictual, se consigue una información de gran valía para persuadir al tribunal.

 

Por otro lado, si lo que se invoca es  una responsabilidad cuasidelictual, las preguntas deben ser en torno a la falta cometida por imprudencia, así como al daño sufrido por la víctima y la causalidad entre ambos elementos. Por ejemplo, si la casuística sometida al escrutinio del tribunal trata de daños ocasionados por un centro comercial, en razón de una caída sufrida por el demandante a causa de la falta de señalización para indicar que el piso estaba mojado, es suficiente con que se pregunte: Habían señales visibles? Pudo ver si sufrió algunas lesiones la agraviada? Tales lesiones fueron secuela directa de la caída provocada por la falta de señales que revelaran que el piso estaba mojado?. Y en caso de reclamarse daños morales, preguntar acerca del sufrimiento padecido producto del perjuicio demandado. Ya con esas preguntas puntuales, sea a la persona de la parte o de un testigo, se recaba una información útil para el juicio; aspectos como “a cuánto ascendió la compra que usted iba a hacer ese día”; “cuántas veces a la semana usted iba a ese lugar”; “usted conoce a los dueños”, etcétera,  son a todas luces carentes de utilidad.

 

En el caso del contrainterrogatorio, la misión del contra interrogador es provocar contradicciones en las declaraciones del deponente propuesto por la otra parte, a fin de descalificarlo frente al juez; esto así, haciendo preguntas sugestivas que versen solamente sobre tópicos que espontáneamente haya traído a colación dicho deponente durante el interrogatorio.

 

 Así, en el mismo ejemplo propuesto anteriormente para edificar sobre el interrogatorio, quien contrainterrogue debería formular preguntas cerradas, también enfocadas a los elementos constitutivos de la responsabilidad civil, pero tendientes a soslayarlos. Verbigracia: “Cómo puede afirmar que no había señales, cuando usted mismo ha dicho que se enteró del incidente momentos en que la persona estaba siendo socorrida en otro lugar de la plaza?” “Cómo puede dar cuenta de las lesiones alegadas, si usted no permaneció en el lugar para presenciar el desenlace, ni vio los certificados médicos, etc.”

 

En conclusión, cuando un abogado pretenda acreditar en un juicio civil algún hecho jurídico[21], mediante medidas de instrucción consistentes en un informativo testimonial o en una comparecencia personal de las partes, no debe limitarse a proponer dichas pruebas imperfectas[22], ya que además de su simple propuesta se requiere el empleo adecuado de las técnicas del interrogatorio en el proceso civil, desarrolladas precedentemente, a fin de lograr –con la mayor brevedad posible- conseguir del deponente informaciones útiles para los intereses que se estén representando en cada caso. Debe prepararse el interrogatorio con la debida antelación, en razón de que en el campo de la oratoria se ha establecido que “se improvisan las palabras, pero no las ideas”; además, no se debe nunca perder de vista que, parafraseando al connotado jurista español Ángel Osorio: “El manjar de los jueces es la brevedad de los abogados”. Por tanto, el letrado que interroga y contra interroga bien y breve, tiene la mitad del pleito ganado, pues es capaz de capitalizar las declaraciones vertidas por su patrocinado o su testigo, al tiempo de desmeritar aquellas expresadas por el deponente sugerido por la contraparte. De suerte y manera, que la verdad jurídica que se erija en el caso concreto le resultará irremediablemente favorable[23].

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

BIBLIOGRAFÍA:

 

COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Deercho Procesal Civil, 4ta Edición, p. 159.

 

 ACOSTA, Hermógenes; MACHADO PLAZAS, José; RAMÍREZ SUSAÑA, Manuel; PICÓ, Juan; BIAGGI LAMA, Juan Alfredo; TOSCANO ORTEGA, Juan Antonio; ALARCÓN, Edynson; LLUCH, Xavier Abel; SOTO, Nieves Luisa; PEREDA GÁMEZ, Javier; SILVETRE, Genaro Alberto; Scroggins; RIPOL CARULLA, Santiago; ALASTRUEY GARCÍA, Raquel. Constitucionalización del Proceso Civil.

 

DERECHO PROCESAL PENAL. editado por el Parme, el Comisionado de Apoyo a la Reforma y Modernización de la Justicia, la CONAEJ y la Escuela Nacional de la Judicatura, p. 281.

 

_____________________________. Código de Procedimiento Civil, modificado por las Leyes Nos. 834 y 845 del 1978.

_____________________________. Constitución proclamada el 26 de enero de 2010, artículo 69.

_____________________________. Ley No. 834, del 15 de julio de 1978.

 

_____________________________. Anteproyecto del Código Procesal Civil, elaborado por la Comisión de Verificación y Actualización del Código Procesal Civil, designada mediante Decreto No. 104-97 del 27 de febrero del año 1997.

 

Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José).

 

Pacto Interamericano de Derechos Civiles y Políticos.

 

Convención Europea de Deerchos Humanos.

 

Resolución 1920, SCJ, del 13 de noviembre de 2003.

 

 

 

 

 

 

 

 

Demandas de divorcio al vapor

Estas demandas promueven una modalidad del divorcio por mutuo consentimiento ordinario, pero con plazos mucho más breves: todo se tramita “al vapor”. Y su fundamento legal es la Ley No. 142 del 1971, que modifica la Ley No. 1306-bis, que es la que rige la institución del Divorcio.

Generalidades sobre el Divorcio al Vapor

Como bien explica el connotado jurista, Raúl Reyes Vásquez, en su obra “El Divorcio: Teoría y Práctica”[1], la razón de la promulgación de la Ley No. 142, que introdujo a nuestro ordenamiento jurídico esta modalidad de divorcio, un tanto reprochable en términos morales, fue que en México, país fronterizo con los EEUU, en las postrimerías del año 1970 se dejó sin efecto la legislación que permitía a ciudadanos extranjeros obtener un divorcio bajo condiciones más expeditas que las que existían en provecho de sus propios ciudadanos, y con menos requisitos que los exigidos por las leyes de los países de donde eran oriundas las personas que hacían uso del procedimiento establecido por la legislación de aquel país.

Al dificultarse el divorcio acelerado en México, ciertas oficinas de abogados de los EEUU promovieron modificaciones en la normativa dominicana para desviar para este país personas extranjeras, principalmente, que estuvieran interesadas en divorciarse fuera de sus lugares de origen.

Explicación de la existencia del Divorcio al Vapor

Todo este tema de concebir en distintos países una forma de divorcio súper rápida, se explica porque muchas personas extranjeras, incluyendo celebridades de Hollywood, y del cine en general, así como del deporte, gente de negocios, etc., tenían necesidad de romper el vínculo matrimonial, pero esto los ponía en la necesidad de enfrentar en sus países escollos formados, unos, por sus legislaciones nacionales, en las cuales el procedimiento de divorcio demoraba años y los costos eran sumamente elevados; y otros, porque en los países en los cuales habían contraído matrimonio no era admitido el divorcio.

Esta Ley No. 142, del 4 de junio de 1971, provocó una avalancha de casos de divorcios que en poco tiempo muchos tribunales se vieron abarrotados de demandas de esta naturaleza.

¿Qué permite el Divorcio al Vapor?

Este tipo de divorcio permite, entre otras cosas, que los dominicanos residentes en el extranjero puedan suscribir en el país en que se encuentren y por tanto la autoridad competente (cónsul o notario), el pacto de convenciones y estipulaciones de divorcio, sin tener que trasladarse  al país. Los extranjeros con domicilio en la República Dominicana o lo que se encontraren temporalmente o accidentalmente, también pueden acogerse a este tipo de divorcio.

Es suficiente que uno cualquier de los esposos esté presente en el tribunal, a fines de ratificar la voluntad de la pareja de dar competencia al tribunal del país para conocer su divorcio y respetar el procedimiento instituido legalmente a esos efectos. El otro esposo sólo debe dar mandato a un mandatario para que le represente en todo el procedimiento.

Ventajas del Divorcio al Vapor

Entre las “ventadas” de este divorcio pueden citarse la brevedad den los plazos para obtener la sentencia y su pronunciamiento: el divorcio puede ser pronunciado inmediatamente después de ser dictado el fallo. Se trata de una modalidad de divorcio aceptada en muchos países[2].

Balance sobre los efectos del Divorcio al Vapor en República Dominicana

Se ha afirmado que han sido más los aspectos negativos que los positivos de esta modalidad de divorcio. Las divisas entradas al país por este concepto no han sido significativas; en cambio, las críticas y repudio a la Ley No. 142, que instituye este divorcio, han sido importantes. Es que se ha comprobado que en muchos casos mandatarios empoderados a estos fines ha adulterado el procedimiento y cometido fraudes con el único propósito de obtener beneficios espurios, al margen de la ley. Tanta informalidad se presta –sin dudas- a la perversión. 

Particularmente, nos sumamos a las voces que desde hace ya un tiempo han estado abogando por la derogación de esta modalidad de divorcio. Sin embargo, somos conscientes de que muchos abogados en ejercicio están contestes con dicho divorcio; y es que en la actualidad son muchos los letrados que son apoderados para tramitar este tipo de demandas, lo cual les genera honorarios profesionales.

¿Quiénes pueden lanzar demandas por Divorcio al Vapor?

El divorcio al vapor puede ser realizado tanto por dominicanos residentes en el extranjero como por extranjeros; siendo estos últimos los que con mayor frecuencia demanda bajo esta fórmula expedita de divorcio.

Tiempo de matrimonio y edad de los cónyuges

A diferencia del divorcio por mutuo consentimiento ordinario, en esta modalidad al vapor la edad de los esposos y el tiempo de duración del matrimonio son irrelevantes.

Trámite de la demanda de Divorcio al Vapor

El trámite de estas demandas tiene sus propias particularidades, aunque en esencia se corresponde con el procedimiento aplicable al divorcio por mutuo consentimiento ordinario. Es de cardinal importancia dominar este procedimiento, pues algunas tramitaciones han de agenciarse, incluso, antes de llegar las partes al país; por tanto, para evitar dilaciones necesarias, es preferible tener esos pasos agotados oportunamente.

Al tenor de la Ley No. 142 que rige el Divorcio al Vapor estos son los pasos a seguir:

1.- Redactar un documento que contenga las generales de los esposos a divorciarse al vapor,   sus direcciones y cualquier otra información de interés para posibilitar el trámite.

2.- Una vez elaborada la pieza con la información básica de las partes, prosigue la redacción de un pacto de convenciones y estipulaciones, instrumentado por un Notario Público. Igual que en el divorcio por mutuo consentimiento ordinario, en este pacto de convenciones y estipulaciones ha de plasmarse la voluntad inequívoca de las partes de divorciarse, lo relativo a la guarda de los hijos y demás datos requeridos en este tipo de acto, conforme lo estudiado en el divorcio por mutuo consentimiento ordinario.

3.- Instrumentación del poder del esposo que no asista, dando facultad a un mandatario para que le represente en el procedimiento. Este poder debe indicar su consentimiento a la competencia del tribunal del país, la autorización para que un abogado nacional le represente en el procedimiento.

4.- Una vez formado el expediente con la pieza contentiva de las generales de las partes, el acto de estipulaciones y convenciones y el poder del esposo ausente; adjuntando originales y copias del acta e matrimonio y de nacimiento de hijos menores de edad, si los hubiere. Si hubiere acuerdo sobre la separación de bienes, debe también anexarse; con la glosa completa, el abogado actuante ha de perseguir audiencia ante el tribunal correspondiente, representando a la pareja. 

5.- Todo documento (acta de matrimonio, de nacimiento, etc.) debe estar traducido al idioma español por un intérprete judicial del país y legalizada dicha traducción ante la Procuraduría General de la República, así como el acto de convenciones.

6.- Pago de US$400.00 en el Banco Central o  en cualquier otro banco de la banca nacional.

Audiencia para conocer del Divorcio al Vapor

La audiencia es pública, ya que la ley no dice lo contrario, como ocurre en el divorcio por incompatibilidad. El esposo compareciente debe identificarse, sea mediante un pasaporte, sea mediante su cédula si fuere residente en el país. En este caso, el juez toma la rienda del interrogatorio: pregunta al esposo presente sobre su motivación para acogerse a este sistema legal. Finalmente, sin mucha formalidad, el abogado que represente a la pareja pedirá al tribunal que sea homologado el acuerdo presentado por las partes. El tribunal, una vez formalizadas las conclusiones, se reserva el fallo.

¿Está obligado el juez a homologar el pacto de convenciones y estipulaciones?

Igual que en materia de divorcio por mutuo consentimiento ordinario, con su decisión el juez se limita a homologar el acuerdo de los esposos plasmado en su acto de convenciones y estipulaciones aportado. Pero, tal como expusiéramos en el apartado propio del divorcio por mutuo consentimiento ordinario, al juez se le reserva legalmente la facultad de rechazar la homologación del acto de convenciones y estipulaciones, si no cumple con el voto de la ley.

¿Se recurre en apelación la sentencia que decide sobre el Divorcio al Vapor?

Expresamente, el artículo 32 de la Ley No. 142, que rige la materia, sostiene que este tipo de decisiones es inapelable. Lo que decida el tribunal es cosa juzgada; el tribunal se supone que revisó que la voluntad de las partes, de divorciarse bajo este esquema es regular. En caso contrario, como se ha dicho, pudiera el juez rechazar la demanda.

 ¿Es recurrible en casación la sentencia que decide en esta materia?

Por mandato legal, como se ha visto, la sentencia en esta materia el  tribunal la dicta en única instancia, pues la apelación ha quedado suprimida, ¿supone esto –por extensión- la supresión también de la casación?

En el país no se registran precedentes sobre el particular, pero en el país originario de nuestro derecho ya se ha decidido que la sentencia que homologa la convención de los esposos, aunque no se apele, la casación sí procede, ya que se trata de una vía recursiva para vigilar la correcta aplicación del derecho[3]. Algo parecido a lo decidido en el país en materia de liquidación de honorarios de abogados, que la Ley establece que el auto que conoce la impugnación no se recurre mediante ningún recurso, pero la Suprema Corte de Apelación interpretó que dicho mandato no incumbe a la casación.

Algunos autores se inclinan por admitir, incluso, la revisión civil contra este tipo de decisión.

¿Es necesario que a la audiencia vaya algún esposo?

Sí, siempre que ambos esposos sean extranjeros. Mientras en el divorcio por mutuo consentimiento ordinario, los esposos no tienen por qué apersonarse, pues el abogado que representa a la pareja simplemente se presenta al tribunal y pide la homologación del pacto de convenciones y estipulaciones; incluso, recordemos que en el apartado de ese divorcio ordinario aclaramos que en la práctica no suele celebrarse realmente la audiencia, en esta modalidad de divorcio al vapor –sin embargo– sí debe comparecer, al menos, uno de los esposos debidamente asistido de un intérprete judicial, si es que no habla castellano.

Recomendación final sobre el Divorcio al Vapor

Es aconsejable que el abogado que reciba un caso en esta materia investigue primero si en el país de donde son los extranjeros que deseen divorciarse, es reconocida esta modalidad de divorcio, pues hay países como Francia que no lo admiten; incluso, en los mismos Estados Unidos, que es la nación precursora de esta modalidad de divorcio en nuestro país, hay estados que no admiten este divorcio al vapor, como Arkansas y New Jersey.

Una vez constatado que los clientes tienen una nacionalidad que permite este divorcio, es lo propio, antes de enviarles la decisión admitiendo dicho divorcio, que se registre por ante el consulado del país de residencia de los clientes, a los fines de que la misma pueda tener validez en esa jurisdicción

Demandas en partición de bienes

El principio general es que nadie puede estar obligado a permanecer en estado de indivisión; por tanto, sea que se trate de una sucesión, de una masa matrimonial, o bien de una copropiedad formada de común acuerdo entre dos personas morales o físicas que, libre y voluntariamente, hayan convenido adquirir de manera conjunta un bien determinado, ha de procederse a demandar la partición ante los tribunales.

Evidentemente, sin interés no hay acción, lo que supone que si las partes acuerdan una división amigable, debidamente documentada, no habría lugar a demandar ante la justicia ordinaria. Y si, no obstante acuerdo, se demanda la partición judicialmente, dicha acción devendría en inadmisible por falta de interés.

Fases que comprende la demanda en partición

Sobre las etapas que supone la tramitación de las demandas en partición, ha sido juzgado lo siguiente: “La demanda en partición comprende dos etapas, la primera, en la cual el tribunal se limita a ordenar o rechazar la partición, y la segunda, que consiste en las operaciones propias de la partición, a cargo del notario y los peritos que deberán ser nombrados por el tribunal apoderado de su primea etapa, así como la designación del juez comisario para resolver todo lo relativo al desarrollo de la partición”[1].

Según el precedente esbozado ut supra, en la primera etapa de la demanda, el Tribunal apoderado debe limitarse a precisar si procede ordenar la partición, pura y simplemente. Y el estudio de la procedencia de dicha partición deberá enfocarse a la situación de que se trate: sucesión, divorcio (matrimonio), separación (concubinato) o por copropiedad entre dos persona físicas o morales.

Partición a propósito de una sucesión

La sucesión, como es sabido, se abre con la muerte del de cujus. Esta circunstancia (fallecimiento) sólo se acredita en justicia mediante la aportación del acta del estado civil correspondiente: acta de defunción.

En esta materia se produce una excepción al principio general de la prueba, conforme al cual   los hechos no controvertidos han de tenerse como ciertos ante los tribunales: cuando se trata de asuntos atinentes al estado de la persona, según la mejor doctrina, debe probarse con el acta de estado civil correspondiente, aun cuando la muerte o el divorcio no sea controvertido por las partes. Así, para proceder a la partición de una herencia o de una masa conyugal, necesariamente debe probarse adecuadamente cada situación atinente al estado de la persona.

Asimismo, debe probarse la condición de heredero, sea mediante la constancia del trámite de determinación de herederos, o mediante cualquier otro medio o circunstancia válida. A diferencia del estado de la persona, se ha decidido a nivel de cortes de apelación, que si la condición de heredero no es contradicha por ninguna de las partes, ha de darse como establecida.

En suma, la procedencia de la partición de una sucesión redunda en dos cuestiones puntuales: 1.- Prueba de la muerte del de cujus y 2.- Condición de heredero de la parte demandante. 

Tribunal competente para conocer la partición de bienes sucesorales

Sobre la competencia en esta materia, la Suprema Corte de Justicia ha fijado el siguiente precedente: “El tribunal de Tierras es competente para conocer del procedimiento relativo a la partición entre herederos o copartícipes de los derechos registrados a nombre de su causante, sólo cuando todo se pusieran de acuerdo. Fuera de este caso, y tratándose de una acción de carácter personal, es la jurisdicción ordinaria la competente”[2].

Partición por causa de divorcio (matrimonio) o de separación (concubinato)

Cada pareja tiene derecho a reclamar parte de los bienes que se han fomentado durante la relación en pareja. Esta prerrogativa no es exclusiva del matrimonio, ya la Constitución proclamada el 26 de enero de 2010, ha reconocido derechos a las uniones de hecho.

Dependiendo de la naturaleza de la relación: si es matrimonial, que interviene un contrato, o si es de hecho, en ausencia de contratación, serán distintas las pruebas y situaciones a acreditar para que proceda la partición.

Partición de la masa conyugal

Cuando se trata de partición de la masa patrimonial fomentada durante un matrimonio regido por la comunidad de bienes, la acción ha de ejercitarse antes de los dos años a partir de la publicación de la sentencia de divorcio[3].  

Para apoyar la demanda, debe acreditarse la situación de la separación, sea materializada o en curso. Esto se cubre con el solo depósito de la sentencia de divorcio, la que hará constar en su contenido, el acta de matrimonio depositada para aquella demanda, la que –a su vez- dará cuenta del régimen matrimonial adoptado por la pareja: comunidad de bienes.

Sobre la partición de la pasa conyugal, ha sido juzgado lo siguiente: “El artículo 815, parte in fine del Código Civil establece a favor del cónyuge divorciado que conserva la posesión por más de dos años a contar de la publicación del divorcio, una presunción de que la liquidación y partición de la comunidad, ha sido efectuada en su favor respecto de los bienes que tenga en su posesión, los cuales conservará”[4].

La demanda en partición por causa de divorcio debe notificarse al domicilio del esposo demandado. Si la partición es demandada por causa de fallecimiento de uno de los esposos, la misma deberá ser intentada contra el o la cónyuge supérstite y contra los demás coherederos y sucesores, y deberá ser notificada en el domicilio conyugal en el cual se apertura la sucesión, a los fines de evitar multiplicidad de demandas[5].

Si demandan los dos esposos al mismo tiempo, por principio procesal general[6], sólo podrá continuar como demandante aquel de ellos que primero que hubiese hecho visar primero el original de su acto de requerimiento por el Secretario del Tribunal, con expresión del día y hora en que fue visado.

Sin embargo, vale aclarar que ante la situación de que el esposo hiciere visar con antelación su acto desista de su acción, se ha admitido en la praxis ante los tribunales que el otro esposo pueda subrogarse en el lugar del desistente, siempre y cuando conserve un interés serio y legítimo de que continúen dichas operaciones.

Demanda en partición y los bienes reservados de la mujer casada

Sobre la demanda en partición de la masa conyugal y los bienes reservados de la mujer casada, ha sido juzgado lo siguiente: “Si existe comunidad de gananciales, los bienes reservados entrarán en la partición del fondo común, a condición de que la mujer no renuncie a la comunidad, pues si lo hace ella los conservará francos y libres de deuda. La mujer debe demostrar que los bienes reservados fueron adquiridos por ella con el producto de su trabajo personal”[7].

Contenido de la demanda en partición de la masa conyugal

Sobre el contenido de esta demanda, en doctrina se ha sostenido lo siguiente: “En esta demanda se deberá señalar, entre otros datos, la fecha en que se inició la comunidad cuya liquidación se pretende efectuar (fecha del acto de matrimonio), los nombres de los cónyuges, la fecha de su disolución (por muerte o divorcio), la propuesta que pueda hacer el demandante de las personas que hayan de servir como peritos y el o los nombres del o los notarios propuestos la tribunal. No será necesario, en principio, individualizar los bienes que componen la comunidad, toda vez que ello estará a cargo del Notario Público que pueda ser designado a estos fines por el tribunal, bastando con fundamentar la demanda en las disposiciones del artículo 815 del Código Civil, que consagra la libertad de todo aquel que se encuentre sometido a un estado de indivisión de hacerla cesar. Contendrá dicho acto, además de todas las menciones comunes a los actos de alguacil, las conclusiones y pedimentos de la parte demandante, y el emplazamiento al o los demandados a comparecer en el plazo de la octava franca d ley por ante el Tribunal de Primera Instancia del domicilio del o los demandados en sus atribuciones civiles”[8].

Partición de la masa producida durante un concubinato (unión libre o de hecho)

Si bien la Constitución política de la República, en su artículo 55, ha reconocido derechos a las uniones libres, lo cierto es que ante los tribunales se sigue aplicando –con mucho tino- la jurisprudencia que había dictado la Suprema Corte de Justicia, respecto de la necesidad de que el concubinato sea de tipo More Uxorio, esto es, que se trate de una unión estable, de más de cinco años de duración; que no sea pérfido ninguno de los miembros de la pareja y que sea de notoriedad pública. Esto así, para evitar que relaciones amorosas circunstanciales e incompatibles con los parámetros sociales de moralidad, sean capaces de generar prerrogativa alguna.

Se estila probar la existencia del concubinato More Uxorio, mediante un acta notarial instrumentada con la asistencia de siete testigos, dando cuenta de que tienen constancia de que la pareja ha convivido durante un tiempo razonable de manera estable. Asimismo, la situación de los hijos: si han procreado o no; o bien cualquier otra información de interés en torno a la relación de hecho a probar. 

