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(Precisiones jurídicas)

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Sobre el mandamiento-embargo de los embargos inmobiliarios abreviados y el bloqueo registral. Es un error del Registro de Títulos, muy recurrente, indicar en sus actuaciones que “el mandamiento de pago genera un bloqueo”. Aun en el caso de los embargos abreviados, que existe un “mandamiento-embargo”[1], es la segunda fase (de inscripción del embargo), no la primera (de notificación al deudor del mandamiento-embargo) lo que genera el bloqueo registral. El mandamiento-embargo, en su primer efecto de “mandamiento”, simplemente intima al deudor para que pague la deuda; si paga, ahí quedó todo. Es si no paga que el trámite sigue su curso, con la inscripción, el consecuente bloqueo registral y demás diligencias procesales. Por vía de consecuencia, el Registrador de Títulos, al referirse a la cuestión, debe precisar que el condigno bloqueo ha sido secuela, no del “mandamiento de pago”, sino de la inscripcióndel embargo, propiamente, el cual en esas materias abreviadas se asienta en el mismo acto, denominado mandamiento-embargo.

Como es sabido, el mandamiento de pago no es más que un mero acto de alguacil por el cual se ordena al deudor que cumpla con su obligación, declarándole que si no lo hace se emplearán en su contra las vías de derecho de ejecución forzosa. No es, en sí, parte integral del embargo; se ha dicho que es la antesala del mismo. Es la segunda fase del embargo inmobiliario, atinente a la “inscripción” ante el registro, como se ha dicho, la que genera el bloqueo registral.

El embargo inmobiliario abreviado tiene, concretamente, nueve pasos: 1.- Notificación del Mandamiento de Pago (que aquí se denomina “mandamiento-embargo”. Pero aunque sea un mismo acto, tiene dos efectos: demandamiento y de embargo, en caso de impago), 2.- Solicitud de inscripción del mandamiento y conversión de embargo (que es cuando se genera –en rigor- el bloqueo registral), 3.- Solicitud de Certificación de Cargas y Gravámenes que pesan sobre el inmueble que sirve de objeto al embargo; 4.-Depósito del pliego de condiciones en la secretaría del tribunal que conocerá de la venta del inmueble embargado, 5.- Solicitud al juez del embargo de la fijación de audiencia para la venta en pública subasta, 6.- Aviso de venta en pública subasta del inmueble embargado en un periódico de circulación nacional, 7.- Denuncia del aviso dela venta al deudor y demás acreedores inscritos e intimación de tomar conocimiento del pliego de condiciones, 8.-Solicitud de aprobación de las costas y honorarios, la lectura del pliego y la venta del inmueble y 9.- expedición, notificación y transcripción de la sentencia de adjudicación, con los correspondientes recursos que pudieran ser incoados.

Vale insistir, de los nueve pasos esbozados ut supra, es el segundo de ellos (sobre inscripción del embargo) el que genera el bloqueo registral, no el “mandamiento-embargo”, per se.

 

 


[1]“El procedimiento del embargo inmobiliario efectuado de conformidad con la Ley 6186, al igual que el procedimiento de la Ley 189-11, se inicia con la notificación al deudor de un mandamiento de pago, al cual le hemos denominado mandamiento-embargo, a los fines de diferenciarle del mandamiento previsto por el legislador para el embargo del derecho común y también porque el mandamiento previsto por la Ley 6186, en su contenido, además de ser un mandamiento de pago es, a la vez, un embargo; es decir, el legislador fusionó en un solo acto el mandamiento de pago de derecho común, el proceso verbal y la denuncia. Entendiéndose que al momento de su notificación hace las veces de mandamiento de pago, operando su conversión en embargo, una vez haya transcurrido el plazo de quince (15) días de su notificación, sin que el deudor se haya avenido al cumplimiento de su obligación de pago; esto es lo que se infiere de los establecido en el artículo 149 de la Ley 6186”.  (PÉREZ, Eladio Miguel. “Los embargos inmobiliarios abreviados y sus incidentes”, p. 280)

(Artículo jurídico)

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LA TRANSFERENCIA INMOBILIARIA Y EL DUPLICADO POR PÉRDIDA: aproximación jurídica y práctica 

Por.: Yoaldo Hernández Perera

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RESUMEN

Se analiza, desde una óptica práctica y procesal, cómo un comprador que al momento de registrar su venta no sabe dónde está el Certificado de Título o la constancia anotada que avala la propiedad del bien adquirido, puede conseguir la transferencia a su nombre sin mayores contratiempos.

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PALABARAS CLAVES

Venta,  transferencia inmobiliaria, certificado de título, constancia anotada, duplicado por pérdida, Jurisdicción Inmobiliaria, Registrador de Títulos, pragmatismo procesal, Ley núm. 108-05, de Registro Inmobiliario, Reglamento General de los Tribunales de Tierras, Reglamento General de Registro de Títulos, República Dominicana. 

En una entrega anterior abordamos la temática relativa al trámite del duplicado del certificado de título por pérdida, a requerimiento de un comprador, con ocasión de una venta no registrada[1]. En aquella oportunidad el abordaje se enfocó al ámbito administrativo, a propósito de una solicitud formulada ante el Registro de Títulos, en expedición de duplicado de dueño por pérdida y transferencia.

En ese contexto, resaltábamos que ante la circunstancia de que el derecho conste todavía a nombre del vendedor creaba un impase que impedía la autorización al comprador, por parte del Registro, para agenciar –por sí- la expedición del duplicado por pérdida del Certificado de Título; esto así, debido a que es quien tenga el derecho a su nombre el que debe promover este trámite, por regla general. Justamente, precisábamos que ante situaciones como la descrita, necesariamente debía judicializarse la cuestión, sea por la vía de los recursos administrativos, o bien en la fórmula de una litis en transferencia y expedición de duplicado por pérdida[2]. Debiendo ser autorizada finalmente, por sentencia,  la expedición del condigno duplicado por pérdida (cancelado al instante) y la consecuente transferencia a nombre del comprador.

En esta ocasión vamos a abordar la cuestión desde el escenario contencioso: en el fragor de la sustanciación de un proceso contradictorio en sede judicial. La casuística se da con relativa frecuencia ante la Jurisdicción Inmobiliaria, a propósito de procesos de deslindes con transferencias[3], con la particularidad de que el comprador que ha agenciado dicho trabajo técnico de individualización de derechos, no tiene certeza de dónde se encuentra la constancia anotada[4] de su vendedor (que avala la titularidad de la porción vendida), sea porque perdió el contacto con dicho vendedor, sea porque –propiamente- se ha extraviado la constancia anotada, o por lo que fuere[5].

Tal como expusimos en la entrega anterior, la circunstancia de que se haya extraviado la constancia anotada no puede obviarse. Es criterio predominante de los tribunales del orden inmobiliario que necesariamente debe existir un pronunciamiento judicial al respecto. En el contexto contencioso, durante la sustanciación de la causa, algunos tribunales han adoptado el remedio jurídico de autorizar al comprador, en el curso del proceso de deslinde con transferencia (mediante sentencia in voce), para que proceda al trámite de duplicado por pérdida ante el Registro de Títulos y, una vez agotado dicha diligencia, que deposite en el expediente los resultados. De tal suerte que, una vez completada la glosa procesal, mediante sentencia de fondo el tribunal esté en condiciones de valorar la situación de que, ciertamente, se ha extraviado el certificado de título (o la constancia anotada) y, en consecuencia, habiéndose expedido un duplicado por pérdida, lo propio es que el mismo sea –al instante- cancelado; debiendo el Registro, por mandato del tribunal, expedir otro a nombre del comprador.

En pocas palabras, el tribunal emite un fallo sobre la barra, autorizando al comprador a que agote el trámite de duplicado por pérdida (debiendo, para proceder en este sentido, retirar copia del acta contentiva de dicha decisión), a seguidas, permite que concluya al fondo, previa presentación de pruebas, y en un plazo concedido al efecto, deberá completarse el expediente con los resultados del proceso de duplicado por pérdida. Cuando se haga tal depósito, conjuntamente con el escrito justificativo de conclusiones, entonces el tribunal estará en condiciones de emitir el fallo correspondiente, respecto de la consabida aprobación de desliñe y la transferencia[6].

De entrada, soluciones procesales como la comentada precedentemente tienen un propósito loable, que es evitar que quede una constancia anotada “en la calle”, legitimando la cancelación que se hará –al instante- de ese duplicado expedido por pérdida. En efecto, para proceder a tal cancelación el tribunal habrá contado con sendas publicaciones hechas en periódicos de circulación nacional, haciendo del conocimiento público que la constancia anotada en cuestión se encuentra extraviada y que, en tal sentido, se ha expedido un duplicado (a cancelar): no se habrá cancelado a la ligera, se tendría el aval del trámite previo para la expedición de duplicados por pérdida. Sin embargo, es nuestro entendimiento que el mismo resultado se pudiera conseguir con medidas procesales más pragmáticas.