 Prueba del aporte hecho por cada concubino

Los tribunales de la República han venido interpretando que el régimen de la comunidad de bienes solamente aplica a los matrimonios, los cuales se rigen por un contrato; pero no respecto de las uniones de hecho, en las que no interviene contratación alguna. Para este último tipo de relación, es necesario –según el criterio que ha venido prevaleciendo- probar el aporte que ha hecho cada pareja para la adquisición de los bienes que forman la masa a partir[9].

Este criterio se corresponde con la interpretación que antes de la proclamación de la Constitución del 26 de enero de 2010, había hecho la Suprema Corte de Justicia, sobre los concubinatos, a los que asociaba a una sociedad de hecho. Por consiguiente, el concubino que pretenda demandar la partición de los bienes adquiridos durante la unión, debe ocuparse de aportar las facturas, los testimonios o los medios que sean, a fines de persuadir al tribunal en torno a su aportación para con la masa[10].

Tendencia en nuestro derecho sobre el régimen de la comunidad y el concubinato

El artículo 280 del Proyecto del Código Civil, contrario al criterio que ha venido aplicándose en la mayoría de nuestros tribunales, sostiene que los artículos relativos a la comunidad rigen las relaciones matrimoniales de hecho establecidas de conformidad con las disposiciones de dicha pieza legal, en la medida en que resulten aplicables.

La doctrina reciente ha considerado lo siguiente sobre el tema: “En principio, y en cuento a los bienes que éstos hayan podido conformar durante su unión de hecho, les serían aplicables las disposiciones propias del régimen de la comunidad de bienes reducida a los gananciales. Esta opinión se fundamenta en la redacción del artículo 281 del P.N.C.C.R., cuyo texto se lee: “cada uno del os convivientes conserva la plena propiedad de os bienes que hayan adquirido personalmente con anterioridad a la convivencia”, de donde y por razonamiento en contrario, habrán de ser considerados o reputados comunes, y por ende formando parte del patrimonio comunal, aquellos bienes que puedan ser adquiridos, con las excepciones particulares que se aplican a los esposos casados bajo la comunidad de bienes, durante su unión consensual”[11].

¿Aplica extensivamente la prescripción de la partición conyugal a la partición de la masa fomentada durante un concubinato?

La doctrina local  reciente se ha inclinado por aplicar extensivamente la prescripción de la partición de la masa conyugal a la partición de la masa fomentada durante un concubinato. En efecto, sobre este tema se ha razonado en el siguiente sentido: “La parte demandada puede alegar o pretender la inadmisión de la acción por haberse verificado su caducidad, principalmente en los casos de divorcio y cesación de la vida en común, en el caso de las uniones de hecho, cuando entre la fecha de la demanda y la de la disolución de la comunidad hayan transcurrido más de dos años”[12].

Partición de un bien fomentado por dos personas en copropiedad

En el estado actual de nuestro derecho, las partes son árbitras de contratar lo que estimen, siempre que respeten el orden público y las buenas costumbres. En ese orden, es perfectamente posible, y en efecto ocurre recurrentemente, que dos personas, físicas o morales, acuerdan adquirir de manera conjunta un bien determinado, y luego, por la razón que fuere, desean partir el mismo.

En estos casos, la situación a probar ante el tribunal para que proceda a ordenar la partición, en la primera etapa del proceso, es – concretamente- la copropiedad del bien de que se trate. Dependiendo de si es un inmueble, se probaría mediante el correspondiente título de propiedad; si es un vehículo, mediante la matrícula; o si es cualquier otro bien mueble no sujeto a un sistema de publicidad, mediante la factura o el documento que fuere que dé cuenta de la adquisición del bien a partir. 

Posibilidad de oponerse a los notarios y peritos sugeridos por la parte demandante

La parte demandada puede objetar, con fundamento, los notarios y peritos sugeridos por la parte demandante en su demanda, al tiempo de sugerir otros nombres de testigos y peritos. El tribunal será soberano en designar al perito y notario que estime conveniente.

Acuerdo amigable de partición

Cuando las partes, libre y voluntariamente, llegan a un acuerdo sobre la partición, no procede demandar judicialmente la misma: sin interés no hay acción. Si se lanza la demanda, no obstante haberse suscrito un acuerdo, ésta devendría en inadmisible en este contexto procesal, por falta de interés[13].

Evidentemente, si existe controversia sobre el acuerdo, por haberse objetado algún aspecto, la demanda sí debería tener curso en sede judicial.

Tribunal competente para conocer la demanda en partición de bienes y las contestaciones derivadas de ella

La jurisprudencia ha tenido ocasión de aclarar que la jurisdicción civil ordinaria es la competente para conocer sobre la demanda en partición de bienes y de las contestaciones que con ese motivo puedan producirse[14].

Competencia excepcional de la jurisdicción inmobiliaria en materia de partición de bienes

Sobre la competencia excepcional del Tribunal de Tierras para conocer sobre las demandas de partición, existe el siguiente precedente: “La jurisdicción civil ordinaria es en principio la competente para conocer de la demanda en partición y liquidación de bienes sucesorales, excepto cuando se trate de un pedimento sobre transferencia de un derecho registrado o que ponga en juego ese derecho, caso en el cual sólo el Tribunal de Tierras es competente (…)”[15].

Improcedencia de decidir sobre la masa en la primera etapa del proceso de partición

La segunda etapa del procedimiento de partición, como se ha dicho, consiste en determinar cuáles bienes forman concretamente la masa a partir; con lo cual, por razonamiento a fortiori, ha de convenirse que al decidir sobre la partición pura y simple, el Tribunal debe abstenerse de inmiscuirse en asuntos propios de la segunda fase relativa a las operaciones de partición.

Sobre este asunto, ha sido juzgado lo siguiente: “(…) el tribunal apoderado de la demanda no tiene que pronunciarse sobre la formación de la masa a partir, pues dejaría sin sentido práctico las actividades a cargo del juez comisario y del notario actuante, de hacer el inventario y la distribución del patrimonio a partir”[16].

La impugnación de la propiedad de determinados bienes a partir no procede en la primera fase del procedimiento de partición

La primera etapa del procedimiento de partición, como se ha venido sosteniendo, se limita a la determinación de la partición, pura y simplemente. Aquí el tribunal sólo decide si se va a proceder o no a la partición. Esta sentencia, automáticamente abre la segunda fase, que –como se ha visto- es la que se encarga de precisar cuáles son los bienes que forman la masa a partir.

Sobre la improcedencia de la impugnación del derecho de propiedad en la primera fase del proceso de partición, ha sido decidido lo siguiente: “(…) resultan prematuros y extemporáneos los pedimentos tendentes a impugnar el derecho de propiedad de uno de los bienes a partir, planteados en la primera etapa de la partición”[17].

Improcedencia de la declaración de nulidad de actos de disposición en la primera fase del procedimiento de partición

Sobre este punto ha sido decidido lo siguiente: “(…) Resultan prematuras las disposiciones que adopten los jueces de la partición relativas a declarar nulos actos de disposición, en la primera etapa de la partición, por tratarse de una cuestión litigiosa que debe ser propuesta ante el juez comisario designado para presidir las operaciones de cuenta, partición y liquidación de la sucesión, que rendirá el informe correspondiente al tribunal, el cual, después de esto, resolverá las cuestiones pendientes (…)”.

Posibles decisiones del Tribunal durante la primera fase del procedimiento de partición

El tribunal puede decidir incidentalmente, acogiendo o rechazando cualquier inadmisibilidad o nulidad, mediante sentencia de naturaleza definitiva sobre un incidente[18], la que sería apelable en el plazo de un mes contado a partir de la notificación regular de la decisión.

 Asimismo, pudiera acoger las críticas de la parte demandada sobre el perito y el notario sugeridos inicialmente por el demandante, al tiempo de acoger los nombres solicitados por el demandado, o bien designar otros diferentes a los sugeridos por la partes; en este último caso, dado que habría controversia entre las partes, ha de admitirse la apelación contra esa sentencia. Si en la misma decisión se ordena la partición y se resuelve sobre los peritos y los notarios, debe apelarse la sentencia íntegra, aunque el dispositivo relativo a la orden de partición per se –como se ha visto- parecería ser más preparatorio que interlocutorio[19]; por tanto, la alzada debería enfocar su estudio al punto controvertido: la designación del perito y del notario. 

De igual modo, puede rechazar la partición, ya en el ámbito del fondo de la demanda, cuando a juicio del tribunal no concurran las condiciones requeridas por la Constitución y la jurisprudencia para la procedencia de la partición.

Y, finalmente, en caso de producirse una aquiescencia de la demanda, sin objetarse la partición ni los peritos y notarios propuestos por el demandante, pudiera ordenarse la partición, mediante una sentencia que, por no resolver ninguna controversia, luce más preparatoria que interlocutoria, a pesar de que –como hemos expuesto- la jurisprudencia ha serpenteado respecto de la naturaleza de este tipo de decisión.

Contenido de la sentencia que ordena la partición durante la primera fase

La sentencia que ordena la partición debe comisionar el juez que deberá recibir los trabajos de partición[20] y resolver cualquier incidente que se produzca durante la fase de inventario de los bienes[21]. También debe designar un perito y un notario[22].

Se estila que la parte interesada gestione la fecha para llevar a cabo ante el tribunal apoderado -en cámara de consejo- la juramentación del perito y del notario. Algunos tribunales, en minoría, indican la fecha para la juramentación en la misma sentencia que designa al notario y al perito.

¿Es apelable la sentencia que se limita a disponer la partición de bienes?

Sobre la naturaleza de la sentencia que se limita a ordenar, en la primera etapa del proceso, la partición de los bienes en cuestión, ha sido decidido lo siguiente: “La sentencia que se pronuncia sobre una demanda en partición es definitiva y, en consecuencia, susceptible de ser recurrida en apelación, pues dicha decisión no sólo ordena que se proceda a la partición de los bienes sucesorales o comunes, sino también organiza la forma y manera en que la misma debe realizarse , nombrando a los funcionarios que procederían a las operaciones de cuenta, liquidación y partición de los bienes”[23].

Sin embargo, importa resaltar que además de que el criterio externado precedentemente no ha sido constante en nuestra máxima instancia del Poder Judicial, pues en otras sentencias ha sostenido que la apelación no aplica a estas decisiones, a nivel de cortes de apelación se ha venido interpretando en los últimos tiempos que, dado que se trata de un proceso que comprende varias fases, y al limitarse el tribunal a-quo a disponer la partición no ha decidido nada definitivamente, la decisión se acerca más a una preparatoria y, por tanto, la apelación contra ella deviene en inadmisible.

La doctrina nacional reciente se ha inclinado por no admitir la apelación cuando la sentencia se limita a disponer la partición, a saber: “En caso de que contra esta sentencia se interpusiese un recurso de apelación, el tribunal de alzada podría y, atendiendo a que el fallo impugnado no resuelve ninguna controversia entre las partes, reputar dicha sentencia como preparatoria, declarar inadmisible dicho recurso cuando no se haya conocido ni se haya planteado ningún incidente, o bien, si lo ha sido, decidir sobre éste, acogiéndolo y modificándola o confirmándola”[24].

Casos excepcionales en que no se discute la apelación de la sentencia de partición

Cuando, además de la partición per se, el tribunal decide en torno a un incidente, sea excepción o inadmisibilidad, no debería discutirse la posibilidad de apelar esa sentencia, la que no se limitaría en este marco procesal a decidir en torno a la partición, sino también sobre aspectos de calidad, de nulidad, etc. 

Por ejemplo, si en la primera etapa del proceso, en que el tribunal está llamado sólo a revisar la procedencia de la partición, alguna parte cuestiona la calidad de esposo, de heredero o de copropietario del demandante, y el tribunal rechaza tal alegato y ordena la partición. Como se ha dicho, no parece sensato desconocer la admisibilidad de la apelación en este supuesto, o en algún otro con similares particularidades.

Límites del apoderamiento de la Corte cuando se admite la apelación contra la sentencia que se limita a decidir sobre la pertinencia de la partición

Ya hemos comentado que no es pacífico el criterio en torno a la procedencia de la apelación contra la sentencia que se limita a disponer la partición. En un primer sistema, se admite la apelación, sobre la base de que esta decisión no sólo a dispone la partición, sino que precisa la forma de llevarse a cabo la misma, al tiempo de designar el perito y el notario. En un segundo sistema, se ha sostenido que la mencionada decisión no decide nada al fondo del procedimiento de partición, sino que cubre a penas una fase de ésta, por lo que la apelación contra ésta deviene en inadmisible.

En caso de admitir la apelación en el contexto estudiado, ha de tenerse en cuenta el alcance del apoderamiento de la Corte, en el marco del efecto devolutivo de este recurso. Al respecto, ha sido juzgado lo siguiente: “En el recurso de apelación interpuesto en contra de una sentencia que se limitó a ordenar la partición, si bien la Corte le corresponde, en virtud del efecto devolutivo del recurso, resolver las cuestiones que fueron planteadas por ante el juez de primer grado, esto será exclusivamente sobre la pertinencia o no de la partición misma, por lo que si el juez de primer grado no ha concluido con las operaciones de cuenta, partición y liquidación de la demanda en partición, la Corte de Apelación se encuentra vedada de determinar este hecho, por estar fuera de los límites de su apoderamiento y por aplicación del efecto devolutivo de la apelación”[25].

Venta de los bienes a partir

De conformidad con el artículo 839 del Código Civil y los artículos 953 y 972 del Código de Procedimiento Civil, la venta que se lleva a cabo a propósito de un procedimiento de partición, sea por motivo de un divorcio entre las partes, o bien a causa de una apertura de sucesión, ha de regirse por las reglas aplicables a la venta de bienes de menores de edad[26].

1.3.1Tribunal con competencia atributiva para conocer de la demanda

 

Por efecto de la Ley No. 52-07, promulgada en fecha 23 del mes de abril de 2007, el conocimiento de las acciones sobre pensiones alimentarias en favor de personas menores de edad, pasa a ser nuevamente competencia de los juzgados de paz ordinarios, en atribuciones de Niños, Niñas y Adolescentes. Dicha competencia, antes de la entrada en vigencia de la citada ley, era de la Sala Penal del Tribunal de Niños, Niñas y Adolescentes correspondiente; o la instancia que fungiera como tal, en aquellas jurisdicciones que no hay instalados tribunales especializados en la materia de NNA. 

 

          1.3.2 Juzgado de paz territorialmente competente para conocer sobre la demanda

 

El Juzgado de Paz Ordinario territorialmente competente para conocer de la acción en alimentos, en atribuciones de Niños, Niñas y Adolescentes, será aquel del lugar donde resida el niño, niña o adolescente respecto de quien se incoe la demanda, conforme lo prevé la parte final del artículo 174 de la Ley No. 136-03, modificada por la Ley No. 52-07.

 

          1.3.3 Qué se entiende legalmente por “Alimentos”

 

Los “Alimentos” conforme a nuestro ordenamiento legal vigente, no sólo comprenden productos de la canasta de primera necesidad para comer diariamente, sino que también entran en este concepto, conforme al artículo 170 de la Ley No. 136-03, cuestiones indispensables para el sustento y desarrollo de todo niño, niña o adolescente, como serían: un lugar adecuado donde vivir, vestimenta apropiada, asistencia, atención médica, recreación; siendo la obligación de proporcionarlos de orden público. 

 

1.3.4 Personas legalmente obligadas a suministrar alimentos

 

Las personas que están legalmente obligadas a suministrar los Alimentos definidos precedentemente, son –en virtud del artículo 171 de la Ley No. 136-03-  el padre, la madre o la persona legalmente responsable del niño, niña o adolescente de que se trate. Pero si la persona obligada resulta ser un adolescente, los padres de éste serán solidariamente responsables por este concepto y, por consiguiente, pudieran ser demandados en alimentos[1]. Subsidiariamente, en caso de muerte del padre, la madre o responsable legal, estarán obligados los hermanos mayores de edad, ascendientes por orden de proximidad y colaterales hasta un tercer grado o, muy excepcionalmente, el Estado asumiría dicha obligación[2].

 

Esta obligación debe asumirse, conforme al artículo 70 de la Ley No. 136-03, en función de las posibilidades y medios económicos de cada quien[3]; por lo cual, si luego de imponerse una manutención mediante sentencia, sobrevinieren situaciones favorables o desfavorables en términos económicos, respecto de la persona obligada, pudieran entablarse ante el mismo juzgado de paz que impuso la pensión, demandas en aumento o disminución de ésta, según corresponda[4].

 

Más adelante trataremos a mayor profundidad el procedimiento para entablar estas demandas en aumento o disminución de manutención.

 

1.3.5 Carácter provisional de la obligación de alimentos

 

La obligación de suministrar alimentos tiene un carácter provisional, nunca es definitiva y, por consiguiente, la sentencia que imponga el monto de dicha obligación también será provisional. Lo que quiere decir, que el suministro de alimentos tiene un tiempo determinado de vigencia, y el importe de esta obligación puede ser modificado en cualquier momento, durante el lapso de su exigibilidad, atendiendo a circunstancias que pudieran variar las condiciones que en su momento justificaron el monto de la manutención al efecto impuesta en cada caso en concreto. En este sentido se ha pronunciado nuestra Suprema Corte de Justicia, mediante su jurisprudencia (B.J. No. 744.2842; B.J. No. 786.791).

 

El carácter provisional de esta obligación se fundamenta en la situación legal de que, primero, la misma persistirá sólo mientras la persona beneficiaria no haya cumplido la mayoría de edad (tal cual estudiaremos a continuación en el siguiente apartado) y, en segundo lugar, pudiera aumentarse o disminuirse su monto en todo momento, conforme se expuso precedentemente. 

 

1.3.6 ¿Hasta cuándo persiste legalmente la obligación de suministrar alimentos?

 

La obligación de suministrar alimentos será exigible desde la concepción de la criatura (pensión de embarazo) hasta que cumpla la mayoría de edad (18 años) o sea emancipado legalmente dicho niño, niña o adolescente, esto es, que legalmente se confieran todos los derechos y deberes de un adulto a dicha persona menor de edad, conforme lo prevé nuestro derecho común.

 

El indicado límite de la obligación de suministrar alimentos es hasta los 18 años, porque –como es sabido- los alimentos son para los niños, niñas y adolescentes. Así, preciso es recordar que el principio II de la Ley No. 136-03, define niño o niña a toda persona desde su nacimiento hasta los doce años, inclusive; y adolescente, a toda persona desde los trece años hasta los dieciocho: la obligación dura hasta los 18 porque luego de ahí ya la persona pasa a ser mayor de edad.

 

Excepcionalmente, cuando se trate de un niño, niña o adolescente con necesidades especiales, físicas o mentales, la obligación de alimentos se extenderá hasta que la persona beneficiaria pueda sostenerse económicamente por sí misma, aun cuando para la fecha en que eso ocurra ya hubiere alcanzado la mayoría de edad[5].

 

1.3.7 ¿Quiénes pueden reclamar la obligación del suministro de alimentos?

 

Podrán demandar en alimentos la madre, el padre o la persona responsable que detente la guarda y cuidado del niño, niña o adolescente de que se trate. También podrán demandar las madres adolescentes y emancipadas legalmente[6].  En el caso de la mujer embarazada, ésta podrá reclamar alimentos respecto de la criatura por nacer, al padre legítimo o a quien haya reconocido la paternidad, en los casos de hijos extramatrimoniales. En este último caso (pensión por embarazo), deberá proporcionarse a la madre gestante los gastos del embarazo, parto y posparto, desde la fecha del apoderamiento al tribunal de la demanda, hasta el tercer mes, a partir del alumbramiento[7].

 

Es importante aclarar que la manutención para embarazo, parto y posparto tiene una duración limitada, ya que el citado artículo 173, que instituye este tipo de manutención, taxativamente dispone que su duración será durante todo el período de embarazo (09 meses), hasta el tercer mes del alumbramiento; lo que significa que una vez vencido dicho lapso, en caso de pretender reclamar la manutención de dicho niño o niña hasta su mayoría de edad, deberá entablarse una acción inicial en pago de manutención ordinaria[8]. Pero nada obsta legalmente para que la solicitante en la misma acción solicite ambas cuestiones: a) Manutención para embarazo y b) Manutención ordinaria, hasta tanto dicha criatura sea mayor de edad: lo cierto es que, a juzgar por nuestra experiencia vivida ante los juzgados de paz, la solicitud de ambos asuntos no se canaliza con frecuencia de manera conjunta.

 

La prerrogativa de accionar en justicia en esta materia no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse, cederse ni renunciarse, conforme lo prevé el artículo 191 de la Ley No. 136-03.

 

1.3.8 Diferencia doctrinaria entre los términos “Pensión Alimentaria” y “Pensión Alimenticia”

 

Modernamente se ha creado una distinción, en el campo doctrinal, en relación a lo que debe entenderse por Pensión Alimentaria y Pensión Alimenticia.

 

Esta diferenciación –entendemos- obedece al amplio concepto que, conforme a la nueva norma, tienen los “Alimentos”; tal cual se estudió precedentemente, al definir dicho concepto, conforme a la ley aplicable.

 

Según esta distinción, debe entenderse por Pensión Alimentaria, aquella que no atañe a la alimentación propiamente: habitación, vestimenta, etc. y, por otro lado, por Pensión Alimenticia debe entenderse todo aquello que consista en alimentos, propiamente dicho.

 

Lo cierto es que la ley no establece una distinción de forma taxativa entre estos términos, por lo que la misma gozará de utilidad -por el momento- sólo en el campo académico.

 

1.3.9 Inhibición y recusación del juez de paz

 

Es imposible llevar a cabo una sana administración de justicia si el juez que preside la causa ve afectada su imparcialidad.

 

En todas las materias, y esta no es la excepción, cuando el juez advierta que en él se verifica respecto de alguna de las partes, una situación que afecta su imparcialidad, debe voluntariamente inhibirse. Y si no lo hace él de manera espontánea, entonces las partes tendrán a su alcance la institución de la Recusación, a fin de impedir que su caso sea conocido por un juez parcializado.

 

La usanza ha sido que, en vista de que nunca se tiene certeza de cuándo se va a resolver el incidente, en caso de que deba remitirse el asunto ante el tribunal de alzada, se procede a fijar –entretanto- una manutención provisional, a fin de evitar dejar desprotegido al niño, niña o adolescente, durante ese interín; aun sea por una cuantía inferior a la que finalmente se imponga como pensión.

 

Por ser el procedimiento para conocer demandas en manutención, un asunto de naturaleza penal, ya que el artículo 196 del código de Niños, Niñas y Adolescentes, prevé una pena en suspenso de dos años, lo que se estila es que para tramitar las inhibiciones y las recusaciones se sigue supletoriamente el procedimiento previsto para esos efectos en el Artículo 79 y siguientes del Código Procesal Penal, sobre la base de las causales de inhibición que instituye el Artículo 78 del mismo cuerpo legal, a saber:

 

Artículo 79.- Trámite de la inhibición. El juez que se inhiba debe remitir las actuaciones por resolución fundada a quien deba reemplazarlo. Una vez recibida, ésta toma conocimiento de la causa de manera inmediata y dispone el trámite a seguir. Si estima que la inhibición no tiene fundamento, remite los antecedentes a la Corte de Apelación correspondiente. El incidente es resuelto sin más trámites. Si se trata de un tribunal colegiado, el juez que se inhiba es reemplazado por otro conforme lo dispone la Ley de Organización Judicial. [Sic].

 

Artículo 80.- Forma de la Recusación. La recusación de un juez debe indicar los motivos en que se funda y los elementos de prueba pertinentes. Durante las audiencias, la recusación se presenta oralmente, bajo las mismas condiciones de admisibilidad de las pretensiones escritas y se deja constancia de sus motivos en el acta. [Sic].

 

Artículo 81.- Plazo de la recusación. La recusación debe presentarse dentro de los tres días de conocerse los motivos y de obtenerse los elementos de prueba que le sirven de fundamento. Cuando la recusación se plantea respecto de los jueces que deban conocer del juicio rige el artículo 305[9]. [Sic].

 

Artículo 82.- Trámite de la recusación. Si el juez objeto de la recusación la admite, procede conforme el mismo trámite de la inhibición. En caso contrario, debe remitir el escrito de recusación y su informe a la Corte de Apelación correspondiente o, si el juez integra un tribunal colegiado, solicita el examen de la recusación a los restantes miembros del tribunal, Si se estima necesario, el tribunal o la corte, fija audiencia para recibir las pruebas e informar a las partes. El tribunal competente resuelve el incidente dentro de los tres días, sin que su decisión esté sujeta a recurso alguno. [Sic].

 

Como puede advertirse mediante el estudio de estos artículos, el procedimiento para las inhibiciones y las recusaciones en materia penal, aplicable extensivamente a este procedimiento especial para las manutenciones, es muy distinto al procedimiento para esos fines instituido en el artículo 378 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; en tanto que en este caso no es necesario constituir una fianza ante el tribunal jerárquicamente superior que deberá conocer del asunto, etc.; sino que pudiera proponerse hasta en la misma audiencia, y el tribunal superior sólo intervendría en caso de que el juez a quien se le remita el caso no esté de acuerdo con la inhibición: en el proceso penal, el mismo juez que se inhibe remite el caso al que él estima que debe conocer del asunto, y si aquel acepta, ahí termina el trámite.

 

Según la ley, debería ser que el juez de paz que entienda que no puede ser imparcial, se inhiba y remita el caso ante otro par. Si éste acepta, terminaría el asunto ahí. Pero si el juez de paz de envío se opusiere a la inhibición, el expediente debiera remitirse a la presidencia de la cámara penal del juzgado de primera instancia, en los lugares que el juzgado de primera instancia esté dividido en salas, o ante el juez de primera instancia, cuando no sea en salas la estructura. Sin embargo, la costumbre ha sido que el juez de paz que desea inhibirse lo que hace es que remite directamente el asunto ante la Presidencia o ante el juez simple de primera instancia, según esté o no dividido en salas el juzgado, para que dicho superior jerárquico estudie su procedencia y, de paso, designe de una vez el juez suplente. 

 

En el caso de los tribunales de primera instancia, en las jurisdicciones donde la cámara está dividida en salas, lo que se estila es que el juez de sala que se inhibe remite su inhibición al juez Presidente, para que éste –a su vez- sortee el asunto entre los demás jueces que integran el juzgado: por lo general, la sala que resulte apoderada por la presidencia conoce el asunto, pero en buen derecho, si dicho juez par de aquel que se inhibe se opusiere, debería conocerse la inhibición objetada ante la corte correspondiente.

 

Antes de la entrada en vigor del Código Procesal Penal, a la materia represiva aplicaba supletoriamente el citado artículo 378 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, ya que el hoy abrogado Código de Procedimiento Criminal no contemplaba ese aspecto.

 

Desafortunadamente, como el trámite para recusar puede ser iniciado en la audiencia, y no se requiere pago de fianza alguna, suele emplearse este mecanismo como chicana, para fines puramente retardatorios.

 

Como es sabido, en nuestra estructura judicial los juzgados de paz son tribunales unipersonales; por tanto, las reglas que aplican en este caso, son las  propias de tribunales integrados por un solo juez; descartándose los casos propios de tribunales colegiados.

 

Sugerimos que al momento de promoverse una recusación, si el juez de paz advierte que se trata de una burda treta retardatoria, advierta al abogado recusante que en esa materia también aplica supletoriamente la declaratoria de litigante temerario, que implica sanciones; esto así, a modo disuasivo, para evitar el uso abusivo de esta vía de derecho. Y en efecto, si el tribunal de primera instancia rechaza la solicitud, y –no obstante- persiste la actitud chicana de retardar a como dé lugar el conocimiento del fondo, entonces proceder a la referida declaratoria de litigante temerario: la tutela judicial efectiva que prevé el artículo 69 de la Constitución implica que los jueces procuren una justicia pronta, lo que supone la evasión de tretas procesales, ajenas al debido proceso.

 

Por otra parte, es importante comentar que los fiscalizadores también son pasibles de ser recusados y, de igual modo, pudieran inhibirse en caso de que entiendan, espontáneamente, que respecto de ellos concurre algún motivo de inhibición. A tales efectos, aunque no lo establezca expresamente el Código Procesal Penal, ha sido admitido que para estudiar este aspecto, aplican extensivamente los mismos motivos para los jueces, instituidos en el artículo 78 del referido cuerpo legal, a fin de justificar tanto la inhibición como la recusación.

 

El fundamento legal de las inhibiciones y recusaciones del Ministerio Público lo constituye el artículo 90 del Código Procesal Penal, a saber: “Artículo 90.- Inhibición y recusación. Los funcionarios del ministerio público pueden inhibirse y pueden ser recusados cuando existan motivos graves que afectan la objetividad en su desempeño. La recusación es planteada ante el superior inmediato y resuelta sin mayores trámites”. [Sic].

 

Vale decir que, partiendo de que la usanza ha sido aplicar extensivamente las causales de recusación e inhibición instituidas en el artículo 78 del Código Procesal Penal, tanto para los jueces como para los representantes del Ministerio Público, dichas causas no son limitativas; se trata de un listado meramente enunciativo; esto así, atendiendo a la causal número 10 del referido artículo 78, visto: “10) Cualquier otra causa, fundada en motivos graves, que afecten su imparcialidad o independencia”.

 

En el caso de los juzgados de paz, si se tiene interés en recusar al fiscalizador, la instancia contentiva de dicha solicitud debe ser dirigida a la procuraduría fiscal de la misma jurisdicción. Si la recusación es contra un procurador fiscal, entonces se haría ante la procuraduría general de la corte de apelación competente, y si es contra un procurador general de una corte de apelación, sería ante la Procuraduría General de la República.

 

En caso de que el representante del Ministerio Público se inhiba espontáneamente, él es quien deberá dirigir su instancia ante su superior inmediato, a fin de que éste decida si acepta o no su inhibición. En caso positivo, asigna un suplente; en caso negativo, igual que ocurre en materia de inhibiciones de jueces, el expediente es devuelto al tribunal, debiendo el funcionario público que pretendía inhibirse, proseguir conociendo el expediente.

 

1.3.10 Procedimiento para tramitar la demanda: ¿aplica el procedimiento penal común?

 

No. Estas demandas se tramitan mediante un procedimiento especial, no por el procedimiento penal común instituido por el Código Procesal Penal. El artículo 176 del Código que rige la materia, expresamente establece que las demandas en pensión alimentaria se conocerán conforme al procedimiento especial instituido por dicha pieza legal. 

 

El procedimiento conforme al cual se canalizan las demandas en pensión alimentaria inicia a partir de que se verifique un incumplimiento de la obligación de suministrar Alimentos, por parte de la persona obligada a ello legalmente (en principio: padre, madre o responsable legal). Ante dicho incumplimiento, la persona facultada para demandar (padre, madre, responsable legal, a cuyo cargo esté el hijo menor de edad) deberá interponer formal Querella ante el Despacho del Fiscalizador del Juzgado de Paz Ordinario territorialmente competente, en atribuciones de NNA; pero nada impide que la querella sea interpuesta ante el Destacamento Policial más cercano a la residencia de la parte querellante[10].

 

1.3.10.1 Vista de conciliación, ante el fiscalizador

 

Una vez depositada la querella, el siguiente paso será la vista de conciliación, que se tramita ante el despacho del Fiscalizador, en atribuciones de NNA. Para estos fines, éste citará a las partes dentro del plazo de ley (no más de 10 días), para que acudan ante su oficina.

 

En esta fase conciliatoria, el Fiscalizador juega un papel preponderante; debe ser activo y, sin imponer propuestas, está llamado a crear el ambiente adecuado para que las partes lleguen a un acuerdo sobre el monto y la forma de pago de la manutención que se reclame al efecto.

 

De la vista de conciliación pueden producirse cuatro resultados, que son:

 

1) Que las partes comparezcan ante el Fiscalizador y lleguen a un acuerdo;

2) Que una de las partes no comparezca, lo cual se interpretará como falta de interés en conciliar;

3) Que las partes ambas comparezcan, pero no lleguen a acuerdo alguno;

4) Que inicialmente se logre un acuerdo entre las partes, pero que la persona obligada posteriormente incumpla con lo acordado.

 

1.3.10.2 Homologaciones de acuerdos sobre manutenciones suscritos por las partes

 

Cuando ocurre el primero de los posibles resultados de la audiencia de conciliación: que las partes lleguen a un acuerdo, con cierta frecuencia la parte más interesada (que suele ser la madre) acude ante el juez de paz, a fin de homologar dicho acuerdo suscrito ante el fiscalizador.

 

 

Lo que se estilaba en principio era peticionar estas homologaciones en audiencia oral, pública y contradictoria. Sin embargo, en los últimos tiempos se ha preferido la materia graciosa para someter este tipo de pretensión.

 

Cuando se fija audiencia para peticionar la homologación del consabido acuerdo, es importante tener en cuenta que el juez de paz actúa en ejercicio de sus atribuciones civiles, en materia de alimentos, conforme al artículo 211.o de la Ley No. 136-03, así como en virtud de la Resolución No. 1471-2005[11]. Con lo cual, no es posible que en estas atribuciones puramente civiles se impongan los dos años de prisión en suspenso que prevé la ley para constreñir al cumplimiento de la obligación de alimentos, ya que la referida pena solamente puede ser impuesta en atribuciones penales: constituye una mala práctica, en una solicitud de simple homologación, solicitar también la imposición de dos años de prisión en suspenso, dizque “por si acaso”. Ese petitorio desborda las competencias del juez de paz que ha sido apoderado en atribuciones civiles para, pura y simplemente, homologar un acuerdo.

 

Por otro lado, cuando el trámite se agota por la vía graciosa, que es lo más propio, atendiendo a la naturaleza de una homologación pura y simple, la solicitud se formula mediante instancia dirigida al juez de paz que deba conocer del fondo de la demanda, en caso de no mediar acuerdo; a fin de que éste -desde su despacho- conozca graciosamente del asunto.

 

Sobre la homologación, ha sido juzgado que: “Las decisiones que se limitan a impartir su aprobación a ciertos actos para atribuirles solamente fuerza ejecutoria, constituye un homologación“[12].

 

A partir del referido concepto jurisprudencial sobre la homologación, se le atribuye a este trámite la ventaja de que permite al accionante contar con un título ejecutorio, a fin de trabar el embargo de que habla el artículo 186 del código aplicable, sin necesidad de que sea dictada una sentencia de fondo imponiendo el pago de la manutención[13].

 

En el estado actual de nuestro ordenamiento jurídico, no existe un procedimiento, legalmente reglado, para conocer sobre las homologaciones de documentos suscritos entre particulares[14].  Sin embargo, la tendencia de nuestro derecho procesal civil es interpretar que: “La demanda en homologación será introducida, instruida y decidida por la Corte de apelación competente, conforme al procedimiento establecido para la materia graciosa y sólo será susceptible de recurso de retractación por ante la misma jurisdicción” [Sic][15].

 

Por la naturaleza de la solicitud de homologación, en caso de pretender cuestionarse un auto gracioso que rechace la solicitud, por la razón que sea, la vía procesal más aceptada es la acción principal en nulidad; sin menosprecio de la postura minoritaria que admite la apelación contra decisiones graciosas, sobre la base –simplista- de que la ley expresamente no lo prohíbe, y de que el derecho a recurrir constituye una prerrogativa de rango constitucional[16].

 

En otro orden de ideas, nos parece de interés destacar que es incorrecta la práctica de algunos juzgados de paz de no valorar para fines de fijar la deuda atrasada por incumplimiento del suministro de alimentos, lo consignado en los acuerdos suscritos entre las partes ante el fiscalizador, sino a partir del momento en que sean homologados por el juez de paz dichos documentos. Al respecto, se impone aclarar que –tal cual se ha expuesto- cuando un tribunal homologa un documento lo que hace es darle fuerza ejecutoria al mismo, convirtiéndolo en un título ejecutorio. Pero eso no quiere decir que, sin que sea propiamente ejecutorio por sí, el acto sin homologación sirva de punto de partida para calcular la deuda atrasada durante el juicio de fondo: para los fines del cálculo de la deuda acumulada, la fecha del acuerdo sin homologación suscrito ante el Ministerio Público es un referente válido. 

 

No es cierto que sea un imperativo la homologación de los acuerdos; eso es una distorsión. Justamente la fase alternativa de conciliación ante el Fiscalizador persigue evitar el trámite del asunto en sede judicial: para qué acordar algo ante el Ministerio Público, si de todos modos tendría obligatoriamente que ir al juzgado de paz a homologar eso; de ser así, lo conveniente sería obviar la conciliación y acudir directamente al tribunal a discutir el monto de la pensión y, de paso, peticionar la pena en suspenso aplicable en la materia, para prevenir alguna consecuencia coercitiva en caso de incumplimiento injustificado.

 

Lo correcto es que a la luz del estado actual de nuestro derecho, en materia de alimentos los acuerdos suscritos ante los Fiscalizadores constituyen una referencia del monto de las manutenciones consensuadas extrajudicialmente por las partes, así como del momento a partir de cuando la persona obligada ha dejado de cumplir. Así, cuando el juez de paz decida sobre las modalidades de pago de la manutención, al revisar la deuda atrasada, perfectamente puede –y debe- tomar en consideración lo dejado de cumplir desde la fecha en que se suscribió el consabido acuerdo ante el despacho del Fiscalizador.

 

Finalmente, comentar que las máximas de experiencia nos indican que este tipo de solicitudes mayormente las canalizan gente que no confían en que la persona obligada cumpla religiosamente con lo acordado; y es que la lógica indica que cuando se tiene fe y convicción del cumplimiento voluntario de lo consensuado ante el Fiscalizador, es muy improbable que nazca un interés en acudir ante un tribunal a invertir tiempo y dinero, cuando en definitiva su reclamo ha sido –en principio- satisfecho mediante una vía alternativa de resolución de disputa: la conciliación.

 

1.3.10.3 Cuando no se produce un acuerdo entre las partes: apoderamiento al tribunal

 

Cuando no ha existido acuerdo entre las partes durante la fase de conciliación, sea porque una de ellas no compareció a la citación formulada a tales fines, sea porque habiendo ambas comparecido no se acordó nada, o sea porque se haya llegado a un acuerdo, pero posteriormente el mismo sea incumplido, procederá el apoderamiento al tribunal para conocer contenciosamente sobre el asunto.

 

El apoderamiento al tribunal podrá realizarlo toda persona interesada, con calidad para ello (Art. 176 Cód. NNA). La práctica es que sea el Ministerio Público (Fiscalizador) quien realice dicho trámite, a requerimiento del (la) Querellante.  

 

Sobre el apoderamiento al tribunal, la usanza es que el Fiscalizador remite el expediente con el Acta de  No Acuerdo entre las Partes, el Acta de Apoderamiento al tribunal y toda la documentación que sustenta la acción, que por norma general son: 1) Carta de Ingresos del imputado, emitida por la institución donde éste presta sus servicios; 2) Listado (Normalmente manuscrito) redactado por la demandante, sobre los gastos en que incurre mensualmente para la manutención del o los niños, niñas o adolescentes de que se trate; 3) Actas de nacimiento, las cuales prueban el vínculo entre el imputado y sus hijos, y permiten establecer en derecho la obligación de alimentos en el caso en concreto[17].

 

Una vez apoderado el tribunal, el juez fija mediante auto la audiencia correspondiente, dentro del plazo de ley (no más de diez días, a partir del apoderamiento). En la cotidianidad, las personas que se querellan diligencian la citación al imputado, incurriendo –incluso- en gastos por este concepto, pues deben pagar a los alguaciles dichas citaciones, lo cual choca con el principio de gratuidad de la justicia; máxime en esta materia de familia, en la que atendiendo al principio X que rige la Ley No. 136-03, aplicable a la materia, todas la diligencias serán libre de costos.

 

En la fecha de la audiencia, el juez deberá dirigir la causa conforme al procedimiento especial que instituye la Ley No. 136-04, modificada por la Ley No. 52-07, para la materia de Alimentos; esto así, atendiendo al artículo 176, párrafo, de la citada ley. ¿Qué implica esto? Que algunas particularidades del procedimiento penal común carecen de aplicación en este procedimiento especial; como veremos a continuación.

 

1.3.10.4 La audiencia

 

Se trata de una audiencia donde prima la informalidad y el carácter expedito del proceso[18]. El juez de paz debe jugar un papel sumamente activo, en el sentido de crear las condiciones para cristalizar un eventual advenimiento entre las partes; de tomar iniciativas para la producción de pruebas cuando las circunstancias lo ameriten; de llevar a cabo los interrogatorios a las partes, etc.

 

El juzgado de paz está debidamente constituido para conocer sobre estas demandas en justicia, con la presencia, además del juez de paz, del fiscalizador, de la secretaria y del alguacil.

 

Los pasos de la audiencia deben cumplirse siguiendo la secuencia instituida en el Artículo 183 de la Ley No. 136-03 que instituye el Código para el Sistema de Protección y los Derechos Fundamentales de Niños, Niñas y Adolescentes, a saber:

 

1) El Juez Ordena al Alguacil que llame la causa correspondiente;

 

 2) Luego de tomar las calidades a los Abogados representantes de las partes, si hubieren; al Ministerio Público y las generales de las partes comparecientes, procede dar la palabra al Fiscalizador para que dé formal lectura al apoderamiento del caso al tribunal, ya que éste –igual que en materia penal ordinaria- es el órgano acusador del Estado, y es –por demás- quien por norma general apodera al juzgado de paz, a requerimiento del querellante[19].

 

3) El Juez dispone la lectura, por secretaría, de la documentación anexa al expediente; y en caso de que en audiencia alguna de las partes aporte otro nuevo documento, éste debe mostrarse a las demás tan pronto sea producido y, acto seguido, anexarse al expediente; toda vez que se trata de un proceso especial, expedito y sencillo, donde prima el Interés Superior del Niño, y no rigen los rigores del proceso  penal común, respecto de la aportación de pruebas. Todo ello, en observación directa del principio VI de la Ley No. 136-03, por efecto del cual en caso de algún choque entre el Interés Superior del Niño y otro derecho consagrado, el primero deberá prevalecer en todo caso.

 

4) Confiere el turno al Querellante para que de forma sucinta exponga al tribunal cuánto pretende que se imponga como manutención;

 

5) Permite que el imputado argumente (Exposición sobre los gastos en que él incurre mensualmente; su situación momentánea, si no está trabajando; cuánto está en disposición de abonar por concepto de manutención; etc.) y, finalmente;

 

6) Otorga la palabra al Fiscalizador para que concluya al fondo.

 

1.3.10.5 Interrogatorio a las partes

 

Resulta de interés comentar –como hemos ya adelantado- que conforme al artículo 183 de la Ley No. 136-03, en la audiencia que se efectúa en este procedimiento penal especial, en materia de Niños, Niñas y Adolescentes, el juez tiene un papel activo en cuanto al interrogatorio que se lleva a cabo a las partes, ya que dicho texto legal expresamente dispone que es el juez quien formulará las preguntas en la audiencia. Esto así, a diferencia de lo que ocurre en materia procesal penal ordinaria, donde conforme al artículo 326 del Código Procesal Penal, los jueces se limitarán a preguntar sólo respecto de aquello que no quede esclarecido mediante las preguntas que al efecto formulen las partes.

 

Lo anteriormente expuesto, sin menosprecio de que se confiera la palabra al Ministerio Público y a los letrados que postulen en el tribunal, si hubieren, para que realicen las preguntas que entiendan pertinente, pero es recomendable que el juez previo a ello, advierta a las partes que en esta materia especial el interrogatorio a las partes está esencialmente conferido al juez que preside la audiencia. Esto así, para evitar dilaciones innecesarias en este procedimiento, que fundamentalmente es expedito y sencillo.

 

1.3.10.6 ¿Aplica la rebeldía prevista en el Artículo 100 del Código Procesal Penal, al procedimiento especial para las pensiones alimentarias?

 

No, en esta materia especial lo que es imprescindible es que la persona obligada a suministrar alimentos esté debidamente convocada. Esto así, ya que – como se ha venido aclarando- las demandas en pago de pensión se canalizan mediante un procedimiento donde el garantismo debe estar enfocado esencialmente a la tutela judicial y efectiva del Interés Superior del Niño. En este caso, dicho interés superior se traduce en la prerrogativa que asiste a toda persona menor de edad, de recibir por parte de los que estén a su cargo, los cuidados mínimos que le permitan desarrollarse satisfactoriamente, a fin de ser en el mañana una persona de bien.

 

Así las cosas, en esta materia el juez de paz debe ser sumamente cuidadoso en observar que la persona imputada haya sido debidamente citada, conforme lo prevé el debido proceso consagrado en el artículo 69 de la Constitución proclamada el 26 de enero de 2010: la citación es válida mediante cualquiera de las formas de citación previstas por nuestras leyes y resoluciones aplicables a la materia procesal penal.

 

Legalmente es admitido que cuando se trata de procesos de Alimentos, el juez puede avocarse al conocimiento del fondo, aun cuando el imputado no comparezca, siempre que el mismo haya sido debidamente citado; esto así, conforme lo prevé el artículo 194 de la ley que rige la materia. Al respecto, lo correcto es consignar en la decisión que la misma se reputa contradictoria, y no declarar el “defecto”, ya que como es sabido, dicha figura fue abrogada por la normativa procesal vigente, aplicable a la materia, en caso de conocerse el fondo del asunto en ausencia de alguna de las partes.

 

Sobre este punto, existe el criterio, afortunadamente minoritario, que sostiene la procedencia de la rebeldía en esta materia penal especial, en caso de incomparecencia del imputado, como si se tratara de la materia procesal penal ordinaria. Evidentemente, esta postura solía ser promovida por personas preparadas en materia procesal penal ordinaria. Intentaban -vanamente- razonar en esta materia especial de la misma manera que corresponde en los procesos penales ordinarios donde, sin dudas, “no hay juicio sin imputado”: pero olvidaban esas personas, asumimos que bien intencionadas, que de lo que se trata este asunto es de cuidar celosísimamente el Interés Superior del Niño, el que –siempre- en materia de niños, niñas y adolescentes prevalece ante cualquier otra prerrogativa prevista a favor de una persona mayor de edad. Así pues, la tutela judicial efectiva en estos casos queda cubierta por el juez, con la rigurosa comprobación de la regularidad de la citación a la parte obligada, incompareciente.

 

La repercusión en términos de tiempo, de no decidir cuando corresponde sobre la manutención, según lo previsto por el artículo 194 del código aplicable, es fulminante para el Interés Superior del Niño, a saber: si se decreta la rebeldía, no procede fijar fecha cierta de audiencia, pues no es del conocimiento del tribunal cuándo se producirá el arresto y conducencia del imputado; con lo cual, habría que sobreseer sin imponer pensión alguna, hasta tanto sea aprehendido el imputado, o éste se entregue. Así las cosas, cuando cese la rebeldía, habría que iniciar el juicio para imponer una pensión y, posteriormente, esperar que transcurra al menos el tiempo consignado en la sentencia para efectuar el pago de manutención (que por lo general es cada mes, a partir de la fecha del apoderamiento al tribunal de la acción) para entonces estar válidamente en condiciones de establecer en derecho un incumplimiento y, consecuentemente,  poder constreñir al cumplimiento de la obligación de alimentos mediante la amenaza de ejecutar la condena de dos años de prisión suspensiva, quedando -entretanto-  el niño, niña o adolescente desprotegido.