En efecto, partiendo de que los tribunales del orden inmobiliario, en ejercicio de su función jurisdiccional, cuentan con amplias facultades para instruir la causa y llegar a la verdad; máxime cuando se trata del proceso de deslinde que, en virtud del artículo 130 de la Ley núm. 108-05, de Registro Inmobiliario, y del artículo 16 del Reglamento para la Regularización Parcelaria y el Deslinde, se rige por los mismos principios del saneamiento, en tanto sean aplicables; lo que quiere decir que los jueces pudieran tener un papel más activo que en materia de litis de derechos registrados para instrumentar este tipo de casos sometidos a su consideración, sería viable que –sencillamente- ante la circunstancia de que el comprador no tenga conocimiento de dónde se encuentre la constancia anotada que avale la titularidad del vendedor al que ha comprado la porción que pretende deslindar,  se proceda a cancelar dicha constancia anotada, en manos de quien se encuentre. Con ello el temor de que esté circulando dicho documento, prestándose a actos fraudulentos por desaprensivos, quedaría cubierto.

No vemos obstáculo, incluso, para que, a fines de legitimar lo más posible la cancelación de la constancia anotada en el contexto estudiado (en manos de quien se encuentre), el tribunal requiera a la parte interesada (comprador) que deposite en un plazo concedido a tales efectos publicaciones de periódico de circulación nacional, anunciando la pérdida de la constancia anotada. Y es que, en nuestro concepto, la tramitación de expedición de duplicado por pérdida que consagra el artículo 92, párrafo III, de la Ley núm. 108-05, de Registro Inmobiliario, ha sido concebida para trámites llevados administrativamente ante el Registro de Títulos que, como ya hemos aclarado varias veces, no tiene igual amplitud de atribuciones para escrutar pruebas que los tribunales.

Ante el Registro de Títulos el expediente debe bastarse por sí mismo, en términos documentales, para que proceda cualquier solicitud; y ante una circunstancia como la pérdida de un certificado de título, de una constancia anotada o de un certificado de acreedor, se justifica que se agote el trámite de rigor, conforme se ha previsto legal y reglamentariamente. Pero los tribunales, de su lado, cuando están debidamente edificados sobre los pormenores del caso analizado, pueden (y deben) decidir de forma justa y útil, con la debida motivación que, en definitiva, es lo que legitimará la decisión.

En efecto, si el tribunal explica en su sentencia que el comprador ha manifestado que no ha tenido forma de localizar la constancia anotada del inmueble y que ha probado haber sido diligente (realizando publicaciones, etc.), perfectamente puede disponer la cancelación de dicha constancia anotada (en manos de quien se encuentre), sin necesidad de remitir al comprador ante el Registro para agotar un trámite que, en todo caso, no aportaría más luz que aquella que pudiera irradiar un juicio oral, público y contradictorio, en el cual –inclusive- habrá oportunidad de aportar una certificación actualizada del estado jurídico de los derechos envueltos.

No obstante lo anterior, tomando en consideración que muchos tribunales han venido interpretando que la pérdida de un certificado de título, de una constancia anotada o de un certificado de acreedor fuerza –irremediablemente- el agotamiento del trámite de duplicado por pérdida, y que esta diligencia única y exclusivamente debe agotarse ante el Registro, para evitar dilaciones innecesarias, la parte interesada debería evitar sugerir que se ha extraviado tal documentación. Parecería más estratégico persuadir en el sentido de que, sencillamente, como comprador ha perdido contacto con su vendedor y que ha hecho ingentes esfuerzos para localizarlo, sin éxito. Y como “nadie está obligado a lo imposible”, pedir que se cancele en manos de quien se encuentre el certificado de título o constancia anotada y que, a su vez, se ordene al Registro la expedición de uno nuevo a su nombre.

El punto relevante de todo esto, más allá del caso concreto de una constancia anotada que esté extraviada o de la imposibilidad de un comprador de localizar a su vendedor para tramitar la transferencia del inmueble adquirido, es que los formalismos excesivos no deben conducir a afectar los derechos de las personas.

Justamente, COUTURE ha sostenido que el proceso no tiene un fin en sí mismo, más que tutelar el derecho[7]. El ejercicio que se debe hacer al momento de ponderar la posibilidad de alguna medida, es reflexionar antes acerca de saber si con ella se afectan prerrogativas. Si no se conculca ningún derecho, en base a principios como el derazonabilidad, de celeridad, de concentración, de saneamiento, etc., (al margen de que la fórmula adoptada no conste taxativamente en la normativa), se pueden conseguir frutos valiosísimos, en el ámbito de la tutela judicial efectiva.

Es principio constitucional general que lo que la ley no prohíbe está permitido. Lo que legitima las decisiones judiciales son su motivaciones. Si el propósito es tutelar derechos de forma eficaz y con razonable celeridad, evitando dilaciones innecesarias que, en casos extremos, pudieran constituir denegación de justicia, como se ha dicho, los principios orgánicos de cada materia y los constitucionales, en general, pudieran servir de insumos para disponer –sostenidamente- providencias verdaderamente útiles, en pro de laseguridad jurídica.

BIBLIOGRAFÍA

COUTURE, Eduardo J. “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”: Montevideo-Buenos Aires, Euro Editores, S.R.L., 2007.

HERNÁNDEZ PERERA, Yoaldo. “Trámite de duplicado de certificado de título por pérdida, a requerimiento de un comprador en una venta no registrada”.Gaceta Judicial, núm. 264 (junio 2017)

PEYRANO, Jorge W. “Principios Procesales”, Tomo I: Buenos Aires, Argentina Rubinzal-Culzoni Editores, S.A.m 2011.

READ ORTIZ, Alexis y HERNÁNDEZ PERERA, Yoaldo. “La Jurisdicción Inmobiliaria y el Tribunal Superior de Tierras (Dpto. Central) –Selección de precedentes relevantes- (2015-2017)”: República Dominicana, Soto Castillo Impresiones, SRL, 2017.

REPÚBLICA DOMINICANA, Ley núm. 108-05, de Registro Inmobiliario

REPÚBLICA DOMINICANA, Reglamento General de Registro de Títulos.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 


[1] Gaceta Judicial, año 21, núm. 364, p. 47.

[2] La función calificadora del Registrador de Títulos no le permite asumir lo que no consta expresamente en el expediente sometido a su escrutinio. En ese sentido, si al efecto un comprador solicita que se expida un duplicado de un certificado de título por pérdida, pero dicho certificado está a nombre de quien le vendió a dicho comprador, surge una situación que debe ser aclarada en sede judicial. Son los tribunales del orden inmobiliario, en ejercicio de su función jurisdiccional, con facultades mucho más amplias que las del Registro para llegar a la verdad (medidas de inspección, comparecencias, informativos, etc.), los que deben decidir si procede o no autorizar al comprador a tales efectos. Lo que se persigue es que se expida un duplicado por pérdida (aún a nombre del vendedor) y, a seguidas, se cancele dicho duplicado, expidiéndose otro a nombre del comprador. Esto así, a fines de evitar que esté circulando un certificado de título con el cual pueda hacerse algún acto fraudulento. De suerte y manera, que tan pronto se pierde un certificado de título, una constancia anotada o un certificado de acreedor, debe agotarse el correspondiente procedimiento de duplicado por pérdida.

[3] Cuando un comprador compra una porción de terreno, para individualizar sus derechos de los del propietario debe acudir al trámite del deslinde. A tales efectos, lo que se estila es, en virtud del principio de concentración procesal, solicitar en un mismo proceso la transferencia de lo que se ha comprado y, una vez transferido, promover en calidad de adquiriente el trabajo técnico de deslinde. De suerte y manera, que dicho adquiriente, al transferirse y deslindarse, consigue el certificado de título que avale su propiedad con la garantía del Estado. Es usanza que si el propietario mantiene algún derecho en su patrimonio, el tribunal ordene la “rebaja” correspondiente. Por ejemplo, si el propietario tiene 100 metros cuadrados y vende 30. El comprador se transfiere 30, deslinda esos 30 y el tribunal ordena que se rebaje de la constancia del vendedor esta cantidad de metros, quedando finalmente el comprador con una constancia de 70 metros cuadrados.