 

En cambio, si se aplica correctamente  la ley y desde el principio se reputa contradictoria la decisión ante la incomparecencia del imputado que ha sido regular y válidamente citado, en observancia del citado artículo 194 y, sobre todo, del principio V del Código, sobre el Interés Superior del Niño, se ganaría tiempo y se podría imponer la manutención desde la fecha del juicio (indicada en la citación regularmente hecha al imputado) y constreñir eficazmente al cumplimiento de la obligación de alimentos mediante la pena de dos años suspensivos de referencia; y así desde la notificación de la decisión, la misma cobra efecto, tutelando de esa manera, más efectivamente el referido Interés Superior del Niño que, en definitiva, es el objetivo primordial de este proceso. 

 

1.3.10.7 Incomparecencia de la parte querellante al juicio, cuando sí comparece la parte querellada

 

Si es la parte querellante la que no comparece el día de la audiencia, por prudencia procesal, pudiera suspenderse la misma, a fin de darle oportunidad de que se presente en una próxima. En caso de que de todos modos no compareciere esta parte promotora de la acción, habiendo sido reiteradamente citada, en la práctica se han dado tres posibles soluciones, a saber:

 

1. Aplicar supletoriamente el artículo 271 del Código Procesal Penal Dominicano, sobre el desistimiento de la acción penal, con los efectos jurídicos que ello conlleva, ya que la materia de alimentos se rige accesoriamente por este código, porque implica sanciones penales consistentes en dos años de prisión suspensivos; cerrando de tal manera el caso.
2. Cerrar el expediente (archivarlo) y en caso de que se incoe de nuevo la demanda, abrir otro expediente, sobre el mismo caso: con las misas partes y el mismo objeto de la demanda. Lo cual – a nuestro modo de ver las cosas- choca cardinalmente con los principios fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico vigente en materia penal y, en ese orden, es la  salida que cuenta con menos sustentación jurídica.

    

3. Decidir el caso aunque no esté presente el querellante. Esto así, en virtud del precitado artículo 194 de la Ley No. 136, que instituye el Código Para el Sistema de Protección y los Derechos Fundamentales de Niños, Niñas y Adolescentes, por efecto del cual, el juez válidamente puede avocarse al fondo de la acción en esta materia penal especial, con la presencia de las partes que comparezcan, lo cual es extensivo a la parte querellante, aun siendo ésta la promotora de la acción. De esta manera se evita dejar el caso abierto indefinidamente, así como eventuales chantajes de personas desaprensivas que se querellen, utilizando este procedimiento de ley, en vez de para tutelar el interés superior del niño, para tomar represalias contra quien fuera su pareja en algún momento, pretendiendo impulsar y descontinuar la acción en pensión alimentaria ante los tribunales de la República, descomedidamente. 

    

   De las tres posibilidades resumidas precedentemente, estimamos que la última es la más factible para tutelar efectivamente el Interés Superior del Niño, habida cuenta de que aquella que a simple vista más lógica procesal pudiera tener, relativa a la aplicación del artículo 271 del CPP, tiene la secuela de que pudiera cerrar la posibilidad legal a toda persona con calidad para querellare en esta materia, de exigir el suministro de alimentos, cuando esta obligación persiste       –vigente- hasta que el niño, niña o adolescente cumpla la mayoría de edad.    Mientras que, por otro lado, aplicando el citado artículo 194, conforme a la última postura, y fallar el juez de paz apoderado de la demanda con las partes que comparezcan, previa verificación de que estén todas debidamente citadas, permite proteger el interés superior del niño y cerrar el caso, y ello no impediría que en el supuesto de que la o el querellante no estuviere de acuerdo con la pensión que se impusiere en su ausencia, pudiera perseguir la modificación de la misma, mediante una Demanda en Aumento del Monto de la Manutención.

    

   1.3.10.8 Negativa de paternidad, por parte del imputado, respecto del niño, niña o adolescente, en beneficio de quien incoe la acción

    

   Puede ocurrir  el caso de que durante las audiencias, la persona querellada niegue la paternidad del beneficiario de la acción. En ese caso, el juez deberá suspender el conocimiento del proceso, a los fines de que, conforme al artículo 179 de la Ley No. 136-03, sean efectuadas las pruebas de laboratorio correspondientes; las cuales, en este caso, deberán correr por cuenta del imputado.

    

   Sobre las pruebas de ADN, ha sido juzgado que: “Cuando la prueba de ADN expresa un grado de certeza racional mínima de 99.73%, este porcentaje corresponde a una paternidad prácticamente probada y le confiere a la prueba un carácter autónomo y absoluto” [Sic][20].

    

   Entretanto se lleven a cabo esos estudios de laboratorio, lo propio es que el juez de paz fije una manutención provisional, a fin de evitar dejar desprotegido al niño, niña o adolescente, aunque sea por un monto menor del que finalmente se imponga cuando se obtengan los resultados.

    

   En caso de que finalmente los referidos exámenes revelen que la persona beneficiaria de la medida no es hijo del querellado, éste tendría una acción en repetición contra la querellante que le atribuyó una paternidad falsa, por concepto de las manutenciones provisionales que tuvo que pagar sin estar obligado legalmente para ello: no conocemos en la práctica ninguna demanda en este sentido.

    

   Es importante precisar que el citado artículo 179, por efecto del cual procede en esta materia de alimentos diligenciar las correspondientes pruebas de paternidad, dispone de forma taxativa que este estudio médico sólo será valorado para los fines previstos en dicha ley; es decir, que su peso probatorio será únicamente para precisar la existencia o no de la obligación de suministrar alimentos a cargo del imputado que solicite la medida, de donde se desprenderá la procedencia o no de la demanda en manutención de que se trate.

    

   Así las cosas, cualquier otra cuestión de derecho que se pretenda reclamar en justicia, derivada de la negación de paternidad que al efecto ocurra, deberá someterse ante la jurisdicción correspondiente. 

    

   1.3.10.9 Pedimentos improcedentes en materia de alimentos

    

   En ocasiones sucede que las partes solicitan cuestiones que escapan al objeto de la materia de Alimentos, producto de que por norma general éstas comparecen al tribunal sin la asistencia de un abogado, ya que dicho ministerio no es obligatorio en este procedimiento especial[21].

    

   La solicitud ajena al objeto de la materia más recurrente es la atinente a la guarda: “Que me dé la guarda de los muchachos, que yo los cuido”. Evidentemente, en este caso el juez deberá explicar que dichas pretensiones son improcedentes, ya que las mismas deberán tramitarse conforme al procedimiento previsto para esa materia, ante la Sala Civil del Tribunal de Niños, Niñas y Adolescentes correspondiente, o el estamento que funja como tal, en las localidades donde no funcionen tribunales de NNA, o donde dicho tribunal no esté dividido en salas. Esto así, ya que por efecto de la Ley No. 52-07, la competencia conferida a los juzgados de paz ordinarios es sólo respecto de las pensiones alimentarias.

    

   Importante es comentar que, por aplicación del artículo 90, párrafo, de la Ley No. 136, el mismo tribunal que conoce de la guarda puede decidir sobre las pretensiones de alimentos formuladas al efecto, pero hay quienes entienden que ello era así cuando estas últimas demandas eran competencia de dicha jurisdicción especializada en NNA, pero que este mandato legal perdió vigencia con la entrada en vigor de la Ley No. 52-07, ya que de forma expresa esta ley confiere tales atribuciones al juzgado de paz ordinario, como tribunal de excepción.

    

   En todo caso, de admitirse que –por economía procesal- la sala civil de NNA, luego de la entrada en vigencia de la citada Ley No. 52-07, pudiera decidir válidamente sobre las pretensiones de alimentos, debiera ser sólo cuando las mismas se interpongan de forma accesoria a una acción principal en guarda, ante dicha instancia de NNA.   

    

   En el Distrito Nacional, la usanza sobre este particular ha sido que la sala civil del tribunal de niños, niñas y adolescentes apoderada de una acción principal en guarda, decide sobre la manutención sólo si las partes han consensuado al respecto, en cuyo caso homologa dicho convenio; pero en el supuesto de que las partes no acordaren un monto para la manutención, la práctica ha sido declinar estas pretensiones ante el juzgado de paz ordinario correspondiente, ya que como sala de lo civil el tribunal  no es competente para dictar penas privativas de libertad (dos años de prisión correccional en suspenso), a fines de constreñir al cumplimiento de la decisión. 

    

   1.3.10.10 ¿Está el juez de paz obligado a dictar sentencia en la misma audiencia, una vez cerrados los debates?

    

   No. Una vez instruido el caso, el juez procede a dictar sentencia en la misma audiencia, si fuere posible, o fijará una fecha dentro de los seis días siguientes para esos fines.

    

    Debido a la cantidad de trabajo en algunos juzgados de paz, la usanza ha sido pronunciar el dispositivo de la sentencia in voce en audiencia y fijar  –dentro de los precitados seis días-  la lectura íntegra del fallo.

    

   Para la decisión, el juez deberá valorar en sana crítica la documentación aportada, a fin de edificarse, primero, sobre la procedencia de la acción y, segundo, sobre el monto de la misma, en caso de que procediere.

    

   En el cuerpo de la decisión, el juez de paz debe seguir los miramientos propios del contenido de las sentencias, conforme al artículo 313 del Código para el Sistema de Protección y los Derechos Fundamentales de Niños, Niñas y Adolescentes y, en ese orden, debe fijar hechos a los cuales habrá de aplicar el derecho, ya que –como veremos más adelante- dicha decisión en alzada es estudiada a partir de los hechos acreditados judicialmente en primer grado por el juez de paz.

    

   De conformidad con el artículo 194 de la Ley No. 52-07, que modificó la Ley No. 136-03, esta sentencia no será susceptible de ser recurrida en oposición, sólo en apelación, como estudiaremos más adelante, en el apartado propio del recurso de apelación.

    

   1.3.10.11 Aspectos a valorar por el juez de paz para fines de estatuir sobre la procedencia de la demanda

    

   Sobre la procedencia de la demanda, el juez debe verificar mediante la documentación aportada en cada caso, lo que sigue:

    

   1) Que la persona en beneficio de quien se ha lanzado la acción, es menor de dieciocho años al momento de impulsarse el proceso; respecto de lo cual existe una presunción Iuris tantum, que se destruye mediante la correspondiente acta de nacimiento o, en su defecto, a través de los estudios de laboratorio de lugar.

    

   2) Que la persona imputada es el padre, la madre o responsable legal del beneficiario de la acción, lo cual se establece esencialmente mediante el acta de nacimiento correspondiente, o por la simple aceptación de paternidad del imputado; o en caso de denegación de paternidad, por las pruebas de laboratorio correspondientes. Existe una presunción Iuris tantum, respecto de las criaturas nacidas durante el matrimonio.

    

   3) Que dicho imputado haya incumplido con su obligación de suministrar Alimentos, lo cual se verifica mediante el acta de no acuerdo suscrita ante el Fiscalizador; el hecho de que el imputado no aporte al proceso copias de recibos de pago por dicho concepto, debidamente firmados por la querellante; sentencia de homologación de acuerdo que se haya dictado respecto del caso, previo al apoderamiento al tribunal; a partir de la cual se pudieran derivar incumplimientos en relación a lo ordenado por la misma, etc.;

    

   4) Que la persona que lance la demanda tenga calidad para hacerlo, conforme al artículo 172 de la citada ley; condición que se determina fundamentalmente por la declaración de nacimiento que se realice al efecto, la cual indica quiénes son los progenitores del niño, niña o adolescente en beneficio del cual se accione en justicia; o en caso de pensiones por embarazo, mediante el estudio de laboratorio correspondiente. Y si quien incoa la acción es la persona que detenta la guarda del beneficiario de la acción, deben aportarse los medios (orales o escritos) a fin de acreditar judicialmente dicha situación.  

    

   1.3.10.12 Papel activo del juez en la recaudación de pruebas

    

   Conforme lo prevé el artículo 178 de la Ley No. 136-03, que rige la materia, el juez de paz tiene un papel activo en cuanto a la recaudación de pruebas se refiere.

    

   En virtud del citado artículo 178, el juez o el Ministerio Público pueden solicitar a las partes que aporten la documentación pertinente, a fin de acreditar judicialmente los ingresos que perciben, para ser valorados dentro del esquema correspondiente en esta materia de pensiones. Pudiendo el juez de paz, incluso, ordenar la realización de trabajos socioeconómicos al imputado, cuando existan argumentos a contrario sobre su situación económica, y de los medios aportados dicho juez no se sienta edificado sobre el particular, conforme lo prevé el artículo 175, párrafo, del Código aplicable. Si bien este artículo 175 está previsto dentro de la fase conciliatoria del proceso, también es verdad que en atención al principio del Interés Superior del Niño, se ha admitido que válidamente puede aplicarse extensivamente en el juicio.

    

   1.3.10.13 Aspectos a considerar por el juez de paz para decidir sobre el importe de la manutención

    

    Una vez comprobada la procedencia de la acción, ha lugar al estudio del monto de la manutención a imponer en cada caso en concreto, para lo cual deberá valorarse conforme a criterio jurisprudencial fijado al respecto y al artículo 178 de la ley que rige esta materia, las siguientes cuestiones, a saber:

    

    1) Los ingresos y los compromisos primarios de la persona obligada;

    

    2) Las necesidades reales del Niño, Niña o Adolescente de que se trate;

    

    3) Los ingresos de la persona demandante, quien  -en principio-  debe colaborar con la manutención con un 50%.

    

   Cuando el juez decide sobre la cuantía de la manutención, debe especificar el momento a partir de cuando será efectiva la decisión. En este sentido, la usanza es que se consigne que la efectividad de la sentencia será a partir del apoderamiento al tribunal de la acción; sin embargo, en los casos en que se trata de un incumplimiento de un acuerdo suscrito por las partes, procede valorar la factibilidad de hacer efectivo los pagos correspondientes de forma retroactiva, a partir de la fecha de dicho acuerdo que se haya incumplido, siendo perfectamente posible establecer modalidades de pago, precisando montos distintos respecto de la deuda atrasada y los pagos  a partir de la fecha de la sentencia. Por lo general el Fiscalizador formula los pedimentos al respecto.    

    

   En el ejercicio del papel activo del juez, estudiado en el apartado anterior, si de la documentación aportada el juez no puede edificarse sobre el monto de la manutención, éste puede –de oficio, si nadie lo solicitare-  suspender la audiencia, a fin de que se aporte la documentación pertinente. Verbigracia: Si no consta en el expediente un certificado de ingresos del imputado, esencialmente cuando éste dice en el juicio que no está trabajando, y la parte querellante lo contradice, o manifiesta que el mismo tiene otras fuentes de ingresos. En estos casos, válidamente el juez pudiera ordenar (como expusimos precedentemente) la realización de los trabajos socioeconómicos correspondientes, a cargo de un Trabajador Social del Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia (CONANI), a fin de estar en condiciones de estatuir con justeza, por citar un supuesto. Y para evitar dejar desprotegido al niño, niña o adolescente, procedería en estos casos disponer una pensión provisional, conforme al artículo 181 de la ley que rige la materia, por si la realización de dichos trabajos se prolonga más allá del mes, o cual que sea el plazo dispuesto en la sentencia para fines de efectuar el pago de dicha manutención provisional. 

    

   En todo caso, cuando no exista documentación que determine los ingresos precisos del imputado, el juez debe remitirse a la presunción legal instituida en el artículo 189 de la Ley No. 136-03, consistente en asumir que el imputado devenga por lo menos el salario mínimo oficial[22]. Esto así, sin menosprecio de que se pueda derivar, conforme al precitado artículo, la posición social del imputado mediante el estudio racional de parámetros genéricos, como el hecho de que  éste posea bienes muebles de considerable valor; la forma de vestirse; los accesorios y prendas que exhiba, etc. Pero como es natural, en la práctica estos parámetros para determinar la condición social del (la) imputado (a) no son de fácil apreciación, pues las personas imputadas en esta materia suelen comparecer al tribunal con una apariencia más modesta que la que realmente tienen; por razones evidentes de conveniencia, para fines de justificar una manutención no muy elevada. 

    

   En lo que tiene que ver con la aplicación del principio de “Justicia Rogada”[23] que rige en el proceso penal ordinario, del cual deriva el procedimiento penal especial en Niños, Niñas y Adolescentes, conforme al cual deben conocerse las demandas en pensiones alimentarias, entendemos pertinente hacer los siguientes comentarios:

    

   En materia de Pensiones, donde rige y prima el interés superior de todo niño, niña o adolescente en cuyo beneficio se lance la acción en reclamo de una manutención, el juez de paz debe ciertamente estudiar y valorar las argumentaciones y solicitudes de las partes, pero éste no estará atado a los pedimentos de las mismas. Si el juez estima que para tutelar eficazmente el interés superior del niño procede imponer como pensión alimentaria una suma mayor a la solicitada por las partes, o lo contrario (menor a lo que se solicite), considerando en este último caso, la realidad socioeconómica de cada parte, partiendo del principio general de derecho, en el sentido de que nadie está obligado a lo imposible, válidamente pudiera hacerlo, con la debida motivación en la decisión que al efecto dictase.

    

   La soberanía del juez de paz en cuanto a la fijación del monto de la manutención en cada caso en concreto, se fundamenta esencialmente en los principios V y VI que rigen el Código aplicable a la materia, sobre el Interés Superior del Niño y la supremacía de éste frente a cualquier otro derecho consagrado, respectivamente, así como en los artículos 178 y 183 de la ley aplicable, sobre las pruebas y el pronunciamiento de la sentencia, correspondientemente; de donde se deriva que el juez puede hasta requerir por sí la prueba que estime pertinente en caso de no estar en condiciones de estatuir sólo con lo que esté anexo al expediente, para en base a ella, debidamente corroborada con las declaraciones de las partes,  decidir soberanamente al respecto, conforme a su buen juicio y máxime de experiencia. 

    

   En ese orden, un asunto que consideramos de interés comentar, es lo concerniente a aquellos procesos donde el Ministerio Público solicita una manutención más allá de lo que pide la querellante.

    

   En un razonamiento superficial,  pudiera entenderse que dichas conclusiones del Ministerio Público estarían fuera de orden, ya que la misma querellante ha solicitado una suma determinada para fines de manutención, y quién mejor que ella para tener conocimiento de las necesidades que debe cubrir a favor del hijo menor de edad beneficiario de la acción, mediante el auxilio de la citada manutención. Y que en ese orden, el Ministerio Público, al solicitar una manutención más elevada que la requerida por la propia querellante, estaría excediéndose de sus funciones.

    

   En relación a este punto, entendemos que dada la casuística del derecho, el juez  de paz debe en cada proceso estudiar las declaraciones de las partes, y cotejarlas con la documentación anexa al expediente. Si de las afirmaciones del imputado se deriva que el mismo tiene facilidad de dar por concepto de manutención más de lo que solicita la querellante y, por otro lado, el juez advierte mediante la forma de exponer de la querellante, que ésta es una persona de escasa formación y, por ignorancia, solicita una suma pírrica; en ese contexto, o alguno similar, el juez debe estudiar seriamente la posibilidad de acoger las conclusiones del Ministerio Público, ya que éste en su condición de representación de la sociedad en general, tiene el deber de cuidar los legítimos intereses de quienes la integran, por lo que a la luz de las descritas circunstancias, el Ministerio Público (Fiscalizador) no estaría extralimitándose de sus funciones al momento de pedir al juez de paz una manutención más elevada que aquella solicitada por la propia querellante. 

    

   Por otra parte, también ocurre en la práctica que la querellante, que por lo general es la madre, sea por presión del imputado, o por la causa que fuere, acude ante el tribunal o ante el Fiscalizador, a fin de solicitar que se deje sin efecto la manutención que se haya impuesto en el caso ocurrente.

    

   En este caso, de lo que se trata es de una solicitud que debe canalizarse mediante una acción principal en justicia, a la luz de los lineamientos aplicables a la materia, previstos en la Ley No. 136-03, en su artículo 174 y siguientes.

    

   El juez al decidir sobre el asunto, debe estudiar la situación, enfocando dicho análisis en el grado de desprotección que pudiera implicar para el niño, niña o adolescente de que se trate, una suspensión del suministro de alimentos por parte del imputado, aun cuando esta cesación en el cumplimiento de la obligación sea a solicitud de la querellante.

    

   Si el juez luego de analizar el caso, con buen juicio y máxime de experiencia, establece que dicha solicitud obedece a presiones o situaciones que no se corresponden con el bienestar del interés superior del niño, debe rechazar tal pedimento, en virtud de la no aplicación en materia de manutenciones del principio de “Justicia Rogada”, y para evitar inconvenientes en la ejecución de la sentencia de manutención que mantendría sus efectos, el juez de paz pudiera ordenar que dichos pagos sean efectuados en manos de otra persona distinta a la querellante, a fin de contar con mecanismos fehacientes para determinar el cumplimiento o no de la decisión que impuso la manutención en la especie, para los consecuentes efectos represivos, en caso de incumplimiento injustificado de la misma.

    

   Recordemos que en esta materia, de lo que se trata es de tutelar de la forma más efectiva posible el interés superior del niño, niña o adolescente de que se trate y, en esa tesitura, el juez de paz puede imponer el monto de manutención que estime más acorde con lo justo y útil en cada caso, así como acoger o no las solicitudes que se realicen al respecto (Aumento, disminución, cesación, etc.), con la debida motivación de su sentencia. 

    

   1.3.10.14 Demandas en disminución y de aumento de manutención

    

   Como se ha dicho, la decisión que fija una manutención en un momento determinado siempre será susceptible de modificación, ya que por la naturaleza de la obligación de alimentos –que persiste mientras la persona sea menor de edad- es posible que las circunstancias que en su momento justificaron un importe determinado, varíen favorable o desfavorablemente respecto de la persona obligada.

    

   Cuando se estime que han cambiado los presupuestos en que fue dictada la sentencia de manutención primigenia, la solicitud para variar el monto de la misma, sea para aumentarla (que es lo más común), para disminuirla, o para peticionar que sea suprimida –se ven cosas y casos- , lo que se estila es peticionar la fijación de audiencia, directamente en la secretaría del juzgado de paz que dispuso el primer monto; obviando el paso inicial de la conciliación ante el fiscalizador. Esto así, bajo la prédica de que este tipo de demanda, por su naturaleza, no abre una instancia propiamente, sino que constituye una continuación de la instancia principal que tuvo como desenlace la primera  pensión, cuya variación con esa segunda demanda está solicitando al efecto: el razonamiento es equiparable a la situación que se presenta en ocasión de las demandas sobre liquidación de astreintes provisionales, respecto de lo cual se ha interpretado que representa una continuación de la demanda principal y, por tanto, no es necesario instrumentar un nuevo emplazamiento, sino que basta con una simple notificación de abogado a abogado para conocer válidamente una audiencia a tales efectos.

    

   Siendo así, igual que cuando se impuso por primera vez la manutención, lo propio –a nuestro juicio- sería que el juez de paz en esta vista adopte –al igual que el Fiscalizador- un papel conciliador, a fin de lograr un posible advenimiento entre las partes sobre el nuevo monto de la pensión alimentaria. De no tener éxito, entonces pasar a decidir sobre el aumento o disminución del importe de la manutención, de manera concienzuda; a la luz de la información que arroje el expediente, o bien de las medidas que deban adoptarse, a fin de determinar la veracidad o no de la argüida variación de la situación económica de la persona obligada.