[4] La constancia anotada da cuenta del derecho, pero no lo individualiza. El propietario sabe que tiene un metraje determinado, pero no sabe, en términos materiales, dónde se encuentra: si al este, oeste, norte o sur de la parcela. Por eso es que el Certificado de Título (CT) es más confiable (delimita claramente el derecho y su ubicación), lo que justifica que el comprador que adquiera de una persona que tenga una propiedad avalada por constancia anotada, tenga interés en deslindarse y obtener su CT. Incluso, el acceso al mundo financiero es el CT que lo ofrece; difícilmente se acepte como garantía un inmueble avalado por una mera constancia anotada. Las instituciones de intermediación financiera suelen trabajar en función de CT.

[5] Sobre la dificultad del comprador para localizar a su vendedor, en el marco de la máxima que reza: “Nadie está obligado a lo imposible”, el Tribunal Superior de Tierras del Departamento Central ha decidido que cuando no es posible contactar a un vendedor previo, pero se prueba  la diligencia del comprador para localizarlo, procede la transferencia, siempre que el interesado pruebe la regularidad de la transacción sometida. (Sentencia dictada el 25 de noviembre del 2016 por la Segunda Sala del Tribunal Superior de Tierras del Departamento Central).

[6] Sentencia in voce dictada, con ocasión del expediente marcado con el número 031-2013-49517, el 10 de mayo del 2018, por la Tercera Sala del Tribunal Superior de Tierras del Departamento Central.

[7] “El proceso es, por sí mismo, un instrumento de tutela del derecho. Lo grave, se ha dicho, es que más de una vez el derecho sucumbe ante el proceso y el instrumento de tutela falla en su cometido”. (COUTURE, Eduardo J. “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, 4ta. edición, p. 120.)

(Precisiones jurídicas)

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Sobre el embargo inmobiliario, la oferta real de pago, el bloqueo registral y la“nota de advertencia” (oposición). En rigor jurídico, solamente produce un bloqueo registral lo que expresamente consigne alguna norma[1]. Es el caso del embargo inmobiliario, que el artículo 686 del Código de Procedimiento Civil sostiene que su inscripción produce un bloqueo[2]. Es improcedente la solicitud ante el Registro de Títulos, en el sentido de inscribir una “nota de advertencia” u oposición[3], estando ya peticionada la inscripción de rigor, basada en una oferta real de pago hecha por el deudor embargado, aun con la consignación de los fondos realizada y la demanda en validez en curso. En pocas palabras, no procede la nota de advertencia u oposición luego de tramitarse la inscripción del embargo.

La inscripción es una fase del embargo y, al mismo tiempo, se materializa a través de un trámite administrativo ante el Registro de Títulos. Todo cuanto tienda a afectar alguna diligencia de la ejecución inmobiliaria ha de canalizarse ante el juez del embargo. Si el interés del deudor embargado es detener la marcha de la ejecución, debe promover en el descrito escenario el sobreseimiento ante el tribunal del embargo, hasta tanto se decida la validez de la oferta real de pago. Incluso, parte de la doctrina ha entendido que una oferta real de pago seguida de una demanda en validez produce un “sobreseimiento obligatorio”. Pero de ahí a pretender impedir que se produzca la inscripción del embargo, pretextando haber ofrecido el pago, aunque se haya consignado y esté en curso una demanda en validez, hay mucho trecho.

La “advertencia” u oposición del deudor embargado en esta hipótesis, en definitiva, pretende bloquear el bloqueo del embargo. Muy ingenioso pero, en puridad jurídica, totalmente inviable. Incluso, tal nota de advertencia ni siquiera debería asentarla el Registrador, puesto que en la casuística comentada ya el embargo se habría inscrito y, por tanto, habría bloqueado todo tipo de anotación ulterior.

De manera constante, la jurisprudencia ha establecido que todo cuanto tienda a afectar el curso del embargo ha de tenerse como un incidente y solamente es competente para conocer de ello el tribunal del embargo; siendo dicha competencia de orden público, por ser atributiva. De suerte y manera, que todo lo que tienda a afectar la ejecución debe someterse ante el citado tribunal competente (del embargo). Por regla general, ningún órgano administrativo, como el Registro de Títulos, ni ningún otro tribunal que no sea el que esté apoderado del embargo, debe prestarse a afectar con sus decisiones dicha ejecución, directa o indirectamente. En el fragor del  trámite ejecutivo, el embargado debe servirse de la competencia del tribunal que está a cargo de la vía de ejecución. Inclusive, el mismo juez de los referimientos tiene limitada su intervención en el ámbito del embargo inmobiliario.

 

 

 

 

 

 


[1] “No es limitativo el número de bloqueos registrales: habrán tantos como leyes que lo prevean”.  (Sentencia in voce dictada en junio del 2015 por el Tribunal Superior de Tierras del Departamento Central)

[2] Art. 686 CPC: “Desde el día de la transcripción o inscripción del embargo no puede la parte a quien se expropia enajenar los viernes embargados, a pena de nulidad, y sin que haya necesidad de hacerla declarar”.

[3] Estas “notas de advertencia”, oposición (o como quiera llamársele) no genera un bloqueo registral. Como se ha dicho, los bloqueos deben establecerse legalmente. En la práctica, algunas partes diligencian ante el Registro la anotación de alguna situación, a fines de publicitarlas en el marco de la publicidad propia del sistema Torrens que instituye la Ley núm. 108-05, de registro Inmobiliario: si hay una declaratoria de utilidad pública, si hay una cañada contaminada en una parcela concreta, si existe un proceso en curso ante otra jurisdicción, etc.

(Precisiones jurídicas)

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Sobre la responsabilidad civil objetiva interpretada del artículo 1384, párrafo I, del Código Civil, a partir de la sentencia TC/0223/18. La interpretación que había hecho la SCJ sobre la naturaleza objetiva de la responsabilidad del guardián de la cosa inanimada, al hilo del art. 1384, p. I, del Código Civil, que no era vinculante, ahora por formar parte de la “ratio decidendi” del Tribunal Constitucional, ha de tenerse como vinculante para todos los tribunales del orden judicial. Para bien o para mal, de entrada, eso es lo que sugieren las reglas jurídicas vigentes, en el marco del principio de vinculatoriedad.

Concretamente, al efecto se demandó la inconstitucionalidad del sistema objetivo de responsabilidad civil que “consagra” el artículo 1384, p. I, del Código Civil. Se arguyó que el sistema objetivo presupone la falta, lo que pone en estado de desigualdad a las partes, ya que el demandante en ese sistema está exonerado de probar quién ha incurrido en falta. De su lado, el Tribunal Constitucional (TC) sostuvo que, en esencia, no existe tal desigualdad, puesto que la parte demandada bien pudiera invocar una de las eximentes de responsabilidad para evitar ser condenada.

Mucho se ha dicho (y escrito) en los últimos días sobre la cuestión de saber si el criterio del TC, en el sentido de entender que la responsabilidad civil “instituida” en el citado art. 1384, p. I, es objetiva constituye un precedente vinculante o no. Lo cierto es que ese aspecto es parte de la razón suficiente (ratio decidendi) del TC para estaruir de la forma que lo hizo en ese caso; por tanto, es forzoso convenir que sí es un precepto vinculante, al margen de que el precedente -en rigor jurídico- sea acertado o no.

Lo que ayer fue jurisprudencia ordinaria de la SCJ (no vinculante), hoy es un precepto que está consolidado con carácter vinculante, y en esa tesitura puede ser invicado ante los tribunales. No obstante, en nuestro concepto, tal como explica el voto disidente incurso en la sentencia TC/0223/18, la acción directa de inconstitucionalidad en ese caso debió declararse inadmisible, puesto que, en sí, versa sobre una interpretación que los tribunales han venido haciendo al consabido art. 1384, p. I, del CC. Expresamente dicho código no consagra la objetividad de ese sistema de responsabilidad. Y el propio TC había sido coherente al juzgar -con tino- que las “interpretaciones” no son susceptibles de acción directa de inconstitucionalidad.

Tal como hemos dicho más arriba, el TC rechazó, al fondo, la acción directa de inconstitucionalidad sosteniendo que este artículo no viola la igualdad procesal, como fue alegado, porque -en suma- nada impide que la contraparte pruebe eximentes de responsabilidad. Al desarrollar esas argumentaciones, el TC dio por sentado que se trata de una responsabilidad objetiva. Eso, quiérase o no, es “ratio decidendi” y, por ende, es vinculante.

Lo propio debió ser, para conseguir atacar la comentada interpretación del art. 1384, p. I, recurrir en revisión constitucional una sentencia que haya incurrido en ese tipo de interpretación. Perfectamente, en el descrito contexto, el TC pudiera sostener que procedió incorrectamente el tribunal ordinario, al intrepretar el art. 1384 de esa forma. Así sería más viable la fórmula para estatuir al respecto. Pero jamás, como ha ocurrido, en el curso de una acción directa de inconstitucionalidad, dar curso a una pretensión contra una mera interpretación.