    

   1.3.10.15 Débito por nómina de la manutención

    

   Para garantizar que la persona contra quien se imponga la pensión no evada su responsabilidad, el juez puede disponer que la manutención impuesta al efecto sea debitada por el patrono o empleador directamente de la nómina del imputado, en caso de que éste sea un empleado asalariado.

    

   En este caso, la sentencia se notifica al empleador correspondiente, advirtiendo al mismo que de no acatarla, se constituiría en deudor solidario de la deuda que se produjere por el incumplimiento de la pensión.

    

   En este sentido, se da en la práctica el caso de que el empleador, ilegalmente, amenaza al imputado con despedirlo en vez de debitar por nómina la pensión, lo cual es un atropello y un ilícito, dado que se trataría de un despido injustificado, ya que esta situación no está prevista en el artículo 88 del Código de Trabajo como una causal que funda el despido, conforme al sistema “numerus clausus” que rige en la legislación laboral dominicana, por efecto del cual la ley determinará taxativamente las causas que justificarán tanto el despido por parte del empleador, como la dimisión por parte del trabajador.

    

   1.3.10.16 Impedimento de salida del imputado

    

   La ley prevé como garantía para el pago de la obligación alimentaria, que la persona obligada deberá cumplir con ciertas condiciones para ausentarse del país, previstas en el artículo 182 de la ley aplicable y, entretanto se cubran las mismas, ha lugar al dictado del impedimento de salida previsto en el artículo 181, párrafo, de la ley aplicable.

    

   También como mecanismos de garantía al pago de las manutenciones correspondientes, la ley consagra medidas conservatorias contra el imputado, tales como embargos, secuestros, etc[24].

    

 

 

1.3.11 Manutención dispuesta mediante una sentencia de divorcio

 

Al tenor del artículo 197 del Código para el Sistema de Protección y los Derechos Fundamentales de Niños, Niñas y Adolescentes, las sentencias de divorcios que fijen pensiones alimentarias tendrán la misma fuerza que aquéllas que dicten los jueces de paz o de niños, niñas y adolescentes, en sus respectivas competencias, con motivo de una reclamación expresa de manutención.

 

Y de conformidad con el párrafo del referido artículo 197, en caso de incumplimiento de la obligación alimentaria dispuesta en la sentencia de divorcio, la parte interesada apoderará al juzgado de paz competente para hacer pronunciar la condena penal en los términos establecidos en el artículo 196 del código que rige la materia. La parte de la sentencia de divorcio, relativa a la obligación alimentaria, se reputará ejecutoria no obstante cualquier recurso.

 

Del texto parafraseado precedentemente, resulta que el aspecto de la manutención dispuesto en sentencias civiles dictadas en ocasión procesos de divorcio, tanto por incompatibilidad de caracteres como por mutuo consentimiento, puede ser reclamado ante los juzgados de paz, en atribuciones de niños, niñas y adolescentes; siendo posible perseguir, además del pago de la manutención per se, la imposición de dos años en suspenso para constreñir al cumplimiento de la obligación alimentaria: la experiencia ante los juzgados de paz revela que la amenaza de privación de libertad resulta un mecanismo de coacción efectivísimo para compeler al deudor de la obligación (generalmente el padre) a que mantenga a su hijo.

 

Ha sido decidido, a nivel de juzgados de paz, que es inadmisible en su acción, por falta de interés, toda persona que persiga ejecutar la manutención dispuesta mediante una sentencia de divorcio, cuando dicho dispositivo no es reclamado durante la época en que los beneficiaros son menores de edad, y se lanza la demanda en reclamo de manutención luego de que éstos cuentan con mayoría de edad[25].

 

 El precedente esbozado ut supra luce, a simple vista, que pudiera chocar con principios generales del derecho, en tanto pudiera interpretarse que la persona demandante en la casuística propuesta cuenta con derechos adquiridos que no deberían ser desconocidos por el juez de paz, ya que conforme al derecho común, para la ejecución de una sentencia pueden válidamente transcurrir veinte años.  Y siendo, en este caso,  el “crédito” reconocido mediante una decisión jurisdiccional vigente, el cobro del mismo parecería ser exigible en buena lid.  Sin embargo, preciso es recordar que en la materia especial de niños, niñas y adolescentes, lo que prima es el Interés Superior del Niño, no los intereses particulares del padre o la madre  que persiga  un reembolso de valores.

 

Oportuno es insistir en que las demandas en manutención son mecanismos para tutelar los intereses de todos los niños, niñas y adolescentes, quienes se presume son incapaces de valerse por sí mismos; no se trata- pues- de una vía para el lucro personal, o una forma de tomar represalias en contra de alguna ex pareja por motivos de celos, o cualquier otro móvil ajeno a los intereses de los verdaderos beneficiarios de la pensión alimentaria: los menores de edad.

 

Nos parece justa y útil la declaratoria de falta de interés contra el accionante que, luego de un tiempo razonable desde el dictado de la sentencia de divorcio, pretende reclamar por primera vez el cobro de una manutención, cuando ya las personas beneficiarias son mayores de edad. Entendemos que el razonamiento es correcto bajo el prisma de la materia de niños, niñas y adolescentes, ya que el no reclamar mientras sean menores de edad los beneficiarios de la manutención, genera una presunción razonable de que durante dicho lapso cada padre estuvo cumpliendo su obligación alimentaria satisfactoriamente: El pretender reclamar luego de que los hijos sean mayores de edad luce más bien una manera de beneficio personal del padre o la madre que acciona, no de la criatura.

 

Si bien la falta de interés, como fin de inadmisión, es sostenible jurídicamente en el caso objeto de estudio, no resulta ocioso comentar que no procede la prescripción como medio de defensa para atacar al accionante. Aclaramos esto porque la prescripción es una solución propuesta en casos como estos por algunos fiscalizadores ante los juzgados de paz; pero resulta que con la mayoría de edad lo que jurídicamente ocurre no es la prescripción de la obligación alimentaria, porque no se trata propiamente de un plazo para demandar, sino que la obligación cesa y deja de existir, que es otra cosa.

 

Los términos en que se propone la prescripción en estos casos es sugiriendo que venció el tiempo para demandar, como si se tratara de un plazo procesal para la tramitación de una demanda, lo cual es incorrecto en materia de obligación alimentaria, en razón de que una demanda en imposición de pensión alimentaria puede ser entablada por toda parte interesada en cualquier momento, sin plazos, mientras el beneficiario de la pensión sea menor de edad, y la decisión que interviene nunca alcanza la autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada; siempre es provisional, pues pudiera variarse el monto de la manutención fijada en cualquier momento, a condición de que se pruebe que han cambiado las condiciones económicas de la persona obligada (para bien, en cuyo caso se aumentaría, o para mal, donde lo propio sería disminuir el monto).

 

Lo que cesa aquí es el objeto mismo de la demanda (la obligación que se reclama ya no existe). Cuando esto ocurre lo que procesalmente se verifica es una falta de objeto[26], que también caracteriza un medio de inadmisión. No obstante, en el caso particular de la sentencia de divorcio, cuyo dispositivo sobre alimentos nunca se reclamó durante la minoría de edad del beneficiario, la falta de objeto no parecería ser el remedio jurídico más factible, ya que en este supuesto la manutención fue fijada por el tribunal civil en materia de divorcio cuando los beneficiarios de la medida eran todavía menores de edad; por tanto, partiendo de que mientras los padres cumplan no procede la demanda en reclamo de alimentos, la falta de interés nos parece una solución procesal más factible: si durante todo el tiempo que eran menores de edad los hijos, el demandante (madre en este caso) no reclamó, la presunción lógica es que el padre cumplía durante dicho interín; con lo cual, es posible establecer una falta de interés al momento de lanzar la demanda años después del dictado de la sentencia de divorcio y, por ende, dicha demanda en justicia deviene en inadmisible. Es como, por ejemplo, si en un referimiento de urgencia, al tenor del artículo 109 de la Ley No. 834, que supone celeridad, el mismo demandante solicita un aplazamiento para una fecha extremadamente distante; ahí tácitamente se deriva una falta de interés, pues con ese aplazamiento prolongado se revela que no hay una real urgencia.

 

1.3.12 Autorización de medidas procesales en la misma decisión que impone la manutención

 

En la práctica, con mucha frecuencia ocurre que el Fiscalizador, en su condición de ejecutor de las decisiones en esta materia especial, conforme lo prevé el artículo 195 de la ley, solicita autorización de arresto ante el Juzgado de Paz que dictó sentencia de manutención, a fin de constreñir al imputado a comparecer ante su despacho para inquirirle respecto de su incumplimiento, previo a ejecutar los dos años de prisión en suspenso que, conforme al artículo 196 de la ley que rige la materia, como se ha dicho, debe imponerse a la persona condenada en Alimentos; pena en suspenso que habrá de aplicarse sólo en caso de incumplimiento injustificado del pago de la manutención.

 

Dada esta práctica, algunos tribunales han decidido –criterio al cual nos sumamos- en procura de economía procesal, hacer consignar en la misma decisión que estatuye sobre la manutención, que quedan autorizadas todas las medidas procesales pertinentes (como arresto, conducencia o allanamiento), a fin de hacer cumplir la sentencia. Hecho esto, el Fiscalizador con la misma decisión que impone la manutención, estaría autorizado legalmente para constreñir al imputado a comparecer ante su despacho, previo a ejecutar los dos años de prisión en suspenso.

 

1.3.13 Ejecutoriedad de la sentencia

 

Importante es reseñar que al tenor del artículo 195, párrafo, de la ley que rige la materia, la sentencia que se dicte al efecto será ejecutoria a partir de los diez días de su notificación.

 

Cuando ambas partes acuden al juicio, el juez debería disponer que la fecha designada para la lectura íntegra de la decisión valdrá como notificación a las partes, para los fines de ejecución correspondientes; esto así, en una aplicación supletoria del artículo 335, párrafo, del Código Procesal Penal.

 

1.3.14 Dos años en suspenso: mecanismo de constreñimiento para el cumplimiento de la obligación de suministrar manutención

 

De manera expresa, el artículo 196 del Código para el Sistema de Protección y los Derechos Fundamentales de Niños, Niñas y Adolescentes, dispone: “El padre o la madre que faltare a las obligaciones de manutención o se negare a cumplirlas y que persista en su negativa después de haber sido requerido para ello, sufrirá la pena de dos (2) años de prisión correccional suspensiva” (subrayado nuestro).

 

No ociosamente hemos procedido a subrayar el término “suspensiva” en la transcripción del artículo 196 del código que rige la materia; resaltamos ese punto justamente porque dicha modalidad de pena ha sido incomprendida por algunas personas.

 

De lo que se trata es de que cuando se imponga al padre o la madre una manutención, en la misma decisión se consigna, como medio de coacción para el cumplimiento de la obligación de alimentos, la imposición de dos (2) años suspensivos, que quiere decir que no aplicarán los mismos mientras se esté cumpliendo con la obligación impuesta en la sentencia. Lo que significa que serán efectivos tan pronto se deje de honrar, de manera injustificada, el pago de la pensión alimentaria. Verbigracia: Si el 01 de enero se impone a X el pago de una manutención a favor de un niño, niña o adolescente, y el incumplimiento ocurre el 01 de agosto, en ese caso durante enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio, X no es afectado por la medida suspensiva, sino a partir del momento de que ocurrió el incumplimiento; o sea, desde el 01 de agosto. Y el encargado de velar porque se apliquen dichos dos (2) años será el fiscalizador del juzgado de paz apoderado.

 

Los consabidos dos (2) años suspensivos tienen como finalidad constreñir al padre o la madre obligada al pago de la manutención correspondiente; de lo que se trata es de evitar que el niño, niña o adolescente quede desprotegido producto de la apatía del padre o la madre que no se sienta “presionado” a cumplir con su obligación por una sentencia que “en letra muerta” ordena algo, pero no prevé alguna sanción concreta en caso de desacatarla: razonamiento impregnado en los tuétanos de la mayoría de los padres incumplidores de su sagrado deber de velar por la crianza de sus hijos.

 

Personalmente, podemos testificar acerca de nuestra vivencia cuando fungíamos como juez de paz, tanto en el Municipio de San Cristóbal como en el Distrito Nacional, que el hecho de imponer estos dos años a la persona obligada (por norma general, el padre) crea en ella un sentimiento de compromiso incuestionable, revelado por la expresión facial caracterizada por la apertura abrupta de los ojos y la boca, como quien mira un fantasma, y un ”trago en seco”, por lo general seguido de la misma expresión: “Magistrado, pero como así”.  Entonces es cuando debe intervenir el juez de paz y explicar a la persona que lo que se ha impuesto es una pena en suspenso, que quiere decir “que no le va a pasar nada si cumple religiosamente con la sentencia, a favor del indefenso niño, niña o adolescente, pero que si deja de cumplir, sin explicarle al tribunal alguna razón atendible, pudiera ir tras las rejas”. Créanme, de que presiona la medida, presiona.

 

Evidentemente, en caso de que la persona que incumpla acuda al tribunal y exponga razones que justifiquen tal incumplimiento, en acopio de la máxima jurídica de  que “nadie está obligado a lo imposible”, el juez de paz debe mantener en suspenso la medida por un lapso determinado; pudiera ser por un mes, dos o el tiempo que resulte razonable, según la casuística, a fin de permitir que la persona consiga trabajo, o bien que cese la causa que impidió el cumplimiento oportuno de la manutención.

 

Nos obstante la factibilidad que la experiencia diaria ha demostrado en relación a la imposición de estos dos (2) años suspensivos, desafortunadamente, en la práctica nos encontramos con algunos tribunales que desnaturalizan la esencia suspensiva de esta disposición, al tiempo de abstenerse de imponerla al momento del dictado de la sentencia[27], sino que –ilógicamente- aguardan hasta que opere el incumplimiento para entonces imponer los dos años. Es decir, aniquilan el efecto suspensivo y lo convierten en una pena ordinaria[28].

 

El fundamento que se emplea para justificar el desconocimiento del carácter suspensivo de la pena instituida en el artículo 196 del código que rige la materia, es que el imponer una pena antes de que se conjugue el verbo típico de una infracción, supone una “pena previa”, lo cual es inconstitucional.

 

Algunos robustecen este criterio en el hecho de que el propio artículo 196 establece que los dos años en cuestión se impondrán cuando la persona se negare a cumplir la obligación de alimentos y persista en su negativa después de haber sido requerido para ello.

 

Es incuestionable que los argumentos esgrimidos precedentemente, a simple vista, no lucen descabellados. Sin embargo, los razonamientos a contrario son los más socorridos y, por suerte, la mayoría de los juzgados de paz disponen, para dotar de eficacia sus decisiones, los consabidos dos años suspensivos para evitar laceraciones al Interés Superior del Niño, el cual, conforme al principio VI del Código aplicable, prima ante cualquier otra prerrogativa instituida a favor de las personas.

 

Como argumento constitucional para favorecer la imposición de los dos años suspensivos de que se trata, se invoca el carácter justo y útil de la ley, instituido en el artículo 40.15 de la Constitución proclamada el día 26 de enero de 2010. Y es que, partiendo de que en esta materia especializada el Interés Superior del Niño constituye el eje en torno al cual deben versar todas las interpretaciones de la ley, se supone que deben adoptarse todas las providencias legales, a fin de justamente evitar que el niño, niña o adolescente envuelto en el proceso quede desprotegido producto de la irresponsabilidad de sus progenitores.

 

Se ha apuntado que si se emplea el método interpretativo de la ponderación, aplicable a la materia de derechos fundamentales, nos encontraríamos en todo caso con “una presunción de inocencia” del padre o la madre, en tanto que al momento de dictarse la sentencia no se sabe si el destinatario de ésta va a incumplir, versus el “Interés Superior del Niño”, en el sentido de evitar que éste se quede desprotegido, privado de la correspondiente dación de su manutención. Haciendo acopio del citado principio VI de la ley aplicable, atinente a la prioridad en todo caso del Interés Superior del Niño, la balanza –sin ningún tipo de dudas- se inclina a favor del platillo del niño, niña o adolescente. 

 

Ha sido entendido que jurídicamente no se trata de ninguna “pena anticipada”, pues conforme a los cánones que rigen el derecho penal general, la vigencia de la pena privativa de libertad principia desde el momento en que se verifica en términos materiales dicha privación, que no es el caso, pues lo que ocurre por efecto del consabido Artículo 196, es que se indica, nominativamente, la existencia de la medida, pero no se dispone su aplicación; se trata de una modalidad de pena extraída del derecho comparado, que en nada afecta derechos.

 

En cuanto al argumento de que el artículo 196 sostiene que la pena de dos años aplicará es cuando se haya previamente intimado a la persona obligada a cumplir, se ha interpretado que dicha situación que, dicho sea de paso, no se cuestiona, en nada incide para que no sean impuestos los dos años al momento mismo del dictado de la sentencia; y es que a lo que se refiere este artículo es a que sería impropio imponer la sanción sin previamente el fiscalizador intimar al padre o la madre para que cumpla. Es en ese momento que la persona obligada debe explicar las razones, si es que las hay, del por qué de su cumplimiento; en caso de no ser justificada su falta, entonces se procede a ejecutar la pena[29].

 

Particularmente, entendemos que la pena de dos años suspensivos prevista en el artículo 196 del Código para el Sistema de Protección y los Derechos Fundamentales de Niños, Niñas y Adolescentes, es útil y tutela eficazmente el Interés Superior del Niño. Pensamos que la ética llama a inclinarse por la postura que ve como saludable esta medida, ya que de manera expresa el Código Modelo Iberoamericano de Ética Judicial, en su artículo 71, sobre la prudencia,  sostiene: “Al adoptar una decisión, el juez debe analizar las distintas alternativas que ofrece el derecho y valorar las diferentes consecuencias que traerán aparejadas cada una de ellas”.

 

Para un correcto análisis de esta materia de alimentos, debemos de comprender que se trata de un ámbito jurídico especializado; que algunos rigores de la materia ordinaria no aplican en este campo. Así como en Derecho Administrativo, por ejemplo, el Estado tiene prerrogativas, si se quiere, exorbitantes frente a los particulares, lo cual choca con los lineamientos del derecho civil ordinario; y en el Derecho del Trabajo existen “desigualdades legales” a favor del trabajador, justamente por verse a este último como el más débil, pues en ese mismo orden, en materia de niños, niñas y adolescentes, el Interés Superior del Niño es el principio que SIEMPRE debe primar.

 

1.3.14.1 ¿En caso de cumplirse los dos años suspensivos, cesa la obligación de suministrar manutención?

 

En caso de que la persona obligada incumpla su obligación de abonar la correspondiente manutención y, consecuentemente, sean aplicados materialmente los dos años suspensivos, si al momento de cumplirse la totalidad de la pena el beneficiario de la manutención aún es menor de edad, la obligación de pasar la pensión a éste persiste, ya que dicho deber está vigente, salvo excepciones de ley, hasta que la persona cumpla la mayoría de edad.

 

Ha sido admitido que en la eventualidad de que, luego de haber sido condenada, la persona obligada posteriormente volviese a incumplir con su obligación de suministrar alimentos, válidamente pudieran imponerse otros dos años en suspenso, sobre la base del nuevo incumplimiento. Esto así, porque este tipo de obligación persiste hasta tanto el niño, niña o adolescente cumpla los 18 años.

 

Se ha admitido, a nivel pretoriano, que la imposición de los consabidos dos años en más de una ocasión, ante incumplimientos reiterados, no desconoce el principio de “Non Bis in Idem”, en razón de que se entiende que se trata de faltas diferentes, que ocurren en momentos distintos[30].

 

Ahora, en caso de que antes de cumplirse la totalidad de los dos años la persona obligada cumple, entonces atendiendo a las reglas vigentes sobre el cómputo de la pena, operaría una suspensión de ésta, y en caso de volverse a incumplir, se retomaría en el tiempo que se había dejado al momento de incumplirse con la obligación de alimentos. 

 

1.3.14.2 ¿Durante el cumplimiento de los dos años, sigue vigente la obligación de suministrar manutención?

 

Ha surgido en la administración de justicia la incógnita en el sentido de si cuando una persona es condenada a dos años suspensivos por incumplir con el suministro de la pensión alimentaria, debe entenderse que durante el tiempo de privación de libertad sigue vigente la obligación de manutención y, por consiguiente, cuando salga tendría una deuda acumulada por el tiempo que ha dejado de pagar la manutención estando privado de libertad.

 

En ejercicio de una interpretación positivista[31] del asunto, se ha razonado que la ley taxativamente, en el artículo 196 no dice que cesará la obligación de alimentos durante se esté cumpliendo la pena de dos años suspensivos, simplemente indica la sanción por concepto de incumplimiento y, por tanto, debe concluirse que, efectivamente, la deuda por concepto de manutención atrasada debe computarse, y cuando el individuo salga de prisión debe pagar, además de las cuotas futuras, el cúmulo monetario atrasado.

 

Por otro lado, una interpretación más liberal[32] del derecho apunta a la idea de que, si bien la ley no lo indica expresamente, por principios rectores del derecho penal general, básicamente, es inconcebible acumular una deuda cuando la persona justamente ha estado pagando la pena por su falta. Con lo cual, mientras se esté privado de libertad por incumplir con el suministro de alimentos, la obligación se congela y se reactiva tan pronto cumpla la pena.

 

En la práctica cotidiana, la segunda posición es la más socorrida por los juzgados de paz, a nivel nacional. Por tanto, cuando una persona ha sido privada de libertad por incumplir con su obligación de alimentos, cuando sea liberado, sea por cumplir antes de que se cubran plenamente los dos años o porque pagó antes de ello, se computa la obligación a futuro y “borrón y cuenta nueva” respecto del tiempo que esté aplicándose la pena. Esto así, por aquello de que “nadie está obligado a lo imposible”, en el contexto de que materialmente no es posible producir dinero mientras se esté privado de libertad. No obstante, sería importantísimo que la Suprema Corte de Justicia establezca un precedente sobre el particular.

 

1.3.15 Recomendaciones en lo relativo al derecho de recurrir de las partes

 

Como en esta materia no es necesario el ministerio de abogados, es importante que el juez explique in voce que la sentencia que se dicte puede ser recurrida dentro del plazo de ley ante la Sala Penal del Tribunal de Niños, Niñas y Adolescentes de Primera Instancia o, en su defecto, ante la instancia que indica el artículo 194 de la Ley No. 136-03, modificado por la Ley No. 52-07, para cuando no operen tribunales de NNA en una jurisdicción determinada. Asimismo, sería útil que la decisión      -en soporte de papel- también consigne en uno de los ordinales de su dispositivo, este derecho a recurrir y el plazo para tales fines.

 

1.3.15.1 Recurso de Apelación

 

En materia de niños, niñas y adolescentes, el recurso de apelación se rige por los preceptos instituidos en el Código Procesal Penal, desde su artículo 410 hasta el 424, conforme lo prevé el artículo 320 del Código para el Sistema de Protección y los Derechos Fundamentales de Niños, Niñas y Adolescentes.

 

Como el procedimiento penal especial para pensiones alimentarias no contiene fase preparatoria ni intermedia, tal cual estudiamos precedentemente en el apartado propio del procedimiento aplicable para conocer sobre el tipo de demandas objeto de estudio, fundamentalmente van a aplicar en esta materia las previsiones propias de la apelación contra sentencias de fondo, conforme el artículo 417 y siguientes del Código Procesal Penal, ya que la apelación contra decisiones preparatorias regida por el artículo 410 y siguientes del mismo código carece de utilidad procesal en esta materia especial de alimentos.