(Precisiones jurídicas)

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Sobre el embargo inmobiliario, la subrogación y la previa intimación al persiguiente. Quien demanda la subrogación en este embargo no tiene que “intimar” al embargante original antes de accionar. Cuatro son las condiciones que fundan la procedencia de este incidente del embargo inmobiliario, a saber: 1.- El fraude, 2.- La colusión, 3.- La negligencia y 4.- Un segundo embargo más amplio, respecto de los bienes no comprendidos en el primer embargo. Si se verifica uno de los descritos presupuestos, puede (y debe) demandarse lasubrogación, sin que –como se ha dicho- sea menester “chancear” al persiguiente, notificándolo para que rectifique y evite que“le quiten las riendas de la ejecución”[1].

Probablemente, el error de interpretar que debe “intimarse” al embargante original, previo a demandar la subrogación, se deba al caso del embargo abreviado de la Ley núm. 6186, de Fomento Agrícola[2]. Esa norma prevé para aquella modalidad de embargo inmobiliario la figura de “sustitución de las persecuciones”, a cargo del Banco Agrícola, que sí supone una previa intimación al primer embargante. Pero eso no debe confundirse con lasubrogación, como incidente del embargo inmobiliario[3]. Para esta última, ya el primer acreedor ha inscrito su mandamiento-embargo[4] y, en virtud de la decisión que dispone la subrogación, el subrogante continúa el primer embargo; por eso debe ordenarse al primer embargante que entregue, al segundo que se subroga, los documentos de su embargo inicial. En cambio, en la sustitución en las persecuciones esta entrega no es requerida, ya que en la misma el primer acreedor no ha inscrito su mandamiento-embargo y el embargante (Banco Agrícola), mediante una previa intimación, impone su embargo.

Lo cierto es que lo esbozado ut supra no debe verse de manera generalizada. Se trata de un incidente privativo del embargo abreviado de la Ley núm. 6186. Aquella intimación previa al embargante nada tiene que ver con la tramitación de lasubrogación, en sentido general.

Una de las notas características de las vías de ejecución es que las distintas modalidades existentes son debidamente regladas por el legislador; máxime el embargo inmobiliario, que es la vía ejecutiva más celosamente reglamentada, dada la naturaleza de los bienes que le sirven de objeto, que son los inmuebles. Y el Código de Procedimiento Civil, ni ninguna otra norma procesal, exige el requisito de una previa intimación al embargante para demandar la subrogación: a nadie se le puede obligar a hacer lo que la ley no manda (art. 40.15 CRD). 

Concretamente, la subrogación en materia de embargo inmobiliario que, dicho sea de paso, debe producirse por sentencia, distinto al embargo ejecutivo, que se caracteriza de pleno derecho[5], no es otra cosa que la facultad jurídica que asiste a todo acreedor embargante a sustituir a un primer acreedor que ha embargado primero en el tiempo, por haber sido este último inactivo, o bien por haberse valido de actuaciones fraudulentas o de colusión, con el propósito de continuar con las persecuciones. Por consiguiente, pueden demandar la subrogación el segundo embargante, ante todo, y cualquiera de los acreedores inscritos[6]. También los acreedores quirografarios pueden hacerlo, si cuentan con un título ejecutorio.

En definitiva, podemos asegurar que el embargante original, que tradicionalmente se ha visto como el “amo, dueño y señor”de su ejecución, es realmente súper vigiladopor los demás acreedores, quienes tendrán la prerrogativa de peticionar al tribunal del embargo su subrogación. Y dicho derecho, tal como sostuviéramos el inicio de este breve escrito, puede ser ejercitado sin poner en sobre aviso al embargante original, mediante una previa intimación. El demandante en subrogación simplemente, para tener éxito en su demanda incidental, ha de probar que alguna de las comentadas causas de subrogación se ha verificado en el caso concreto.

 

 

 

 

 


[1] El embargo inmobiliario especial instituido en la Ley núm. 189-11, de Desarrollo del Mercado Hipotecario y el Fideicomiso, prevé una especie de“subrogación convencional”, en el art. 166 de dicha normativa. En virtud de este texto, un acreedor inscrito en un rango inferior puede proceder a pagarle el crédito a un acreedor de su deudor, pero inscrito en un rango superior. Parecería que esta “subrogación convencional” ha sido inspirada en el art. 1166 del Código Civil (acción oblicua), que permite que los acreedores ejerciten los derechos de sus deudores negligentes. No obstante, vale aclarar, esta modalidad especial de subrogación no es excluyente de la tradicional subrogación de los artículos 721, 722 y 723 del Código de Procedimiento Civil; esto así, en virtud del art. 151 de la comentada Ley núm. 189-11, que prevé que el embargo inmobiliario ordinario es supletorio en esta materia.

[2] La Ley núm. 6186, de Fomento Agrícola, no prevé un trámite expreso para interponer los incidentes. Rige entonces el procedimiento del embargo inmobiliario ordinario del Código de Procedimiento Civil. Además del trámite, los incidentes ordinarios del embargo de derecho común, por igual, aplican extensivamente a esta modalidad abreviada de embargo (nulidades, etc.). No obstante, de manera expresa la comentada L- 6186 prevé como incidentes la sustitución en las persecuciones (art. 160), la subrogación (art. 160 y 162), las contestaciones que hiciere el deudor a las persecuciones del acreedor (art. 148) y la falsa subasta (art. 166).

[3] “No puede confundirse la sustitución de las persecuciones con la subrogación, dado que mientras en la sustitución de persecuciones el primer acreedor no ha inscrito su mandamiento-embargo y el banco embargante con una intimación impone su embargo; en la subrogación ya el primer acreedor ha inscrito su mandamiento-embargo y por efecto de la sentencia de subrogación el subrogante continúa el primer embargo (…)”. (PÉREZ, Eladio Miguel. “Los embargos inmobiliarios abreviados y sus incidentes”, p. 307).

[4] Suele denominarse “Mandamiento-embargo” a esta diligencia procesal, porque el mismo acto tiene la doble connotación procesal: mandamiento y embargo. Distinto al embargo inmobiliario ordinario, que debe primero instrumentarse un mandamiento de pago y luego, en caso del deudor no pagar, realizarse otro acto de embargo. En este embargo abreviado, el mismo mandamiento, a falta de pago, ipso facto, adquiere la connotación de embargo. De ahí que sea discutido si la Ley núm. 140-11, del Notariado, aplica en estos embargos especiales, en lo que a la actuación de los notarios respecta. Se ha argüido que dicha ley habla de“acta de todo tipo de embargo”, pero el mandamiento de pago, en sí, no es un acta de embargo; y la ley solamente faculta a los alguaciles a instrumentar mandamientos de pago. Muchos tribunales dan como válidos los embargos hechos por alguaciles en materia de embargos abreviados, sobre la base de la precisión anterior.

[5] La doctrina ha entendido que la “subrogación convencional” del artículo 166 de la L. 189-11 también se produce de pleno derecho, por estar prevista expresamente en la ley, distinto al embargo inmobiliario ordinario que, como se ha dicho, requiere de una sentencia incidental para tales efectos. Pero si, como también se ha dicho, la subrogación se pretende ejercer fuera del ámbito del consabido art. 166 de la L. 189-11, en aplicación del art. 151 de esta ley, que remite al derecho común, pues entonces la subrogación ha de producirse, igual que en el embargo inmobiliario ordinario, mediante sentencia incidental que la declare.

[6] En el embargo ordinario del CPC se reconoce este derecho también a los acreedores quirografario. En el caso del embargo especial de la L. 189-11, se ha entendido que no les asiste el derecho de subrogación, puesto que éstos no se benefician del procedimiento especial de la L. 189-11.

(Relato)

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Coloquio entre el juez y sus adentros:

en el fragor de un juicio

 

—Distinguido togado, tiene la palabra para presentar sus formales conclusiones relativas al fondo de la demanda que ha interpuesto.

—Honorable magistrado, fíjese …

El abogado se extendió más de lo que sugerían las circunstancias. Luego de aproximadamente quince minutos, fatigado, el juez que preside la causa, quien había instruido un número considerable de procesos con anterioridad al rol de turno, pensó:

—Caramba, dónde habrá quedado aquello de la “brevedad de lo sustancioso”. Capacidad de síntesis, por Dios.