 

Este recurso se interpone ante la secretaría del juzgado de paz ordinario que dictó la sentencia en primer grado, y por mandato del artículo 194, párrafo, de la Ley No. 52-07, se conoce en la Cámara Penal del Juzgado de Primera Instancia del Tribunal de NNA competente, o la instancia que funja como tal, en aquellas jurisdicciones donde no operen tribunales especiales de NNA.

 

Considerando que en esta materia especial no es obligatorio el ministerio de abogados, los motivos de fundamentación del recurso, instituidos por el artículo 417 del CPP, el cual rige supletoriamente en la materia, en la práctica no se aplica con rigor, por la evidente razón que representa la falta de dominio sobre la técnica procesal de las partes que intervienen en el proceso. 

 

De conformidad con el artículo 422 del Código Procesal Penal que, como hemos expuesto, rige en esta materia, en alzada se pueden adoptar las siguientes decisiones, a saber:

 

1. Rechazar el recurso, en cuyo caso la decisión recurrida queda confirmada.
2. Declarar con lugar el recurso, en cuyo caso se pudiera:

1. Dictar directamente la sentencia del caso, sobre la base de las comprobaciones de hecho ya fijadas por la sentencia recurrida.
2. Ordenar la celebración total o parcial de un nuevo juicio ante un tribunal distinto del que dictó la decisión, del mismo grado y departamento judicial, cuando sea necesario realizar una nueva valoración de la prueba.

    

   Cuando en segundo grado se disponga la tramitación de un nuevo juicio, para fines de llevar a cabo una nueva valoración de prueba, el tribunal que a tales fines sea apoderado del segundo juicio, deberá trasladarse debidamente constituido a la jurisdicción del juzgado de paz cuya sentencia fue anulada; esto así, en aras salvaguardar del interés superior del niño, en el sentido de evitar que éstos tengan que salir de su jurisdicción original.

    

   De conformidad con el artículo 194, párrafo, de la ley que rige la materia, el recurso de apelación no suspende la ejecución de la sentencia que impone la manutención.

    

   1.3.16 Incumplimiento de la sentencia: posibilidad de embargar los bienes muebles o inmuebles de la persona obligada a suministrar alimentos

    

   De conformidad con el artículo 186 del Código de NNA: “Si el demandado no cumple la orden en el curso de los diez (10) días siguientes a la notificación, el demandante podrá solicitar al juez que emitió la sentencia que ordene mediante auto ejecutorio sobre minuta, no obstante cualquier recurso, el secuestro o el embargo[33] de los bienes muebles o inmuebles del deudor en la cantidad necesaria para la obtención del capital adeudado, con privilegio sobre los demás acreedores y su venta o remate dentro del plazo fijado por el juez, observando, en lo que fuere procedente, las disposiciones previstas en los artículos 48 al 58 del Código de Procedimiento Civil y sus modificaciones” [Sic].

    

   Sobre este artículo, parecería que subyace en su contenido una contradicción, en el sentido de que por una parte sostiene que la persona interesada puede solicitar al juez de paz el embargo de bienes muebles e inmuebles y, por otro lado, manda supletoriamente al artículo 48 a 58 del Código de Procedimiento Civil; y es que esos artículos reglamentan únicamente medidas conservatorias: embargo conservatorio general y la hipoteca judicial provisional.

    

   Al respecto, para justificar esa aparente contradicción, se ha sostenido que lo que quiso el legislador establecer fue que en caso de que se inscribiere sobre un inmueble de la persona obligada, una hipoteca judicial provisional, si finalmente ésta se volviere definitiva, pudiera ejecutarse el embargo inmobiliario en virtud de dicha hipoteca inscrita definitivamente.

    

   A nuestro modo de ver las cosas, se trata de una pifia del legislador, porque esa justificación a que hemos hecho referencia precedentemente, no se corresponde con el contenido del artículo objeto de estudio, ya que este texto es claro al establecer que la persona interesada podrá solicitar al juez de paz que dictó la sentencia sobre manutención, que ordene directamente “el secuestro o el embargo” de lo bienes muebles e inmuebles; en ninguna parte habla de inscripción de hipoteca judicial provisional[34]. Si la intención hubiera sido contemplar abiertamente la posibilidad de medidas conservatorias, entonces el texto sostuviera de manera genérica que la parte interesada pudiera “solicitar medidas conservatorias”: Es claro que se trata de un error, pues el artículo habla únicamente de embargos y –como es sabido- el embargo inmobiliario empieza con un mandamiento de pago, no con un auto gracioso que lo autorice. 

    

   1.3.16.1 Trámite de la solicitud de embargo, por incumplimiento en el pago de la manutención dispuesta por sentencia

    

   Como se ha aclarado más arriba, el artículo 186 del código que rige la materia, la posibilidad que realmente prevé es la de embargar conservatoriamente los bienes muebles de la persona obligada a suministrar alimentos, pues – como se sabe- los bienes inmuebles son objeto es del embargo inmobiliario, que tiene otro trámite ajeno a la expedición de un auto gracioso por parte del juez, para ordenarlo.

    

   En esa tesitura, la manera de solicitar este embargo conservatorio, será siguiendo los lineamientos del artículo 48 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, esto es, dirigir al juzgado de paz una instancia solicitando la expedición del aludido auto gracioso, a fin de obtener la autorización para embargar conservatoriamente.

    

   A tales efectos, el “crédito razonablemente justificado” y la “urgencia” que instituye el artículo 48 del Código de Procedimiento Civil, como requisitos para fundar la procedencia del embargo conservatorio, en esta materia especial quedan cubiertos con la sola presentación de la sentencia de manutención, y la constancia de su notificación. No obstante, en la práctica se estila refrendar la solicitud, además, con al menos un acto de alguacil sobre intimación de pago de la manutención impuesta por sentencia (esto último es opcional).

    

   Corresponderá entonces a la persona obligada a suministrar alimentos probar a contrario, en el sentido de que sí ha cumplido. Para ello pudiera demandar principalmente la nulidad del auto que autoriza el embargo; acudir al référé, en virtud del Artículo 48 del Código de Procedimiento Civil, o bien simplemente someter una acción ante el mismo tribunal en “reconsideración”, aportando la prueba que dé cuenta de que sí ha cumplido con la sentencia: mediante recibo de pagos, facturas que definan el concepto, etc.

    

   1.3.16.1.1 Miramientos que debe tener el juez de paz para autorizar el embargo por incumplimiento de la sentencia

    

   Al momento de decidir sobre la procedencia del embargo, el juez de paz debe revisar las siguientes cuestiones, a saber:

    

   1.- Que la sentencia que imponga la manutención haya sido notificada; lo que se prueba con la aportación del acto de alguacil instrumentado para esos fines notificativos.

    

   2.- Que entre la notificación y la solicitud de embargo medie al menos diez días hábiles, a partir del día siguiente a la notificación; lo cual se determina mediante el simple cotejo de las fechas de ambas piezas: la sentencia y la instancia de solicitud de embargo.

    

   1.3.16.1.1.1 Sobre el cómputo del plazo de los diez días

    

   Como se trata de una notificación que debe hacerse a persona, pudiera interpretarse que, por principio general de nuestro derecho procesal, ese plazo debería ser franco. Sin embargo, la mayoría entiende que como se trata de un proceso penal especial, ese plazo se calcula es conforme a las reglas de los plazos que rige el proceso penal y, por tanto, lo propio es interpretar que se trata de diez días hábiles, a partir del otro día de la notificación, a saber: Artículo 143 del Código Procesal Penal: “…Los plazos determinados en días comienzan a correr al día siguiente de practicada su notificación. A estos efectos, sólo se computan los días hábiles, salvo disposición contraria de la ley o que se refiera a medidas de coerción, caso en el que se computan días corridos…”.

    

   1.3.16.1.2 Contenido del auto sobre autorización de embargo

    

   Cuando se compruebe que concurren las dos condiciones referidas precedentemente, sobre la procedencia del auto, válidamente el juez de paz puede dictar auto gracioso ordenando el embargo. Este auto debe valorar provisionalmente el crédito, en base al tiempo transcurrido entre el dictado de la sentencia que impone la manutención, hasta el momento de solicitarse el embargo, y por ese monto autorizar el embargo; además, deberá establecer el plazo para demandar la validez, visto: “Artículo 48 del Código de Procedimiento Civil (Modificado por la Ley No. 845 del 15 de julio de 1978): …así como la suma por la cual se autoriza el embargo y e plazo en que el acreedor deberá demandar ante el juez competente la validez del embargo conservatorio o sobre el fondo, todo a pena de nulidad del embargo”.

    

   Para estudiar la valoración del crédito, el juez de paz debe revisar cuál fue la modalidad de pago dispuesta por dicha sentencia (días, semanas, meses) y revisar cuántas cuotas están vencidas; luego simplemente multiplicar el monto de la pensión por el número de meses, semanas, días… vencidos. En estos cálculos, por lo general, se emplean fracciones, ya que suele ocurrir que no es exacto el tiempo del incumplimiento: por lo general se dispone el pago cada mes, y la solicitud de embargo muchas veces se hace a mitad de mes.

    

   Por otro lado, en lo que tiene que ver con el plazo para demandar la validez, que tornará ejecutivo el embargo, se ha admitido que quince días para dichos efectos es lo prudente, considerando la celeridad que requiere esta materia, en vista del Interés Superior del Niño que entraña: en el derecho común, para los embargos conservatorios se acostumbra fijar un plazo de dos meses para la validez.

    

   El plazo para la validez constituye un límite, pero –como es sabido- puede ser demandada en cualquier momento  antes de su expiración.

    

   1.3.16.1.2.1 Naturaleza del auto que autoriza el embargo

    

   Por tratarse de un asunto que versa directamente sobre el patrimonio de las personas, se considera que este auto es gracioso.

    

   Como se ha adelantado más arriba, la manera de atacarse es mediante una acción principal en nulidad, ante el mismo juzgado de paz que dictó el auto; sin menosprecio de la teoría minoritaria que admite la apelación contra lo autos graciosos[35].

    

   Recordemos que por tratarse del juzgado de paz, dicha demanda en nulidad se canaliza mediante simple citación, sin aplicación de la octava franca.

    

   Este auto sobre autorización de embargo es, por aplicación extensiva del artículo 48 del Código de Procedimiento Civil, ejecutorio sobre minuta y no obstante cualquier recurso.

    

   Para ampliar sobre las decisiones graciosas, nos remitimos al capítulo de este libro, que trata la sentencia y los recursos; complementado con el capítulo sobre inscripción de contratos de prenda sin desapoderamiento, en la parte relativa a la “naturaleza del auto que autoriza la inscripción”. 

    

   1.3.16.1.3 Facultad de recurrir en referimiento el auto

    

   El artículo 48 del Código de Procedimiento Civil, expresamente prevé: “La parte interesada podrá recurrir en referimiento ante el mismo juez que dictó el auto”. Sin embargo, en el estado actual de nuestro derecho, los juzgados de paz no tienen atribución para conocer sobre asuntos de referimiento[36]; por tanto, si en aplicación extensiva  del citado artículo 48, se quisiere recurrir dicho auto gracioso, deberá hacerse ante el juez de primera instancia; y en los casos en que estén divididas en salas la jurisdicción, pues la acción deberá dirigirse ante el presidente de la Cámara; en aplicación de la Ley No. 50-00.

    

   En la práctica, además del referimiento, para atacar estos autos, los abogados recurren a la acción principal en nulidad, a la apelación y a una acción en “retractación”.

    

   El criterio para elegir entre uno u otro mecanismo procesal gira en torno al interés acerca del procedimiento para conocer el asunto, así como sobre el juez que se apodere, esto es, canalizar el asunto graciosamente (retractación); de manera contradictoria (principal en nulidad) o ante otro juez en alzada (apelación).

    

   1.3.16.1.4 Demanda en validez

    

   Como hemos dicho, la validez puede demandarse en cualquier momento, desde el dictado del auto que autoriza el embargo hasta el día en que expira dicho plazo otorgado en el propio auto de embargo.

    

   Se trata de una demanda contenciosa, en la que debe citarse a la otra parte, para conocer contradictoriamente del asunto en un juicio de fondo. Y la sentencia dictada en ocasión de la demanda, evidentemente, es recurrible en apelación ante el tribunal de primera instancia.

    

   Como se ha dicho, por tratarse del juzgado de paz, no aplica la octava franca de los emplazamientos y, por ende, la demanda se canaliza mediante simple citación, a un día franco.

    

   El artículo 49 del Código de Procedimiento Civil, establece que el acto de embargo conservatorio será notificado al deudor conjuntamente con la demanda en validez o sobre el fondo.  Y el artículo 51 del mismo cuerpo legal, prevé que el acta de embargo deberá contener, a pena de nulidad, una designación precisa y detallada de los bienes embargados, así como elección de domicilio en el municipio donde se haga el embargo, si el acreedor no residiere en ese lugar. Finalmente, es importante revisar que el artículo 53 del mismo código, sostiene que la sentencia que valide el embargo conservatorio de los muebles lo convertirá de pleno de derecho en embargo ejecutivo, sin necesidad de que se levante nueva acta de embargo, y la que deniegue la validación del embargo conservatorio valdrá levantamiento del mismo. 

    

   1.2.16.1.5 Cuando los bienes muebles están en manos de un tercero

    

   Conforme al estado actual de nuestro derecho, el embargo conservatorio general no aplica cuando los bienes objeto de la ejecución están en manos de un tercero. Se trata, pues, de un embargo cuyo objeto son los bienes muebles que estén en poder del embargado.

    

   En ese sentido, cuando ocurra que los bienes que se vayan a embargar estén en manos de terceros, la vía idónea será el embargo retentivo, al tenor del artículo 557 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

    

   Por lo general, los terceros que tienen los bienes de la persona obligada a suministrar alimentos son bancos.

    

   Se ha pretendido excluir al embargo retentivo del artículo 186, bajo la prédica de que dicho texto manda a canalizar el embargo mediante la previsiones instituidas en el artículo 48 al 58 del Código de Procedimiento Civil, y resulta que el embargo retentivo está regulado es a partir del artículo 557 del mismo cuerpo legal; por tanto, -se ha dicho- está excluida su aplicación.

    

   A nuestro juicio, esa postura no es sostenible, ya que doctrinariamente el embargo retentivo ha sido catalogado como de naturaleza mixta, en tanto que tiene una primera parte conservatoria y una segunda ejecutiva, luego de la validez. De ahí que se haya interpretado que esa dualidad es la explicación de por qué el código llama esta vía de ejecución como “embargo retentivo u oposición”: la oposición vendría siendo la primera parte, puramente conservatoria y, por otro lado, el embargo sería lo ejecutivo, luego de la validez.

    

   Así, al estudiar la doctrina más autorizada en el país, sobre las vías de ejecución, nos daremos cuenta de que la primera parte conservatoria del embargo retentivo se rige extensivamente por el artículo 48 del Código de Procedimiento Civil; con lo cual, sí estaría en todo caso incluido el embargo retentivo dentro de la reglamentación supletoria que manda el Artículo 186 objeto de estudio, que es desde el artículo 48 hasta el 58 del Código de Procedimiento Civil.

    

   1.3.16.1.6 Privilegio sobre los demás acreedores de la persona obligada a suministrar alimentos

    

   Por ser esta una materia donde prevalece el Interés Superior del Niño, taxativamente el artículo 186 del Código que rige la materia, establece que la parte demandante tendrá privilegio sobre los demás acreedores; por tanto, cobrará primero que cualquier otra persona que tenga una acreencia frente a la persona obligada a suministrar alimentos.

    

   1.3.16.1.7 Consideraciones finales sobre las demandas en pensión alimentarias

    

   A modo de conclusión, deseamos exponer que para decidir sobre este tipo de demandas el juez debe tener buen juicio, con alto sentido de equidad. Edificarse sobre la base de la documentación aportada al proceso en cada caso y las declaraciones vertidas por las partes; toda vez que no se trata de un mecanismo para tomar represalias contra una pareja o ex pareja que haya sido infiel, o un modo de obtener dinero fácil, no, de lo que se trata es de una tutela efectiva del Interés Superior del Niño, Niña o Adolescente envuelto en cada caso, a fin de procurar que el mismo crezca dignamente y pueda ser en el mañana una persona de bien.

 

 

 

Demanda en cobro de dinero

Esta acción en justicia es denominada ordinariamente como cobro de pesos; sin embargo, preferimos emplear el vocablo “dinero” en vez de “pesos”, ya que es mucho más preciso: alude inequívocamente al aspecto monetario, en tanto que “pesos” pudiera versar sobre unidades de medición, tales como libra, kilos, etc. Pero lo cierto es que la ley no utiliza ninguna de estas palabras para referirse a esta acción personal, son  la doctrina y la jurisprudencia que las  han empleado.

Finalidad de la demanda

El fin de esta demanda es que el acreedor cobre su crédito frente a su deudor. Se trata de una acción en justicia que procede cuando dicho acreedor no cuenta con un título ejecutorio, pues si el crédito está avalado en un documento que cuenta con ejecutoriedad, es obvio que el acreedor debería proceder a ejecutar mediante las vías de ejecución correspondientes, si es que su deudor no cumple de manera voluntaria.

Con la demanda en cobro de dinero, justamente se persigue obtener un título ejecutorio, que es la sentencia que resuelva el caso. Si ya el acreedor tiene un título con ejecutoriedad y, no obstante, demanda el cobro, pudiera producirse una duplicidad peligrosa de títulos ejecutorios. Por ejemplo, la situación en que un acreedor con un pagaré notarial demande el cobro de dinero: la sentencia que se rinda será un título, pero el pagaré notarial no perderá su ejecutoriedad; por tanto, se pudiera intentar ejecutar el crédito dos veces valiéndose, por un lado,  de la sentencia del cobro y, por otra parte, del pagaré notarial.

Debe tenerse en cuenta que, por principio general de nuestro derecho procesal[1], los actos auténticos que contienen obligaciones de pago[2] constituyen verdaderos títulos ejecutorios y, por ende, no es necesario demandar el cobro cuando se cuenta con ellos: por ser un título ejecutorio, se puede proceder a embargar ejecutivamente en base a dicho contrato.

La solución procesal que más comúnmente hemos advertido que aplican los tribunales a casos como los estudiados, en que se demanda en cobro no obstante contar con un título ejecutorio,  es la inadmisibilidad por falta de objeto: si el crédito ya está reconocido jurídicamente, no tiene nada que juzgar el tribunal apoderado de un cobro de dinero en este contexto.

Sin embargo, también se registran precedentes ante los tribunales de primera instancia, que van en el sentido de solucionar la situación planteada mediante un rechazamiento al fondo de la demanda, a saber: “Que en otro orden de ideas, en relación a la demanda en cobro de dinero, partiendo de que la nulidad del pagaré notarial y del acto de cesión de crédito no ha prosperado, tales instrumentos mantienen sus efectos. Por consiguiente, tratándose el pagaré notarial de un verdadero título ejecutorio, por mandato expreso del artículo 545 del Código de Procedimiento Civil, y habiendo sido válidamente cedido dicho crédito exigible al hoy demandante en cobro, es obvio que la presente demanda en cobro carece de méritos; y es que conforme a las reglas procesales vigentes, ha lugar a la demanda en cobro de dinero cuando no existe un título ejecutorio; justamente ha de acudirse al tribunal para obtener una sentencia reconociendo el crédito, para consecuentemente ejecutar valiéndose de dicha sentencia como título, una vez sea firme. Así,  en caso de existir un título ejecutorio y, no obstante, se proceda a demandar el cobro, se corre el riesgo de producir una duplicidad de títulos, dando pie a que eventualmente, de manera aviesa, se pretenda ejecutar dos veces el mismo crédito: por un lado, con el título ejecutorio primitivo y, por otra parte, con la sentencia dictada como consecuencia de la demanda en cobro”[3].

Particularmente, consideramos que –en estricto orden procesal-  el remedio jurídico de rechazamiento al fondo es más correcto; y es que los fines de inadmisión constituyen presupuestos procesales que afectan el derecho de acción. En este caso el acreedor tiene el poder jurídico para acudir a la justicia, a fin de reclamar el pago de su acreencia, sólo que en el contexto estudiado, en que ya dicho acreedor cuenta con una título ejecutorio al momento de la demanda, su pretensión carece de méritos por todo lo antes expuesto; es decir, para determinar que no procede la demanda, el tribunal debe escrutar la prueba y precisar que el documento que sirve de base al crédito cuenta con ejecutoriedad, lo cual es una labor propia del fondo.

En definitiva, sea una inadmisibilidad por falta de objeto, sea un rechazamiento al fondo,  lo cierto es que la demanda no prospera ante los tribunales de la República cuando se intenta en base a un título ejecutorio.

Condiciones que debe acreditar el demandante para que proceda la demanda en cobro de dinero

El demandante en cobro, para tener éxito en su acción en justicia debe acreditar las siguientes condiciones:

1.- La existencia de un crédito: Si no se acredita el crédito, jurídicamente no habría nada que cobrar; y si no hay nada que cobrar, es obvio que una demanda en cobro de dinero carecería de méritos y, por vía de consecuencia, su rechazo se impondría.

La manera de probar en justicia el crédito es, por norma general, mediante la aportación del documento constitutivo de la obligación de pago: una factura, un pagaré simple, un contrato bajo firma privada con una obligación de pago incursa, etc. El pago constituye un acto jurídico, en tanto que la obligación de pagar emana directamente de la voluntad de las partes; con lo cual, la manera de probarse el crédito, en principio, ha de ser mediante prueba escrita[4].

En aquellos casos en que se alegue que subyacen en el caso concreto situaciones de hecho que revelan la existencia del crédito, debe el demandante ejercer una actividad probatoria eficaz, a fines de persuadir al juez que presida el caso, en el sentido de que sólo mediante el conocimiento de medidas de instrucción, como comparecencia de partes, de informativos testimoniales, etc. Sería posible forjar su convicción sobre la casuística sometida a su escrutinio. Si no insiste sostenidamente en la existencia de una situación de hecho, es muy probable que el Tribunal rechace la solicitud de medidas de instrucción, por tratarse el cobro, tal cual se ha sostenido, de un verdadero acto jurídico y, como tal, debe acreditarse por escrito.

Una casuística en que las medidas de instrucción pudieran servir para establecer el crédito, es aquella en que –por ejemplo- conste por escrito un contrato de corretaje, con las obligaciones asumidas por cada parte; sin embargo, existan testigos que presenciaron el momento en que las propias partes, además de lo suscrito por escrito, consensuaron  de forma verbal un porcentaje por concepto de comisión a favor del demandante: cómo saber si realmente esas comisiones fueron acordadas verbalmente y, por, tanto, es ley entre partes? No hay dudas de que dicha situación fáctica debe poder probarse por cualquier medio.

2.- Que el crédito previamente probado reúna las condiciones de certeza, liquidez y exigibilidad

La certeza, la liquidez y la exigibilidad deben concurrir todas en el crédito para que proceda la demanda en cobro. Si falta alguna de estas condiciones, a lo sumo pudieran gestionarse medidas conservatorias, pero nunca un cobro, decidido definitivamente[5]. 

A continuación, vamos a estudiar cada una de las mencionadas condiciones del crédito.

La certeza: Groso modo, esta condición se refiere a que el documento contentivo del crédito no haya sido impugnado legalmente. Por ejemplo, si la base del crédito es un pagaré, y éste ha sido objeto de una demanda en nulidad lanzada por el deudor a quien se le pretende oponer, es obvio que la certeza del crédito a la luz de estas circunstancias, no se caracteriza.