—Magistrado, —dice el abogado— pero como si lo anterior no bastara, no debe obviarse que …

El togado, no obstante haber estado haciendo uso de la palabra por un lapso extenso, sentó las bases argumentativas para proseguir con su discurso forense. De su lado, el juez pensó:

—Sé, bien que sé que, como juez, debo prestar (al margen del cansancio que pudiera tener) incuestionable atención a cada argumento que se esgrima en estrados. Mi condición de magistrado ante los tribunales de la República no me permite, con expresiones faciales, asentir ni disentir de los alegatos de las partes. Debo mantenerme neutro, sin transmitir mi sentir sobre la pertinencia o inviabilidad de lo que se me expone en el plenario. Pero, caramba, qué útil sería que los abogados organizaran sus conclusiones de forma más persuasiva. De manera que, sin muchas alegorías ni alborotos innecesarios, se indique la esencia de la teoría del caso a desarrollar. Estamos acostumbrados a hablar demasiado. Incluso, hasta parecería que es un sentir generalizado que el que no habla mucho (más –incluso- de lo que resulta útil) es porque no sabe lo que trae entre manos. Nada más lejos de la realidad.

El abogado continúa con su ponencia:

—Y ya casi terminando, honorable magistrado, preste especial atención a la circunstancia de que … —El juez continúa escuchando pacientemente, pero en sus adentros piensa:

—Es increíble cómo este abogado tiene un tiempo precioso en el uso de la palabra y todavía no termina de aterrizar respecto de lo que está proponiendo al tribunal. Ha citado doctrina (a veces confundiendo el autor referido), decisiones locales y extranjeras, definiciones de conceptos jurídicos, etc.; pero del caso –en sí- nada todavía. No he advertido una correlación entre toda esa información expuesta y la casuística dilucidada. Es una especie de“memoria office”, que da “copy & paste”en el cerebro a una serie de fragmentos que habrá leído, sin guardar una ilación. Es copiar y pegar en la mente, nada más. Inclusive, he percibido en varias ocasiones que él mismo no comprende algunas de las cosas que ha dicho. Parecería que repite como un papagayo, sin ejercicio lógico alguno. Bueno, esperemos que en la expresión escrita los “copy & paste” no tengan tanta relevancia como en la exposición oral. —Al advertir que el abogado, por fin, detuvo su exposición, el juez le pregunta:

—Doctor, ya ha concluido formalmente?

—Sí, magistrado, pero quisiéramos solicitar un plazo un poco más extenso de quince días, porque se trata de un caso que amerita de una adecuada fundamentación con doctrina y precedentes jurisprudenciales.

El juez, a punto de evidenciar una expresión de fatiga, lo cual (por ética) le está vedado, a menos que sea algo que humanamente no resulte manejable, pensó lo siguiente, antes de dar formal contestación al pedimento de un plazo más prolongado de lo habitual:

—Aquí, formalmente, se esfumaron las esperanzas de que en el escrito justificativo de conclusiones este abogado mejore su forma de transmitir las ideas, dejando de mencionar tanta teoría sin una correlación de la misma con el caso concreto. Me espera una larga y no muy sustanciosa lectura de unas conclusiones que, como la ponencia que acaba de hacer, contendrán una serie de “copy & paste”, sin una coherencia persuasiva. Pobre cliente, pensará él que está pagando un buen abogado, porque habla mucho y “bonito”, desconociendo que realmente está ante un recolector de definiciones y conceptos y, lo peor de todo, es un abogado que no lleva a cabo un proceso de descodificación de toda esa información que buscó en diversas fuentes, en soporte digital y de papel. Muy lamentable.

De inmediato, el juez pregunta a la barra adversa sobre la concesión de un plazo mayor del que se estila, respondiendo dicha parte que no estaba de acuerdo con tal modalidad. En ese sentido, el juez se dirige a la parte demandante y le externa:

—Doctor, dada la naturaleza del caso, que no supone mayores complicaciones, vamos a conceder el plazo de ley, que es de quince días; máxime cuando la contraparte ha externado (lo acaba de hacer) que se opone a que sean concedidos plazos mayores en este caso. —El demandante responde:

—Acatamos la directriz del tribunal. Que sean, entonces, quince días. —El juez externa:

—Bien, el abogado representante de la parte demandada tiene la palabra. Doctor, puede producir conclusiones al fondo.

—Muchísimas gracias, honorable juez. Fíjese, el caso concreto versa sobre …   Los textos que pudieran aplicar serían … Al respecto, la jurisprudencia ha sostenido que… En tanto que la doctrina ha entendido que … Por vía de consecuencia, es evidente que la teoría del caso presentada por la contraparte carece de méritos, puesto que al aplicar a la especie los conceptos jurídicos, jurisprudenciales y doctrinales aludidos precedentemente, resulta que …

El abogado de la barra demandada concluyó, en menos de cinco minutos, su exposición y (¡zas!) en ese breve instante dijo –en rigor jurídico- muchísimo más que lo que externara la barra demandante en casi cuarenta y cinco minutos de exposición. El juez, maravillado por la capacidad de síntesis del abogado de la parte demandada y, sobre todo, por la sustancia de valía que contenía su exposición, pensó para sus adentros:

—La brevedad, el manjar predilecto de los jueces. La brevedad de lo sustancioso: bajar el tono y subir los argumentos. No conozco mejor herramienta de persuasión. La razón no ladra, no hay que bocear, ni comportarse fuera de los parámetros de la cortesía y el decoro. Quien tiene la razón habla con elocuencia y serenidad. Pero no basta tener la razón, hay que saberla exponer. Y la exposición verdaderamente persuasiva es la que resume el eje nuclear de la teoría del caso. La ponencia que que, de entrada, enuncia la tesis promovida y luego procede a justificarla mediante motivaciones bien estructuradas, al abrigo de lo que ocurrió en el caso, lo que sostiene la normativa aplicable (ordenanza, resolución, reglamento, ley, Constitución, tratados, etc.), la jurisprudencia y la doctrina. Todo puntualmente, sin extenderse innecesariamente.

A seguidas, habiendo concluido ambas partes en el juicio, el juez procedió a conceder al demandado, que acababa de terminar su exposición, un plazo similar y sucesivo al otorgado previamente al demandante, a fines de que aporte su escrito justificativo de conclusiones; informando que tan pronto como venzan ambos plazos sucesivos (iniciando el segundo al vencimiento del primero), el expediente quedaría en estado de recibir fallo.

De inmediato, el alguacil de estrados procedió a llamar el rol correspondiente al proceso siguiente. Tanto ese proceso como los restantes tres, de un total de quince expedientes que estaban enrolados para ese día, reprodujeron el mismo cuadro de abogados incapaces de resumir su teoría del caso. El juez, al concluir la última audiencia, pensó:

—Me retiro de estrados, luego de cerrar formalmente las audiencias del día, convencido todavía más de que no podemos arrojar al sentido común la práctica forense en los tribunales. Alguien dijo alguna vez que el sentido común es el menos común de los sentidos. Definitivamente no conviene. El litigio tiene sus técnicas, tanto en relación a la materia de que se trate (civil, comercial, inmobiliario, penal, laboral, etc.), como respecto a la organización de las ideas en sí; esto último aplicable a todos los ámbitos del derecho. Sin capacidad de síntesis, difícilmente se consigue una persuasiva exposición en estrados.

Y continúa pensando el juez, mientras recoge los útiles con los que habitualmente subía a presidir las audiencias (hojas, lapiceros, fichas, etc.):

—La frase que reza: “Te escribo tan largo, porque no he tenido más tiempo para escribir más corto”, encierra una verdad de perogrullo que aplica, como anillo al dedo, a la práctica forense de los abogados. Ser locuaz no es lo mismo que ser elocuente. Lo primero es hablar mucho (pura y simplemente), en tanto que lo segundo es hablar con sustancia. La síntesis es una cualidad que adorna el perfil del buen orador. Justamente, Ángel Ossorio, en su célebre obra titulada “El Alma de la Toda”, citando dicho autor a un veterano magistrado que aconsejaba a un abogado joven, expone lo siguiente: “(…) la brevedad es el manjar predilecto de los jueces. Si hablas poco, te darán la razón, aunque no la tengas (…) y a veces, aunque la tengas”. Lamentablemente, las máximas de experiencia aleccionan en el sentido de que, al parecer, se trata de algo que es verdaderamente difícil de practicar en los juicios.

Al terminar de recoger sus cosas, el juez se levantó del asiento y, en el trayecto hacia su despacho, dijo para sus adentros:

—Mi fatiga durante los juicios es directamente proporcional a las divagaciones en que incurren los abogados, en muchos casos similares entre un proceso y otro, sobre todo cuando corresponde interrogar. Eso es totalmente contrario a lo que la reflexión forense aconseja. En efecto, si la finalidad de las exposiciones de los abogados es enteramente persuasiva, como en efecto lo es, entonces irremediablemente ha de convenirse que para que el mensaje llegue al auditorio (tribunal) es menester mantener la atención del juez, lo que se cristaliza –vuelvo y lo pienso- exponiendo de manera clara, concreta y, sobre todo, concisa. Todo redunda en lo mismo: la brevedad de lo sustancioso. En palabras de Ossorio: “Achicar y extractar antecedentes y argumentos, escatimando palabras y vivificando la oración a expensas de sus dimensiones”.

Aludiendo la diferencia de extensión que debe haber entre las particularidades del caso (visto de forma integral) y la defensa que se deberá articular al efecto, el referido autor, sabiamente, sugiere el siguiente símil:“Recuérdese la diferencia de cubicación entre una viña y el vino que se obtiene de ella. Proporción semejante debe haber entre el contenido de un pleito y su defensa oral”.Y agrego yo: y su defensa escrita. La brevedad de lo sustancioso debe ejercerse también en el ámbito de la expresión escrita, sin lugar a dudas: por qué decir en quinientas páginas  (con “copy & paste” de leyes, doctrinas, jurisprudencias, etc., y demás recursos tecnológicos incluidos) lo que se puede decir en cien?

—Magistrado —Le dice la secretaria, al llegar finalmente a su despacho— Perdóneme pero, por un error involuntario, no se enroló a tiempo un expediente que había sido también fijado para hoy por sentencia. Habrá que subir a estrados nuevamente, ya hemos organizado todo con el alguacil y la secretaria asignada para las audiencias de hoy. Ah, por cierto, es con el mismo abogado que expuso en las primeras audiencias. Ese que habla mucho.

—¿En serio? ¿No me estarás tomando el pelo? —Exclama evidentemente contrariado el juez —. Definitivamente, hoy no es mi día.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

(Precisiones jurídicas)

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El divorcio al vapor y la Ley núm. 544-14, sobre Derecho Internacional Privado. La modalidad del divorcio “al vapor”, instituida en la Ley núm. 142 del 1971, no ha sido derogada por la aludida normativa de derecho internacional privado[1]. Esta última pieza jurídica  simplemente restringe su aplicación a los extranjeros que no residan en territorio dominicano, permitiéndose su uso solamente a personas que residan habitualmente en el país o cuando hayan tenido su residencia común en la República Dominicana, y el demandante continúe residiendo en el país al tiempo de la demanda. Es decir, el divorcio “al vapor”, a partir de la consabida Ley núm. 544-14, no procede respecto de extranjeros que estén accidentalmente en el país que, por lo general, solamente venían para gestionar –aceleradamente- su separación legal.

 

El considerando sexto de la Ley núm. 544-14, sobre Derecho Internacional Privado, ha provocado que muchos hayan interpretado que se trata de una pieza que dejó sin efecto la modalidad al “vapor” del divorcio por mutuo consentimiento, a saber: “Que se hace necesario que el Estado dicte una disposición que le permita regular con eficiencia las relaciones civiles, como lo es el divorcio entre extranjeros, respetando la autonomía de la voluntad y acorde con los tratados internacionales”. Esto aunado al artículo 15.3 de la referida ley que, sobre la competencia de los tribunales dominicanos en materia de la persona y la familia, sostiene que el foro dominicano solamente conocerá cuestiones en materia de divorcio cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en la República Dominicana al tiempo de la demanda, o hayan tenido su última residencia habitual común en la República Dominicana y el demandante continúe residiendo en el país al tiempo de la demanda, así como cuando ambos cónyuges tengan nacionalidad dominicana.

 

Como hemos externado al inicio, es evidente que de lo que se ha tratado ha sido de una restricción al uso del divorcio “al vapor”por parte de extranjeros que no sean residentes en el país. El párrafo V de la Ley núm. 142[2] que lo permitía ha sido tácitamente derogado. Esta situación ha provocado que un sector de la clase abogadil, probablemente empeñados en cobrar honorarios (en dólares), por clientes extranjeros, defiendan “a raja tabla” que esta Ley núm. 544-14 no afectó en nada el uso del divorcio “al vapor” por parte de extranjeros no residentes en el país[3], en tanto que otros han reconocido que el uso de dicha modalidad ha sido restringida en los términos descritos más arriba, atendiendo a si se trata de gente que ha residido o no en el país[4]. Finalmente, están los más radicales que han llegado a interpretar que se trata de una forma del divorcio que ya ha dejado de existir en nuestro ordenamiento.

 

La verdad es que quienes han promovido la idea de que en nada se ha afectado el uso del divorcio al “vapor”, arguyendo que la Ley núm. 544-14 prevé la posibilidad de suscribir cláusulas sobre la elección del foro competencial, así como la elección del derecho aplicable[5], han obviado que la mencionada ley tiene reglas que deben ser observadas. Debe interpretarse su contenido de forma sistemática, poniendo en contexto todo y atendiendo a las remisiones expresas que recurrentemente hace de un artículo a otro.

 

En efecto, cuando en el artículo 47, sobre el divorcio y la separación judicial, esta ley sostiene que los cónyuges podrán convenir por escrito, antes o durante el matrimonio, la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial, al referirse a las leyes dominicanas, expresamente aclara que ello sería posible siempre que los tribunales dominicanos sean competentes. Y el artículo 15.3, como se ha visto, delimita claramente la competencia de los tribunales dominicanos en materia de divorcio. De hecho, el propio artículo 12, que trata la prórroga de competencia a la jurisdicción dominicana, aclara que ello será así a menos que se trate de una de las materias contempladas en los artículos 11 y 15 (el art. 15 es el que delimita la competencia en materia de divorcio), en cuyo caso se aplicará lo dispuesto en dichos preceptos.

 

Vale insistir, pues, se trata de una ley que debe ser interpretada en contexto.

 

Yéndonos a la ratio, al espíritu de la norma, lo que quiso el legislador del 2014, promulgando la comentada Ley núm. 544-14, sobre Derecho Internacional Privado, al hilo de su considerando sexto, previamente transcrito, sobre la necesidad de regular con eficacia las relaciones civiles de las personas, como lo es el divorcio entre extranjeros, ha sido evitar actos ilegítimos como, en esencia, sería evadir la jurisdicción realmente competente, atendiendo al domicilio real de las partes, con intenciones turbias: teniendo su vida realizada en otro país, por qué venir “tan lejos” a divorciarse? A qué le temen en su país? Da mala espina[6]. Pero además, profesionales del derecho desaprensivos han incurrido en la práctica perniciosa de “fabricar”traducciones de sentencias que realmente no han sido dictadas por los tribunales dominicanos, engañando a clientes extranjeros que han intentado favorecerse con la modalidad “al vapor” de este divorcio.

 

 

 

 

 

 


[1] “Estas demandas promueven una modalidad del divorcio por mutuo consentimiento, pero con plazos más breves: todo se tramita “al vapor”. Y su fundamento legal es la Ley núm. 142 del 1971, que modifica la Ley núm. 1306-Bis, que es la que rige la institución del Divorcio en nuestro país”.(HERNÁNDEZ PERERA, Yoaldo. “Las demandas. Materia civil, comercial y de los referimientos”, 2da. impresión, p. 509)

[2] PARRAFO V, L. 142: “Los extranjeros que se encuentren en el país, aun no siendo residentes, podrán divorciarse por mutuo consentimiento, siempre que, hallándose por lo menos uno de ellos presente en la audiencia, y el otro representado por apoderado especial, convengan de manera expresa en atribuir competencia a un juez de primera instancia, en el acto de estipulaciones y convenciones levantada por un notario público dela misma jurisdicción del tribunal por ellos señalado (…)”.

[3] “Pues el considerando seis de la Ley No.544-14, busca la eficiencia de las relaciones civiles, como lo es el divorcio entre extranjeros, respetando la autonomía de la voluntad; que precisamente, mejor ejemplo de la autonomía de la voluntad, es el hecho que cuando un cónyuge quiere divorciarse en la Republica Dominicana, tiene la opción de procurar un divorcio, de manera litigiosa, por incompatibilidad de caracteres, actuando como demandante; o llegar a un acuerdo, y disolver su matrimonio sin un litigio, sin demandante o demandado, ante una jurisdicción graciosa”. (SUERO, Juan Manuel. En línea: https://acento.com.do/2015/opinion/8287813-deroga-el-articulo-15-3-de-la-ley-544-14-sobre-derecho-internacional-privado-de-rd-a-la-famosa-ley-no-142-71/)

[4] “Este artículo deroga implícitamente el párrafo V de la Ley 142, que modificó el artículo 28 de la Ley 1306-bis y limita la competencia de los tribunales dominicanos para los divorcios de extranjeros si han tenido o tiene el demandante residencia habitual en nuestro país. Este concepto de residencia habitual que recoge esta ley de Derecho Internacional Privado, explicado en el artículo 6 de la Ley No. 544-14, nos pone también al día con los convenios que el país ha ratificado en materia de niñez como por ejemplo el Convenio de La Haya de 1980, el de 1996 y el de 1993”. (JORGE MERA, Leticia. En línea: http://www.abogadosdq.com/2015/09/el-divorcio-al-vapor-y-la-ley-sobre.html)