Liquidez: Se dice que el crédito es líquido cuando es posible establecer su importe preciso; es decir, el documento que contenga el crédito debe  indicar a cuánto precisamente asciende la acreencia. Verbigracia: es líquido el crédito contenido en una factura, puesto que en ésta se indica exactamente cuánto es el monto de la transacción. Sin embargo, no es líquido –por ejemplo- el crédito basado en las costas y honorarios de un abogado que no han sido aún liquidadas por un tribunal: hasta que no se produzca un auto dictado en virtud de la Ley No. 302, no se configura la liquidez en ese crédito.

Exigibilidad: Implica que no existe ninguna modalidad, término o condición, que impida el reclamo del crédito. En efecto, si se ha acordado un término –por ejemplo– no podrá el acreedor demandar el cobro antes de que venza el lapso estipulado como término, a menos que expresamente el beneficiario de dicho término renuncie a él.

3.- Que el deudor haya sido constituido en mora para efectuar el pago

El principio general es que hasta tanto el acreedor no constituye en mora a su deudor, la obligación de pago no es jurídicamente exigible. Y la ley consagra varias modalidades para llevar a cabo regularmente esta constitución[6]: sea mediante un acto de alguacil requiriendo el pago, que es la modalidad por excelencia; sea mediante el mismo documento constitutivo de la obligación de pago.

Lo recomendable es que el abogado que redacte el documento base del crédito, prevea que el solo cumplimiento del término constituye en mora, a fines de evitar el riesgo de, ante una eventual incumplimiento del deudor, sea lanzada la consecuente demanda en cobro de dinero ante un tribunal que no acoja la misma si no media documento alguno que dé cuenta de la correspondiente constitución en mora.  

El término siempre se reputa a favor del deudor

Por norma general, el término se reputa a favor del deudor. Cuando vaya a acordarse a favor del acreedor, debe hacerse de manera expresa en la convención[7]; por tanto, si el documento que contiene la obligación de pago no precisa un término, ha de interpretarse que el deudor ha renunciado a él.  Y por vía de consecuencia, el acreedor podría requerir el pago en cualquier momento, previa constitución en mora. Esto quiere decir que para evitar que el crédito sea cobrado antes de que el deudor esté en condiciones de pagar, éste debe convenir un término que le beneficie.

Por ejemplo, si el crédito está contenido en un pagaré notarial[8]que no establece ningún término, el deudor debe estar consciente de que esa imprevisión le perjudicará, puesto que –conforme a lo que se ha establecido precedentemente- el acreedor podrá constituirle en mora para que pague en cualquier momento a partir de suscribirse el pagaré.

Concentración del emplazamiento y de la constitución en mora en una misma diligencia procesal

En acopio del principio de concentración del proceso civil[9], en la práctica muchos abogados optan por realizar mediante un mismo acto de alguacil la constitución en mora, para dentro de un día franco, y el emplazamiento, dentro de la octava franca de ley, para constituir abogado, a fines de comparecer en el proceso de fondo.

De lo que se trata es de indicar al deudor, en el mismo acto, que debe pagar la deuda en un plazo de un día franco, y que si no lo hace, deberá constituir abogado para conocer la demanda, para lo cual tiene en adición un plazo de ocho días francos. En total, el acreedor debe esperar, al menos, trece días antes de perseguir audiencia para conocer de la demanda en cobro de dinero: 8+2=10 (octava franca); 1+2=3 (un día franco). 10+3=13 días[10].

Con este proceder, el acreedor logra ahorrar tiempo y costos procesales.

El emplazamiento vale como constitución en mora

Existe una postura, oriunda del país de origen de nuestra legislación civil, y aplicada ya por muchos tribunales de nuestro país, que enarbola la idea de que el emplazamiento debe tenerse procesalmente como una verdadera constitución en mora; por tanto, no sería obstáculo para la procedencia de la demanda en cobro de dinero, el hecho de que –en adición al acto de emplazamiento- no conste otro acto de intimación de pago.

Monto atributivo: tribunal que deberá conocer la demanda en cobro de dinero, atendiendo al importe del crédito

El monto del crédito define cuál tribunal debe conocer de la demanda en cobro de dinero. Es de cardinal importancia que el acreedor tome en cuenta esta situación previa al fondo, puesto que se trata de una competencia de atribución, que es de orden público y-por tanto- pudiera ser suplida de oficio por el tribunal, sin que ninguna parte lo peticione[11].

Valoración del litigio con fines competenciales

En su momento fue controvertida la cuestión de determinar qué debía ser considerado al momento de valorar el importe del crédito reclamado, a fines de precisar cuál es el tribunal llamado a conocer sobre la demanda en cobro: si lo determinante era sólo lo principal, o si también a estos fines debería tomarse en consideración  lo accesorio al capital principal.

En un primer sistema, se sostenía que por aplicación de la máxima que reza: “lo accesorio sigue a lo principal”, lo único relevante para los fines competenciales que nos ocupa, era el monto principal; ya todo lo accesorio, como los intereses, deben ser conocido, independientemente de su cuantía, por el mismo tribunal apoderado del crédito principal. Así, en el caso de que –por ejemplo- la competencia de atribución sea de RD$20,000, y la demanda es por RD$18,000 en principal y RD$8,000 de intereses, según esta postura, independientemente de que sumado lo principal con lo accesorio totalice más del mencionado monto atributivo de RD$20,000, la competencia se debe mantener.

Por otro lado, en un segundo sistema, se interpretaba que para los fines de competencia objeto de estudio, debía tomarse en cuanta tanto lo principal como lo accesorio, todo junto, hasta el momento de la interposición de la demanda. Así, en el ejemplo anterior, dado que RD$18,000 más RD$8,000 totaliza RD$26,000, que es más que el monto atributivo de RD$20,000, el juzgado de paz deviene en incompetente para conocer de la demanda.

Hoy día, la segunda posición, que considera tanto lo principal como lo accesorio, es la que ha ganado mayor terreno ante los tribunales de la República; y es ese criterio el que justamente se corresponde con la tendencia de nuestro derecho, ya que en la legislación de origen y en las reformas sugeridas en materia procesal civil, se considera tanto lo principal como lo accesorio para definir la competencia del tribunal[12].

Sistema de valoración probatoria

Por ser el cobro un acto jurídico[13], ya que dicha acción nace a causa de una obligación derivada de la voluntad de las partes, el sistema de valoración probatoria que aplica es el de la prueba tasada o axiología legal, conforme al cual la prueba por escrito prevalece[14]; por tanto, lo propio es aportar la prueba escrita constitutiva de la obligación de pago al momento de reclamar el cobro de alguna acreencia ante los tribunales[15].

En caso de que, excepcionalmente, el crédito a cobrar no conste por escrito, el demandante debe ocuparse de persuadir eficazmente el tribunal, en el sentido de que la acreencia reclamada  nació a causa de una convención verbal, por ejemplo. Tal sería el caso en que conste por escrito en un contrato el acuerdo de las partes en un sentido determinado, pero no figuran  unas comisiones a favor del demandante. A esos efectos, habría que ofrecer la comparecencia de testigos que hayan presenciado el acuerdo de tales comisiones, etc.

Si el acreedor demandante no se emplea para convencer de que es necesario agotar ciertas medidas para llegar a la verdad en cuanto a su derecho de crédito, es muy probable que la solicitud de medidas sea rechazada, puesto que –como se ha dicho- el principio general es que el crédito se pruebe por escrito.

Las fotocopias y las demandas en cobro de dinero

Sobre las fotocopias, en materia civil y comercial, ha sido juzgado lo siguiente: “Las fotocopias por sí solas no constituyen una prueba idónea, pero su presentación no impide que los jueces del fondo aprecien su contenido, al unir dicho examen a otros elementos de juicio presentes en el caso sometido a su escrutinio, deduciendo las consecuencias pertinentes”[16].

El precepto jurisprudencial esbozado ut supra, como es lógico, aplica también en materia de cobro de dinero; por tanto, la parte que no desee –por la razón que fuere- dejar los originales de los documentos que prueben el crédito, debe procurar que, al menos, el secretario consigne en el inventario de piezas una anotación de “visto original”, a fines de evitar que la demanda sea rechazada por insuficiencia de pruebas[17].

Evidentemente, si el proceso ha sido conocido en presencia de ambas partes, de manera contradictoria, y nadie contradice las fotocopias, el tribunal –conforme a criterio jurisprudencial que compartimos- debe acreditar como válidos tales documentos.

Documentos que usualmente son aportados para probar el crédito

En principio, todo documento manuscrito o digitado, en soporte de papel o digital, sirve para probar el crédito del acreedor frente a su deudor. Lo determinante para estos fines es que la pieza de que se trate contenga algún indicador que vincule al deudor que se le pretende oponer la pieza; y la fórmula por excelencia para cubrir esta condición es la firma de dicho deudor: la firma da cuenta de que el deudor ha dado su consentimiento de endeudarse.

Estará a cargo del deudor poner en evidencia que la firma presentada no es la suya, mediante el incidente correspondiente de verificación de escritura o el mecanismo que fuere de lugar. Pero si es en defecto que se conoce la demanda en cobro, y el Tribunal constata que la parte demandada ha sido debidamente instanciada, la firma del deudor plasmada en el documento que sirva de base al crédito se tendrá como válida, estableciéndose así la obligación de pago reclamada.

Entre los documentos más comúnmente aportados para avalar la demanda de cobro de dinero figuran las facturas, contratos con obligación de pago incursa, cheques y pagaré simple. Si dudas, estas son las piezas que más suelen servir de base a este tipo de demandas.

Cobro basado en facturas

En virtud del principio que reza: “nadie puede fabricarse su propia prueba”, se requiere que las facturas estén debidamente aceptadas por las personas a quienes se les vayan a oponer. Admitir lo contrario daría pie a la posibilidad de que alguien aviesamente expida de su cuenta una factura por el monto que le parezca y pretenda luego oponerla en justicia a una entidad con solvencia reconocida: si no hay constancia de aceptación –como se ha dicho- por sí no sirve la factura para justificar el crédito.

En efecto, el artículo 109 del Código de Comercio[18] requiere la aceptación en las facturas para poder ser oponibles a una persona determinada.

Cobro basado en un cheque

Con ocasión del cobro de un cheque, en ejercicio de la acción cambiaria y bajo la fórmula de una demanda en cobro de dinero, la jurisprudencia ha interpretado lo siguiente: “Considerando, que a los términos de la parte final del artículo 52 (de la Ley de Cheques), pasado el plazo especial de 6 meses para la prescripción de las acciones establecidas en su primer párrafo, el tenedor no pagado, puede dentro de los plazos correspondientes intentar otras acciones contra el librador, sujetas para su éxito a que pruebe contra el demandado, la existencia de un enriquecimiento injusto; que además de la acción cambiaria, el tenedor tiene una acción ordinaria contra quien le endosó el cheque no pagado, es decir, una indemnización por los daños y perjuicios sufridos por la falta de pago, pero podrá también, subrogándose en los derechos de su endosante, remontarse hasta el girador o librador del cheque, como ha ocurrido en la especie y reclamar el pago, demandándolo en cobro de pesos; que en esa virtud,  la corta prescripción de los 6 meses sólo se aplica a las acciones cambiarias propiamente dichas, es decir, los recursos del tenedor del cheque o de un obligado contra el signatario del mismo y no a cualquier otra acción de carácter civil, la que se regirá por el derecho común; que por consiguiente, dicha acción puede ser ejercida no sólo cuando hayan expirado los plazos legales de la presentación del cheque, sino también cuando hayan transcurrido los 6 meses establecidos en el artículo 52 de la Ley de Cheques…”[19]. 

En resumidas cuentas, conforme a este criterio jurisprudencial, cuando ha transcurrido un lapso menor de seis meses entre el momento del libramiento del cheque y la fecha de la demanda, la sola presentación del cheque prueba el crédito. Pero en el caso de que hayan mediado entre el momento de expedirse el cheque y la demanda más de seis meses, el acreedor que vaya a demandar, además del cheque, para tener éxito en su demanda, debe aportar la prueba pertinente que acredite la causa de la expedición del cheque.

En la práctica, debemos decir, dicho criterio no es aplicado en todos los tribunales; de hecho, en la mayoría de las jurisdicciones civiles y comerciales de primer grado, no se hace acopio de esta postura jurisprudencial. Lo que se estila es requerir el protesto para probar el crédito contenido en el cheque que se aporte, bajo el entendimiento de que sólo con la existencia de un protesto, que constituye una constancia de que el cheque o pudo ser cobrado por falta de fondos, es posible establecer la existencia de la obligación de pago a cargo del deudor demandado.

Los cierto es que el criterio de nuestro máximo tribunal del orden judicial –como se ha visto- no exige el protesto para dar como válido el crédito consignado en un cheque. La jurisprudencia asume como una presunción lógica de que el cheque no se ha podido cobrar, el hecho de que el beneficiario del mismo aún lo tenga en su poder: si todavía lo tiene consigo, es porque no lo ha podido cobrar.

Sobre la acción cambiaria habilitada con ocasión del libramiento de un cheque, el ingenio doctrinal ha razonado en el siguiente sentido: “El cheque evidencia una obligación de pago abstracta, o sea, que no menciona su causa. El tenedor de un cheque tiene contra el librador dos acciones: una acción cambiaria, fundada en el cheque mismo, y una acción causal, basada en el negocio que dio lugar a la expedición del cheque. Para que prospere la acción cambiaria, basta depositar el cheque como uno de los documentos que se comunican al inicio del proceso. El cheque mismo es prueba de la obligación del librador, sin necesidad de probar la causa de su libramiento, o sea, el negocio que le dio origen(…) La acción en cobro de un cheque difiere de una acción en cobro de una deuda de origen contractual, precisamente en que el cheque en sí es prueba suficiente de la existencia de la aplicación. Para que prospere la acción cambiaria surgida del cheque, no hay necesidad de probar otros elementos. Solamente después de transcurrida la prescripción de la acción cambiaria se necesita probar el origen y existencia de la deuda para ejercer contra el deudor la acción que nace del negocio que dio origen al libramiento del cheque”[20].

En ese orden de ideas, también se ha sostenido lo siguiente sobre el cheque y la acción cambiaria que dicho instrumento de pago supone: “… el endosatario de un cheque tiene contra el librador dos acciones: una cambiaria, que prescribe a los 06 meses a partir del plazo de presentación del cheque, plazo que es de dos meses a partir de la emisión del cheque según el artículo 29 y, después de transcurrido este plazo, el endosatario tiene contra el librador una acción, que la ley llama “enriquecimiento injusto” que sería mejor llamar acción causal, porque nada tiene que ver con la acción cuasicontractual de enriquecimiento injusto, y que es la misma que tendría si fuese simple cesionario civil del crédito del tomador contra el librador, sujeta a las excepciones que el librador puede haber tenido contra el tomador. Esta acción requiere la prueba de la causa de le deuda consignada en el cheque y prescribe en el plazo que corresponde a la naturaleza de la deuda”[21].

En definitiva, para evitar que la demanda sea rechazada, dado que no hay unanimidad de criterios sobre el peso probante del cheque, sería recomendable que cuando transcurran más de seis meses entre el libramiento del cheque y la fecha de la demanda, se ofrezcan los elementos de convicción pertinentes para acreditar ante el tribunal apoderado de la demanda, la causa de la expedición de este instrumento de pago: si fue librado para pagar el precio de algún inmueble vendido, para abonar alguna cuota de un préstamo personal, etc.

Cobro en base a balances de tarjetas de crédito

Los bancos, como entidades de intermediación financiera que son, enfrentan una gran dificultad en el ámbito probatorio para acreditar ante los tribunales sus acreencias por concepto de consumos llevados a cabo por sus clientes mediante sus respectivas  tarjetas de créditos; y es que el principio general es que “nadie puede fabricarse su propia prueba”, y ocurre que por norma general, cuando cada entidad bancaria va a demandar el cobro en base a este tipo de deudas, suele ofrecer como pruebas  los balances generados por el propio banco respecto de alegados consumos del cliente que ha sido demandado.

Intentan dotar de peso probatorio dichos balances de consumo, arguyendo que la usanza es indicar en los mismos que si en un plazo determinado el cliente no objeta el monto en él  precisado, ello equivale aquiescencia a esa información.  Sin embargo, como es sabido, la Ley No. 358-05 sobre los Derechos del Consumidor o Usuario, prohíbe el uso de letras extremadamente pequeñas en documentos suscritos entre proveedores de servicios y los usuarios o consumidores, cuya lectura se dificulta, ya que esta situación –sin dudas- afecta el consentimiento: no es posible consentir con plena conciencia si no es de fácil lectura el documentos suscrito. Pero eso, muchos tribunales desconocen este alegato de aquiescencia tácita por el supuesto plazo para reclamar el contenido de los balances de consumos y, por ende, suelen rechazar las demandas en cobro basadas únicamente en los consabidos balances.

Para que la actividad probatoria sea eficaz en estas circunstancias, debe el banco demandante ofrecer los vouchers recibidos por el cliente, que vienen constituyendo el nexo vinculante entre el balance que presenta la entidad que lance la demanda y el cliente demandado, quien con su firma en el voucher de manera inequívoca ha aceptado haber hecho los consumos que se les oponen.

Se ha argumentado que dichos vouchers no son retenidos por mucho tiempo en los establecimientos, y que por esa razón no siempre es posible aportarlos en los juicios. Pero lo cierto es que ante la dificultad probatoria descrita precedentemente en estos casos, debería la parte interesada tomar los miramientos de lugar, a fines de tener más acceso a los vouchers de consumo. De lo contrario, tal como ha estado sucediendo, seguirán viendo sucumbir un sinnúmero de demandas en cobro de dinero ante los tribunales.

Cobro en base a un cuota litis

En estricto rigor jurídico, las acreencias que pudieran nacer de un contrato de cuota litis suscrito entre un abogado y su cliente, deberían ser liquidadas siguiendo el procedimiento gracioso instituido en la Ley No. 302 sobre Honorario de Abogados. No parece sostenible pretender obtener el pago de los honorarios mediante una sentencia contenciosa producto de una demanda ordinaria en cobro de dinero. Esto así, puesto que en el caso concreto de los honorarios de los abogados, nacidos a causa del cuota litis, rige una ley especial que determina la forma de obtener el pago liquidado de tales honorarios; por tanto, por principio general, lo especial ha de derogar lo general.

El contrato de cuota litis, en sí mismo, no contiene una acreencia líquida. Necesariamente debe un tribunal liquidar los honorarios, y es dicho auto de liquidación lo que servirá de sustento a la acreencia. Por consiguiente, dado que –como se ha visto- para que proceda el cobro necesariamente deben concurrir en el crédito las condiciones de certeza, liquidez y exigibilidad, debe ser rechazada toda demanda en cobro de dinero que se base en un cuota litis, en ausencia de un auto gracioso que liquide los honorarios a cobrar. Y es que dicho auto de liquidación de honorarios, una vez sea firme, constituye un título ejecutorio; con lo cual, tampoco debe proceder la demanda en cobro basada en un auto de liquidación de honorarios: el auto per se constituye un título ejecutorio, por lo que dictar una sentencia reconociendo el crédito en estas circunstancias, implicaría una duplicidad de títulos respecto del mismo crédito.

Cobro por concepto de mantenimiento de un condominio

Esta demanda persigue obtener el pago forzoso de las cuotas que, por mandato del artículo 4 de la Ley No. 5038, sobre Condominios, debe pagar cada condómino en un condominio debidamente constituido como tal, por concepto de mantenimiento de las cosas comunes; esto así, en casos en que el pago no se produce voluntariamente.

De conformidad con el artículo 9 de la citada Ley 5038, todos los propietarios integran –de pleno derecho- un consorcio con personería propia, el cual puede accionar en justicia en interés del condominio, frente a los terceros y a los mismos propietarios.

 En relación a este tipo de cobro de dinero, en la práctica se verifica con frecuencia un problema de incompetencia negativo, puesto que tanto los tribunales de derecho común como los tribunales de jurisdicción original han estado declarando su incompetencia para decidir estos asuntos; y hasta el momento de redactar estas líneas, la Suprema Corte de Justicia no ha fijado criterio sobre el particular.

Los tribunales de derecho común  motivan su incompetencia en función de la combinación de los artículos 4 y 17 de la Ley No. 5038. El primero de estos textos (Art.4) establece la obligación de los condóminos de pagar una cuota por concepto de mantenimiento y el segundo (Art. 17) sostiene que es el Tribunal de Tierras el llamado a conocer todo cuanto verse sobre la ejecución de esta normativa. Por consiguiente, siendo la jurisdicción inmobiliaria una instancia de excepción, dado que existe un texto legal que expresamente le ha conferido la competencia para conocer todo lo relativo al cumplimiento de la consabida ley, no vemos espacio a mucha discusión en torno a la precisión de la competencia discutida. Es evidente que de los que se trata es de cobros de mantenimiento, que –sin dudas- tienen como génesis el cumplimiento de la Ley No. 5038.

Por argumento a contrario, los tribunales de jurisdicción original, sobre todo del Distrito Nacional, basan su incompetencia en que, por principio general, ese tribunal sólo conoce de asuntos vinculados a inmuebles registrados, y que sólo podrían conocer sobre daños y perjuicios con ocasión de alguna demanda reconvencional entablada en el curso de un litigio sobre terreno registrado. Asimismo, han establecido que el cobro constituye una verdadera acción personal, cuya naturaleza es afín con el tribunal de derecho común: particularmente estimamos que –insistimos- tales alegatos, con aparente fundamento, deben sucumbir ante la elemental pero contundente realidad de que, por ser un tribunal de excepción, debe la  jurisdicción inmobiliarias conocer todo lo que expresamente la ley sostenga; y en este caso –como se ha dicho- es el artículo 17 de la ley que establece que todo lo que verse sobre el cumplimiento de la Ley de Condominios es competencia del Tribunal de Tierras.

Inviabilidad de la demanda en cobro de mantenimiento de condominios

Al margen de la discusión competencial tratada en el apartado anterior, en torno a los cobros por concepto de mantenimiento de los condominios, importa reflexionar respecto de la inviabilidad de este tipo de acción en justicia. Y es que de manera expresa el artículo 18 de la Ley No. 5038 consagra que en caso de atrasarse algún propietario de un apartamento en el pago del mantenimiento, podrá el condominio con personería propia, y en representación de todos los propietarios, hacerse inscribir un privilegio, a fines de ejecutar forzosamente la acreencia debida por el mencionado concepto.  Pero además, el artículo 33 de la citada normativa, taxativamente establece lo siguiente: “La comprobación de los avances garantizados por el privilegio establecido en el artículo 18 y la fijación de las cuotas contributivas no pagadas, serán hechas por la asamblea de los propietarios, mediante declaración preparada por el administrador, con los detalles y comprobantes correspondientes. El administrador lo comunicará por carta certificada al o a los propietarios deudores. La copia del acta, certificado por el administrador y legalizada por un notario, construirá título suficiente para fines de inscripción del  privilegio en el Registro de Títulos…”.

 

Es decir, el trámite de demandar el cobro para luego entonces ejecutar no tiene razón de ser, porque la misma ley prevé cómo hacerse cobrar forzosamente este tipo de deudas. Si nos detenemos a razonar, recordaremos que el interés de demandar el cobro ante los tribunales, es obtener finalmente una sentencia que reconozca la acreencia, para emplear la misma como título, a fines de embargar quirografariamente al deudor condenado al pago. Pero ocurre, tal como se ha establecido, que la Ley No. 5038 instituye un procedimiento especial, que no consiste en otra cosa que en asentar en el acta de asamblea la deuda por concepto de mantenimiento atrasado, firmada por el administrador del condominio y legalizada por un notario, para luego con dicha acta pasar a inscribir el privilegio del condominio, y consecuentemente ejecutar el mismo de manera privilegiada.