[5] “De igual manera, el artículo 12, permite que los tribunales dominicanos puedan ser competentes, con carácter general, sin excluir los divorcios, cuando las partes se hayan sometido de manera expresa o tácita a dichos tribunales. Es decir, que la nueva Ley 544-14 reconoce el principio juridico Derogatio fori, ya que las partes pueden derogar su foro; y por via de consecuencia directa de la tercera ley física de Isaac Newton, la misma ley reconoce que las partes pueden hacer elección de foro, tal y como lo establecen los artículos 14, 18 y 21 de la Ley No.544-14, donde los términos jurídicos demandante(s), demandado(s),o residencia habitual, no aparecen, porque el interés del legislador es permitir la vigencia de los principios jurídico de la autonomía de la voluntad de las partes y la libertad contractual”. (op cit, SUERO, Juan Manuel)

[6] “Así surgió la ley 142 de fecha 4 de junio del año 1971. Su avenimiento se explica porque muchas personas extranjeras, entre las cuales se contaban celebridades del cine, del arte, deportistas, hombres y mujeres de negocios, entre otros, tenían necesidad de romper el vínculo matrimonial, pero esto los ponía en la necesidad de enfrentar en sus países escollos formados, unos, por sus legislaciones nacionales, en las cuales el procedimiento de divorcio demoraba años y los costos eran sumamente elevados; y otros, porque en los países en los cuales habían contraído matrimonio no era admitido el divorcio. La ley de referencia, difícil de justificar en el plano de la moral y en la base de los principios jurídicos, provocó una avalancha de casos de divorcios que en poco tiempo muchos tribunales se vieron literalmente abarrotados”. (REYES VÁSQUEZ, Raúl. “El Divorcio: Teoría y Práctica”, p. 122)

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(Precisiones jurídicas)

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Sobre la máxima “nadie se excluye a sí mismo” y las decisiones del Tribunal Constitucional.  La regla procesal tradicional ha sido que la diligencia de una parte no puede afectarle. Si alguien es diligente en notificar una decisión, se había venido interpretando que dicha notificación debía poner a correr el plazo respecto del notificado, no del propio notificante[1]. Sin embargo, el Tribunal Constitucional (TC), contrario a la descrita regla, ha decidido que la notificación de la sentencia permite que los plazos corran, tanto contra el notificante, como contra el notificado; produciendo respecto del primero su propia exclusión en la eventualidad de recurrir fuera del plazo (TC/0239/13, TC/0156/15, TC/0126/18)[2].

 

El TC ha llegado al punto de sostener que si mediante el expediente, a pesar de no existir una notificación propiamente, de puede retener que la parte en cuestión ha tomado conocimiento de lo decidido, sea por una constancia de desglose de piezas (incluyendo la decisión, etc.), o por le medio que fuere, el plazo para recurrir ha de tenerse –igual- como principiado. Esto así, contrario a la concepción civilista clásica, en el sentido de que “sin válida notificación no hay forma de darse como iniciado el plazo para recurrir”.

 

Parecería que el criterio novedoso del TC, adentrándose en asuntos eminentemente procesales, se basa en la lógica de que si ya una parte conoce, por la vía que sea, de la decisión, no hay razón por la cual no computar el plazo de rigor. Si asumimos esa lógica a ultranza (al margen de toda estrategia procesal) habría que, por igual, variar la tradicional concepción de que “sin avenir no hay audiencia”.

 

En efecto, hasta ahora se ha venido interpretando, tanto en los tribunales civiles como inmobiliarios (o, al menos, en muchos de ellos) que si el demandante/recurrentepersigue audiencia y luego se arrepiente, puede “dejarla caer”, absteniéndose de dar avenir al demandado/recurrido; y si este último tiene interés de valerse de dicha audiencia que fijó el demandante/recurrente, debe entonces él cursar el avenir de rigor. Así, al hilo del criterio del TC, si eldemandante/recurrente fue quien gestionó la audiencia, se supone que sabe de ella y, salvo que desista expresamente, por la misma lógica, la contraparte que se ha enterado por su propio medio de la audiencia (sin que se la notifique su gestor) puede ir a dicha vista sin necesidad de dar avenir: ya se supone que el demandante/recurrente sabe la fecha y la otra parte está presente. 

 

El criterio actual del TC tiende a ver el proceso en “blanco y negro”: las cosas como son, a secas. Sin mucho espacio para estrategias de recurrir en un particular tiempo conveniente; de prescindir de alguna fijación de audiencia, etc. Esto supone una mayor cautela de los litigantes, pues una actuación irreflexiva pudiera tener una consecuencia nada favorable para los intereses que se representen. Y estos criterios contrarios a los tradicionales paradigmas procesales son vinculantes, por lo que deben aplicarse en todos los tribunales del orden judicial.

 

No obstante, es nuestro entendimiento que debe hacerse acopio de la técnica del“distinguishing” cuando, en el marco de la regla (hoy dejada sin efecto) de que “nadie se excluye a sí mismo”, de lo que se trate sea de que el acto original adolezca de alguna irregularidad. En ese contexto, por lógica procesal, a fines de evitar que la propia diligencia de una parte le resulte perjudicial, debe interpretarse que el plazo para recurrir inicia a partir del acto posterior rectificado, no desde el primero con el vicio incurso, como algunos han sugerido. En efecto, es la válida notificación la que debe poner a correr el plazo; si el primer acto tiene una irregularidad, la notificación no sería “válida” y, por ende, no ha de tenerse como iniciado el plazo.

 

Por argumento a contrario de lo precedentemente expuesto, se ha sostenido que una aplicación a ultranza del criterio actual del TC sobre la temática abordada sugiere que, aunque el primer acto esté viciado, se supone que si se instrumentó es porque ya se conoce la decisión objeto de recurso, por tanto –siendo consecuente con el criterio del TC- ha de considerarse activado el plazo para recurrir desde el primer acto.

 

En nuestro concepto, el proceso no debe verse de forma demasiado rígido. Con excesivos formalismos, el proceso pudiera“aplastar” el Derecho. Recordemos (una vez más) a COUTURE, cuando sostuvo que el proceso no tiene un fin en sí mismo, más que tutelar el Derecho[3]. Ojalá no perdamos de vista esa idea lapidaria de un grande de las ciencias jurídicas.

 


[1] “Por aplicación del principio de que nadie se cierra a sí mismo una vía de recurso, el recurso de apelación interpuesto por una parte contra una sentencia que le ha hecho agravio, pero que no le ha sido notificada por quien obtuvo ganancia de causa, no puede resultar afectado de caducidad por la sola notificación que la parte perdidosa haya realizado. El plazo del recurso e apelación respecto de la parte perdidosa solo corre a partir de la notificación que haga diligenciar la parte gananciosa”. (Sentencia SCJ, 1ra. Sala, núm. 20, del 4 de abril del 2012, B.J. núm. 1217). “El conocimiento que, por otra vía que no sea la establecida por la ley, tenga una parte sobre la existencia de determinada decisión judicial no puede ser admitida como punto de partida para hacer correr el plazo para el ejercicio de las vías de recursos. En la especie, la parte gananciosa había trabajo un embargo retentivo basado en la sentencia y alegó que dicha actuación debía hacer correr el plazo”.  (Sentencia SCJ, 1ra. Sala, núm. 15, del 9 de febrero del 2011, B.J. núm. 1203)

[2] Ver reseñas colgadas en el blog AbogadoSDQ

[3] Cfr COUTURE, Eduardo. “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, 4ta. edición, p.120.

(Precisiones jurídicas)

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Notas de cátedra. Maestría en Administración de la Justicia Constitucional, “Grupos en condiciones de vulnerabilidad” (ENJ).

(26-6-2018)

GRUPOS VULNERABLES, EN EL MARCO DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL

 SUMARIO

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1.- Aproximación a la temática de los grupos vulnerables, 2.- Tipos de grupos vulnerables, 3.- Obstáculos que enfrentan los grupos vulnerables, 4.- La condición de vulnerabilidad constituye una situación circunstancial, de hecho, 5.- La vulnerabilidad, una vez identificada, puede servir para motivar alguna medida en particular.

_____________________________________________________________________________

1.- Aproximación a la temática de los grupos vulnerables

La condición de vulnerabilidad recae sobre, concretamente, toda persona o grupo que por sus características de desventaja por edad, sexo, estado civil, nivel educativo, origen étnico, situación o condición física y/o mental, requieren de un esfuerzo adicional para incorporarse al desarrollo y a la convivencia.