 

En conclusión, los más factible para conseguir el pago de mantenimientos atrasados  es, en vez de perder tiempo demandando el cobro, proceder desde que se produzca la deuda a inscribir el privilegio  y luego embargar inmobiliariamente el apartamento del propietario deudor; beneficiándose del privilegio, para luego con el producto de la venta del apartamento ejecutado, cobrar la deuda por mantenimiento, y si hubiere  un excedente, pues retornarlo a dicho propietario moroso.

 

Cobro en base a medidas de coerción personales, al tenor del Código Procesal Penal

Aunque parezca insólito, personalmente tuvimos ocasión de conocer, en nuestra condición de juez que ha presidido un tribunal de derecho común durante varios años, demandas en cobro de dinero fundadas en resoluciones penales que imponían medidas de coerción personales.

En efecto, resoluciones dictadas por un juez de la instrucción disponiendo una garantía económica (Fianza) a un imputado, como medida de coerción, se han aportado como base de demandas en cobros, ante la no presentación del imputado a los requerimientos de la justicia penal. La idea es cobrar los montos de la póliza de la aseguradora con la que se firmó la garantía para asegurar que el imputado no se sustraería del proceso represivo.

Sobre estas pretensiones, sin que sea necesario agotar muchas líneas, basta con asegurar categóricamente que estas resoluciones penales no avalan ningún crédito capaz de fundar la procedencia de una demanda en cobro de dinero lanzada por la víctima en el proceso penal contra el imputado rebelde ante el tribunal civil. En todo caso, si el imputado no se presenta, los montos de la póliza se ejecutan a favor del fisco, nunca de la víctima. A favor de la víctima se imponen por sentencia de fondo las indemnizaciones peticionadas con ocasión de una actoría civil llevada en el proceso penal.

Estas resoluciones que imponen medidas de coerción, vale decir, no constituyen sentencias de fondo, sino providencias provisionales, previas al juicio penal de fondo, a fin de– justamente- prevenir que el imputado se sustraiga del proceso antes de ser sentenciado, cuando pesa sobre él un peligro de fuga. Por tanto, no siendo una decisión de fondo, es obvio que no concurren en los valores reclamados impropiamente en este contexto jurídico,  las condiciones de certeza, liquidez y exigibilidad necesarias para que sea posible demandar el cobro.

 

Cobro de alquileres atrasados

Cuando con ocasión de un contrato de alquiler el inquilino no paga oportunamente las cuotas vencidas, el propietario puede demandar en justicia el cobro de las mismas, sin requerir a la vez la resiliación del contrato de inquilinato y el consecuente desalojo. Todo dependerá de las pretensiones del propietario: si éste quisiere terminar la relación contractual, demandaría conjuntamente con  el cobro la resiliación y el desalojo por falta de pago. Pero si el interés es solamente recibir el pago de las cuotas vencidas, pero continuar con el contrato vigente, entonces demandaría sólo el cobro.

Sea que se demande el cobro únicamente o el cobro acompañado de la resiliación contractual y del desalojo por falta de pago, la competencia de excepción para conocer de ello, sin importar el monto de la demanda, es de los juzgados de paz ordinarios.

Se trata de una competencia de atribución, que es de orden público; por tanto, pudiera ser suplida de oficio por los tribunales del fondo.

Cobro de la aseguradora de la víctima contra el demandado

Sobre la facultad que tienen las aseguradoras de demandar el cobro de valores, cuando éstas ejecutan la póliza a favor del asegurado, ha sido juzgado lo siguiente: “Cuando la aseguradora desinteresa con el pago de la cobertura de la póliza a su asegurado, aquella queda subrogada en los derechos de este último, pudiendo en este caso perseguir judicialmente el cobro de los valores que pudieran haber lugar, mediante una acción en repetición”[22].

Es decir, tan pronto la aseguradora cumple frente a su asegurado, pagándole el monto de la póliza por el importe contratado, si finalmente se determina que la falta la tuvo la otra parte, los derechos que tenía el asegurado pasan a asistir a la aseguradora, la que podrá demandar en cobro al que haya incurrido la falta. Evidentemente, si quien incurrió en falta es el asegurado, independientemente de que la aseguradora pague, no habría derecho de acción en esa hipótesis. El derecho de acción surgiría en toda hipótesis en que el asegurado pudiera tener derecho a reclamar a alguien por concepto de reparación.

En fin, las pretensiones descritas precedentemente, han de canalizarse bajo la fórmula de una demanda en cobro de dinero, que es justamente el tipo de acción de justicia estudiado en este apartado. Sin embargo, dado que –en esencia- esta demanda se contrae a una verdadera acción en repetición, sugerimos complementar esta parte con el apartado correspondiente a la acción en repetición, más adelante en este libro. 

Cobro promovido por el Fondo de pensiones de los trabajadores de la construcción

 Se ha argumentado en contra de este precedente que el crédito reclamado en este caso no es cierto que constituya un impuesto, sino una tasa y que, como tal, bien pudiera ser cobrada por ventanilla. Sin embargo, es la propia ley la que establece que es a la Dirección General de Impuestos Internos (DGII) a  la que le corresponde recaudar dichos valores, no la entidad en cuestión ni a ninguna otra, de manera directa. Por vía de consecuencia, el criterio jurisprudencial esbozado precedentemente parece contar con mayor sustento legal.

Cobro por trabajo realizado y no pagado

El delito de trabajo realizado y no pagado es originario de la Ley No. 3143, del 11 de diciembre de 1951, y fue reproducido literalmente por el artículo 211 del Código de Trabajo. Además del delito de trabajo realizado y no pagado, la citada Ley No. 3143 prevé el delito de trabajo pagado y no realizado, el cual expresamente ha sido incluido dentro de las infracciones de acción penal a instancia privada, a la vista del artículo 31 del Código Procesal Penal [23].

Sobre el delito de trabajo realizado y no pagado, y el tribunal llamado a conocer del mismo, se ha establecido los siguiente:  “ (…) Si el trabajador persigue exclusivamente que se sancione la falta del empleador, el tribunal penal será el competente. Estamos en presencia de lo que el nuevo Código Procesal Penal denomina una acción pública a instancia privada[24].  Por el contrario, si el trabajador reclama el pago de su crédito y apodera al tribunal de trabajo, éste será competente, aunque su demanda haya sido calificada como una acción por trabajo realizado y no pagado, pues en cualquier caso toda reclamación de salario tiene como fundamento un trabajo que ha sido prestado y no se ha pagado. La circunstancia de que en la demanda se apele al artículo 211 del CT no debe ser determinante para pronunciar la incompetencia del tribunal, pues el juez de trabajo, en uso de su papel activo y de su potestad de suplencia de la demanda, le bastará con condenar al deudor al pago de su obligación contractual.  El trabajo convenido ha sido cumplido y el salario acordado no ha sido pagado en la fecha pactada o en la terminación de las tareas, de modo que uno de los presupuestos del contrato de trabajo se ha incumplido: el abono de la remuneración, con lo cual se violenta su carácter sinalagmático, lo que impone al juez de trabajo exigir el cumplimiento de la obligación contractual (…)”[25].

Sobre el trabajo realizado y no pagado, ha sido juzgado que sus elementos constitutivos son los siguientes: a) la contratación de trabajadores para la ejecución de una obra o la prestación de un servicio; b) la ejecución del trabajo o el servicio contratado; c) el impago a los trabajadores de la remuneración correspondiente en la fecha convenida o a la terminación del servicio; y d) la intención fraudulenta, comprobada por el hecho de no haberse efectuado el pago de la retribución[26]. Y aunque no se incluyó en esta sentencia la existencia de un contrato de trabajo como elemento constitutivo del delito de trabajo realizado y no pagado, mediante sentencia previa la misma cámara había dejado sentado que el contrato de trabajo constituye un presupuesto de este delito[27].  En efecto, podemos dar fe de que en la práctica la mayoría de los tribunales conciben la existencia de un contrato de trabajo como condición para retener el delito objeto de estudio.

Pues bien, enlazando el tema del trabajo realizado y no pagado con las demandas en cobro de dinero, importa resaltar que en la práctica ocurre que muchas veces los abogados, por desconocimiento, califican la demanda como trabajo realizado y no pagado, cuando en realidad se trata de un cobro de dinero, por concepto de una obligación nacida de un contrato de empresa, no de un contrato de trabajo, el cual supone una subordinación. Este yerro conceptual pudiera implicar cuestiones competenciales en detrimento de los intereses del demandante, pues se corre el riesgo de que la otra parte pretenda capitalizar dicha situación, al tiempo de articular como medio de defensa una excepción de incompetencia. Pero además pudiera suceder que el tribunal, de oficio, declare su incompetencia de atribución, por tratarse de un aspecto de orden público. Sin embargo, en derecho puro, lo determinante no ha de ser el nombre que las partes pongan a sus demandas, sino lo que verdaderamente se persigue con cada acción en justicia. Por consiguiente, al margen del calificativo propuesto de entrada, si el tribunal advierte que se trata de un asunto que no se corresponde con lo precisado en el título de la demanda, debe darle la verdadera fisonomía al asunto.

Sistema de daños y perjuicios

En materia de cobro de dinero rige un sistema de responsabilidad civil especial, aplicable cuando el deudor no pague la deuda al acreedor en el tiempo debido. Según este sistema, los daños y perjuicios nunca consisten en otra cosa que en los intereses producidos por la deuda[28].

Para fundar la procedencia de los daños y perjuicios no hay que probar un agravio en sí, como típicamente debe hacerse en los diversos sistemas de responsabilidad civil. En esta materia el “agravio” equivale a la mora del deudor: bastará, pues, con que el acreedor pruebe que el deudor no pagó oportunamente la deuda.

Problemática a partir de la entrada en vigor del Código Monetario y Financiero

Ocurre que el Código Civil al reglamentar los daños y perjuicios en materia de cobro de dinero,  remite a un “interés legal”, pero el artículo 91 del Código Monetario y Financiero, taxativamente derogó la Orden Ejecutiva No. 312[29] que era la que instituía el interés legal; es decir, en el estado actual de nuestro derecho, no existen intereses legales: evidente vacío normativo, y es que -por un lado- un precepto legal remite a unos intereses legales, lo cuales –por otra parte- han sido derogados por otra ley posterior; cómo entonces aplicar el sistema indemnizatorio en esta materia?

A partir de este evidente vacío normativo, los tribunales, por mandato legal, no tuvieron otro camino que interpretar[30]. En efecto,  algunas jurisdicciones se inclinaron por –pura y simplemente- rechazar todo tipo de interés moratorio, arguyendo que por no existir ningún interés legal, no procede conceder algo que no forma parte del derecho positivo: un razonamiento simplista que favorece descomedidamente al deudor moroso. Particularmente, no pensamos que la intención del legislador al derogar la Orden Ejecutiva No. 312, que instituía el interés legal, haya sido dejar sin sanción alguna la mora; es obvio que se trata de una pifia legislativa, la cual debería –entretanto se subsana la situación por la vía legal- ser resuelta por los tribunales, a través de sus facultades interpretativas.

Por otra parte, otros tribunales optaron por imponer sumas fijas por concepto de indemnización en materia de cobro, evitando así incurrir en una contradicción con la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de otrora, la cual sentó el precedente de que en materia civil no procedía imponer ningún tipo de interés a partir de la entrada en vigor del Código Monetario y Financiero, ni si quiera por una tasa diferente al 1% que establecía como interés legal la consabida orden ejecutiva. Así, por ejemplo, si la condenación era a RD$100,000.00, el tribunal que hacía acopio de la solución comentada, condenaba a dicho monto, más una cantidad adicional por concepto indemnizatorio; siendo usanza el calcular dicho importe indemnizatorio, en función de un 1% desde la fecha de la demanda hasta la fecha del dicado de la sentencia que condenaba al cobro.

Particularmente, en nuestra condición de juez de primera instancia civil y comercial, a la vista del panorama jurisprudencial que existía,  nos inclinamos por aplicar este método indemnizatorio de suma fija; y es que la Suprema Corte de Justicia era constante en establecer y reiterar que mal administraban justicia los tribunales inferiores que imponían intereses legales, luego de regir el Código Monetario y Financiero. Si bien la jurisprudencia ordinaria[31] no vincula, lo cierto es que  por un tema de seguridad jurídica, y considerando la nomofilaquia casacional[32], preferimos aplicar un remedio jurídico cónsono con la postura fijada por la máxima instancia del sistema judicial.

No obstante, debemos reconocer que, a diferencia de lo que han interpretado tratadistas consagrados, humildemente entendemos que este método, de una suma fija para indemnizar en materia de cobro, no era el más idóneo, pues con el paso del tiempo dicha suma adicional se devalúa igual que la condenación principal; no se indexa automáticamente como ocurre con el método de intereses moratorios: los intereses siguen corriendo con el paso del tiempo[33].  Probablemente, en otro medio donde la moneda no sufra una devaluación tan marcada con el paso del tiempo, como sucede en estos países en vía de desarrollo, el sistema de la suma fija funcione, pero entre nosotros –insistimos- no pensamos que sea lo más factible.

Para esa época coexistía el criterio, originario de las Cortes de apelación, de imponer en el contexto jurídico estudiado, el denominado “Interés Judicial”. El razonamiento de los  tribunales que empleaban este tipo de interés era que ante el vacío de la ley respecto de los intereses legales, y dada la obligación que el Código Civil impone a los jueces, en el sentido de decidir los casos, no obstante deficiencia legal, lo propio era solucionar la situación imponiendo intereses a sus condenas; intereses que por ser creación de la jurisprudencia, lo denominaron “judiciales”.

Pues la Suprema Corte de Justicia hizo suya la noción de “intereses judiciales”, pero lo hizo en materia de responsabilidad civil extracontractual. Sin embargo, ese precedente abrió la brecha para que los tribunales inferiores hicieran acopio de tales intereses judiciales, ahora también reconocidos por la máxima instancia judicial, en materia de cobro de dinero: si ya la SCJ reconoce que los jueces tienen facultad de imponer intereses a las condenaciones que impongan, es lo propio interpretar que los intereses de que habla el Código Civil al referirse a la indemnización en materia de cobro, han de suplirse por los judiciales, por no existir los legales.  

Irrelevancia de la inexistencia del interés legal en materia comercial

En materia comercial la costumbre constituye una fuente preponderante. Recordemos que esta es un área más informal que la civil[34]; por tanto, el impasse que representa el hecho de que haya sido derogada la Orden Ejecutiva No. 312, que instituía el interés legal, no afecta la órbita de lo comercial; aquí bastará con indagar acerca de cuál es la costumbre en la localidad donde se haga la transacción, y en base a ella se fijará el interés. Por ejemplo, si en San Pedro de Macorís se estila prestar a un 2%, pues esa costumbre será suficiente para fijar ese interés al préstamo en cuestión.

Cláusula penal y el sistema de daños y perjuicios en materia de cobro de dinero

Hasta esta parte hemos sostenido que, conforme a la legislación vigente, en materia de cobro de dinero los daños y perjuicios no consisten en otra cosa que en los intereses que generen la deuda principal. Y que por no haber intereses legales en la actualidad, ya que fueron derogados por el Código Monetario y Financiero, la mayoría de los tribunales han optado por suplir esa deficiencia normativa mediante la implementación de intereses judiciales,  admitidos al día de hoy por la Suprema Corte de Justicia[35]. Sin embargo, en este apartado resulta de interés destacar que existe otra vía para el acreedor ser indemnizado por concepto del retraso de su deudor en el pago debido: la cláusula penal.

Sobre este particular, el genio doctrinario ha razonado en el siguiente sentido: “(…) es perfectamente posible prever en el contrato que la inejecución del deudor en el vencimiento previsto se sancionará con el pago de una indemnización global en aplicación de una cláusula penal. La cláusula penal no es exclusiva de las obligaciones distintas a las que consisten en el pago de suma de dinero. Por el contrario, es muy frecuente en las obligaciones de pagar una suma de dinero. Se puede encontrar en los más diversos contratos, tales como el arriendo, la venta y el préstamo especialmente (…)”[36].

Como puede advertirse, los tratadistas más autorizados han sostenido que bien pudieran las partes, libre y voluntariamente, acordar de antemano cuál será la consecuencia jurídica ante el incumplimiento del deudor. A tales efectos, perfectamente pudieran las partes emplear, a parte del método de intereses, el sistema de sumas fijas libremente consensuado. Si las partes llegan a un punto de entendimiento sobre la manera de indemnizar al acreedor por el retraso del deudor, ello constituirá ley entre partes. Por vía de consecuencia, pudiera ser reclamado ante los tribunales, si es que no se cumple voluntariamente con el peso de la palabra empeñada.

Sistema de monto fijo para los daños y perjuicios en materia de cobro de dinero

Sobre este sistema, los connotados tratadistas franceses Marcelo Planiol y Jorge Ripert, sostienen lo siguiente: “El establecer la indemnización por mora en una cifra fija, en materia de deudas de dinero, ofrece grandes ventajas. La naturaleza y la extensión de los daños que puede haber sufrido el acreedor como consecuencia del retraso de su deudor, serían muy difíciles de determinar. Por medio de una tasación fija, toda incertidumbre desaparecen (…)”[37].

A nuestro juicio, el hándicap que presenta esta fórmula de indemnización en base a una suma fija, es que se devalúa con el paso del tiempo, igual que la condenación principal; en tanto que el sistema de intereses supone una indexación automática que posibilita la corrección monetaria en el tiempo.

No debe perderse de vista que el interés en que se sostengan en el tiempo los métodos empleados al momento de dar a cada quien lo que en buen derecho se merece, obedece al hecho notorio de que, desafortunadamente, la justicia civil al día de hoy es muy lenta; por tanto, el lapso que transcurre entre la condenación que se logra en primera instancia y el momento en que dicha decisión se torna definitiva muchas veces consiste en años: no es lo mismo un millón de pesos hoy, que un millón de pesos dentro de cuatro, cinco o seis años.

Liquidación de los intereses judiciales

Es frecuente que los demandantes peticionen los intereses judiciales, tanto en materia de cobro de dinero, para suplir la deficiencia provocada por la ausencia de un interés legal, como en materia de responsabilidad civil en sentido general. Sin embargo, la liquidación de tales intereses no constituye una demanda muy recurrente.

La demanda en liquidación de intereses legales o judiciales no ha sido prevista de manera expresa en nuestro país ni por la ley, ni por la doctrina local, ni por la jurisprudencia. Es en el ámbito comparado donde nos encontramos con demandas de esta naturaleza.

Lo cierto es que al momento de ejecutar la sentencia que dispone estos intereses judiciales, se presenta el inconveniente de que no existe una cifra líquida en ese sentido. Por ejemplo, la sentencia condena al pago de una deuda de un millón de pesos, así como a un 1.5% de interés judicial, a modo de indemnización moratoria. Ese porcentaje suele dejarse abierto para que lo calculen las partes, lo cual es obvio que dificulta la ejecución de la decisión.

Es por la situación descrita precedentemente que la parte interesada ha de demandar ante el mismo tribunal que acogió los intereses por primera vez, la liquidación de los mismos. Así, en el ejemplo propuesto en el párrafo anterior, si la condenación fue de un millón, más un 1.5%, calculados desde la fecha de la demanda hasta la total ejecución de la sentencia firme que deberá intervenir en el proceso, el Tribunal de primer grado que decidió acogiendo primigeniamente los intereses, al momento de liquidarlos, debe realizar la operación matemática de rigor, en función del importe de la deuda principal, el porcentaje acogido como interés legal y el lapso que haya transcurrido entre la primera decisión y la última que la consolidó.

La oferta real de pago: trámite que detiene el cómputo de los intereses

La oferta real de pago constituye un trámite legal que impide que el deudor deba soportar el cómputo de los intereses, no obstante estar en la disposición de pagar. En efecto, al  realizar la oferta real de pago, desde el momento de la consignación  del monto ofrecido, el cómputo de los intereses se detiene.

Sobre los efectos de la consignación, la doctrina de origen ha sostenido lo siguiente: “(…) La consignación pone término a las demandas del acreedor, pone fin a los intereses para lo futuro y traslada los riesgos de la cosa o de la suma consignada sobre el acreedor (…)”[38].

Muchas veces deudores aviesos “echan mano” a esta brecha legal, y emplean la oferta real de pago con el  real propósito de evitar que sigan calculándose los intereses, pero a conciencia de que no se ha ofrecido el monto debido. Es decir, si por ejemplo, el deudor debe cien pesos y ofrece treinta, es obvio que el acreedor no aceptará ese monto ofrecido por no cubrir la deuda; sin embargo, entretanto se produzca una sentencia de validez rechazando esa oferta pírrica, el deudor habrá obtenido lo que deseaba: suspender el cómputo de los intereses en su contra.

De su lado, los acreedores para defenderse de chicanas como la descrita precedentemente, se defienden demandando en referimiento la suspensión del acto de ofrecimiento y de consignación, por ser claro que tal ofrecimiento no se corresponde con lo debido. Y es que la doctrina moderna ha admitido que si bien el juez de los referimientos no puede anular ningún acto, ya que la nulidad es propia del fondo de la controversia, bien pudiera suspender dicho magistrado de la provisionalidad, los efectos de un acto cuando estime que es manifiestamente improcedente[39].

Prescripción

La regla general es que el derecho de crédito que se ejercita ante los tribunales bajo la fórmula de demandas en cobro de dinero prescribe a los veinte años[40]. Pero cuando se trate de cobros particulares que la ley prevea otra prescripción más corta, evidentemente será esta última prescripción la que habrá de aplicar; tal es el caso del cobro de pagos sucesivos, como los alquileres, de los intereses, etc., que prescribe a los tres años[41]. O la situación en que el crédito nazca de una transacción llevada a cabo entre un comerciante como vendedor y un no comerciante como comprador, cuya prescripción sería de solo un año[42].

Punto de partida del cálculo de la prescripción para ejercer válidamente el cobro

El cómputo de la prescripción del cobro de dinero principia a partir de que es exigible la obligación de pago. Si el documento constitutivo de la obligación de pago es un pagaré simple,  el cual tiene un término de dos meses para efectuar honrar la deuda, por ejemplo, será partir del vencimiento de dicho plazo cuando el acreedor podrá constituir en mora a su deudor para que proceda a realizar el pago. No es el vencimiento del término –per se-lo que jurídicamente marca el inicio del cómputo prescriptivo, sino la fecha de la constitución en mora que haga el acreedor a su deudor: hasta que el acreedor no haga del conocimiento de su deudor su interés por que éste cumpla con el pago debido, ha de presumirse –según la mejor doctrina- una especie de aquiescencia del acreedor al incumplimiento de su deudor.

Como medida útil, el acreedor pudiera prever en el mismo documento contentivo del crédito, que la sola llegada del término vale constitución en mora[43].

Si se trata de pagos sucesivos que, como se ha sostenido precedentemente, prescriben a los tres años, se ha admitido que prescriben por separado cada cuota a partir de su exigibilidad. Así, por ejemplo, si se trata de un inquilinato por un año, y el propietario no cobra la mensualidad de mayo luego de tres años de trascurrido dicho mes, prescribe la acción para reclamarlo. Por otro lado, si el acreedor es negligente, y permite transcurrir muchos años sin cobrar, y sólo aplican tres años de la prescripción respecto de algunas cuotas, no así en relación a otras, el evidente que el tribunal sólo reconocerá aquellos que jurídicamente sea posible cobrar para la época de la demanda.

Sin embargo, no debe perderse de vista que en el estado actual de nuestro derecho, la prescripción constituye un fin de inadmisión que afecta el derecho de acción, pero que es de interés privado; por tanto, el principio general es que no puede suplirlo de oficio el tribunal[44]. Si alguien intenta cobrar acreencias vencidas y el deudor, por negligencia o por lo que fuere, no invoca la prescripción, el tribunal acogerá tales montos vencidos que no han sido no cuestionados.