Como veremos más adelante, la “vulnerabilidad”, como tal, constituye una situación circunstancial y, una vez identificada en un caso concreto, puede servir para justificar una medida en particular (aplazar la audiencia, porque el ascensor del palacio de justicia está averiado y el imputado no puede acceder al salón de audiencias que está en un tercer piso; la fijación del proceso para una fecha más próxima que lo habitual, por estar una de las partes en una condición terminal de salud, etc.).

Las máximas de experiencia aleccionan en el sentido de que los operadores del sistema de justicia, a nivel internacional, no se detienen a identificar las necesidades de las personas en condiciones de vulnerabilidad que acceden al Poder Judicial en busca de la adjudicación de alguna prerrogativa (si necesitan ponerse en contacto con su embajada, si requieren un intérprete -pero que sea calificado-, si precisan de una rampa para llegar al salón de audiencias, siendo discapacitado, etc.). En un caso práctico asignado en un aula universitaria probablemente se hace el ejercicio referido, de establecer las necesidades de las personas vulnerables, pero -como se ha dicho- en la cotidianidad no se hace así.

Lo cierto es que la tendencia es hacia la tutela efectiva de los derechos de los grupos vulnerables, de ahí la proclamación de las Reglas de Brasilia, entre otros instrumentos jurídicos.

Los factores de vulnerabilidad no suelen verse en el trabajo cotidiano de los operadores del sistema de justicia. Hay que sensibilizarse para detectar esas condiciones de vulnerabilidad. En un caso práctico asignado académicamente se identifican fácilmente tales situaciones, el reto es verlo en el día a día.

En la práctica no se suele analizar qué necesita una persona para acceder a la justicia (asistencia integral, sociológica, asistencia jurídica, etc.). Tal vez se precisan aspectos determinados, tales como la asistencia de intérpretes, etc. Pero, en general, no se toma en cuenta t-vale insistir- todo lo que se requiere para acceder eficazmente a la justicia.

El derecho de información es vital. Datos básicos como qué pasará en el proceso en cada circunstancia (si confiesa, acuerdo amigable, etc.). No basta, como tribunal, con nombrarle un abogado o un intérprete al procesado que no hable español, es ir más allá. Hay que ver reales necesidades: albergar a una víctima en una casa de acogida, ante una amenaza seria de violencia de género, etc.

El mismo juez puede evaluar las necesidades de los grupos vulnerables en sede judicial. Es común no hacer las cosas pensando que otro debió hacerlo: que lo haga otro. Pero a fin de cuenta, el juez es un garante de derechos. Debe garantizar prerrogativas a todas las partes. Eso supone que el juez haga la evaluación y sacar consecuencias.

Hay que sensibilizar en la justicia, en el sentido de que la prestación de servicio a los usuarios supone informar claramente, especialmente a los grupos vulnerables, sobre todas las situaciones en el proceso y en cada trámite, en general. En España hay problemas de orientación a los vulnerables también. Cada uno desde su función puede hacer mucho si se toma en serio los principios constitucionales y las reglas internacionales que se han firmado. Los tratados tienen mucho peso, el papel de los actores jurídicos es -por igual- vital; pero hay que tomárselo en serio. Se debe enfrentar el problema, a ver cómo se puede solucionar un impasse concreto acerca de los grupos vulnerables.

A partir de las Reglas de Brasilia se pueden detectar problemas que pudieran, de entrada, caracterizar situaciones de vulnerabilidad. La calidad de la interpretación debe cuidarse; no es solamente facilitar un intérprete, es asegurar que el mismo sea de calidad.

Al hablar de vulnerabilidad se debe considerar el factor de “intimidad” también. Hay una base de dato que debe respetarse. Existen centros dentro de los distintos palacios de justicia que orientan a los usuarios. Estos centros no están llamados a hacerlo todo, en términos de información, pero en algo ayudan.

La persona vulnerable suele tener la estima le baja. Eso debe tomarse en cuenta. Hay que ponerse en su lugar. Debemos vernos en la posición de la víctima, del migrante, del privado de libertad. En un momento dado se pasa a ser una persona vulnerable. Nadie está exento de ello.

Muchas de las medidas a tomar para cuidar los derechos de los grupos vulnerables, en el marco del acceso a la justicia, no requieren dinero, sino solamente un cambio de actitud de los servidores y servidoras para permitir que los éstos (vulnerables) accedan sin problemas al sistema de justicia.

Afectan la accesibilidad a la justicia de los grupos vulnerables (y de todas las personas en general) los siguientes factores:

Los formalismos. Los formalismos excesivos que afectan el acceso de las personas, en general, pero sobre todo de las personas vulnerables. En jurisdicciones especializadas, como NNA, se trata de que esto no suceda.

Factores actitudinales. La actitud de los servidores muchas veces influye negativamente en la prestación de servicio. Por ejemplo, una señora que se presentó al tribunal insultando a todos, hablando mal de la institución. Al inquirirla, se determinó que lo que quería esa señora era una ratificación de acta de nacimiento (algo sencillo) para tramitar algo del seguro de su hijo que estaba muy enfermo. Era su forma de reaccionar y, sin quererlo, se presentó una barrera: el rechazo y la indiferencia del personal del tribunal. En vez de tratar mal a esa persona con actitud extraña, debe indagarse e identificar si existe una situación de vulnerabilidad.

En el Poder Judicial se está capacitando actualmente al personal para que dé buen trato a los usuarios. La realidad es que nuestro personal no está entrenado para lidiar con este tipo de situaciones. Debe existir un protocolo para asistir a los grupos vulnerables.

La cultura judicial. Se han creado centros en la entrada de los palacios de justicia para orientar a los usuarios. Poco a poco se ha creado la cultura de la información. Es algo que se ve internacionalmente (poner centros de información), pero la tendencia es hacia orientar a los usuarios, sobre todo a los grupos de vulnerabilidad.

El grave problema que enfrentan los jueces es la incapacidad del ciudadano “de a pie” para entender lo que hacen. Y Muchas veces, las sentencias, ni los abogados las leen. Es común, hasta por negocio, se capitalizan situaciones ventiladas en los tribunales. Desafortunadamente, los noticieros se nutren de los conflictos de las personas ante los tribunales; y eso es “primera plana”. No es algo que sea fatalmente negativo, de lo que se trata es de adecuarse a la realidad de que hoy día las informaciones circulan a gran velocidad, y quien tenga un discurso elaborado (con palabras rebuscadas) no llega a la gente. Las personas saben los hechos, pero no se adentran en los aspectos técnicos: Juan mató a Pedro, pero no se revisa que el Fiscal no presentó pruebas fehacientes para sustentar la acusación, por eso el tribunal tuvo que descargar. Eso está ocurriendo, lamentablemente.

Hay mucha ignorancia de los derechos, de los valores, el respeto de los roles de las instituciones, etc. Es una problemática con la que se está lidiando ahora. Por eso la información es una herramienta de la cual no se puede prescindir para cristalizar una tutela real de los derechos de los grupos vulnerables.

Hay situaciones que colocan a las personas en estado de vulnerabilidad. Tal es el caso de los familiares de una víctima de violencia. Se asumen actitudes inadecuadas, justamente por el estado de vulnerabilidad. Hay que entender que se trata de algo circunstancias, pero a la vez un aspecto de vulnerabilidad. Los familiares en este contexto se “revictimizan”: primero con el hecho, en sí, y luego con el morbo de la prensa, etc. Todo ello obedece a la “pobreza”, en general. Pobreza de derechos, de deberes, etc. Esa ignorancia hace, sin dudas, vulnerables a ciertos grupos de la sociedad.

En España, por ejemplo, existen órganos de prensa que explican las decisiones, por región. Eso es un logro en la comunicación. Evita que se tergiversen las cosas. Se entrega una nota de prensa a todos los medios; a todos para evitar “exclusivas”. Se trata de informar los pormenores de la decisión de forma llana, de modo que cualquier ciudadano pueda comprender lo decidido y sus motivaciones.

Los grupos vulnerables no son limitativos. Pudieran surgir nuevos grupos. Debe el tribunal motivar por qué ha considerado que un grupo en particular ha de tenerse como vulnerable. Por ejemplo, una parte que tiene un abogado “malo” defendiéndolo. Eso, sin dudas, es una situación que pone al “defendido” en condición de vulnerabilidad. Pudiera ser que una persona no era inicialmente vulnerable, pero en el ínterin adquiere tal condición: alguien que sufra un derrame cerebral, por ejemplo.

La condición de vulnerabilidad pudiera servir de insumo para justificar (motivar) una medida determinada. El deber del juez es, una vez identificada la vulnerabilidad, adoptar la providencia que corresponda para lidiar con esa situación. Por ejemplo, un proceso con una persona en estado grave de salud, se justifica fijar para pronto la audiencia de rigor; de lo contrario, la persona pudiera fallecer y el proceso verse afectado.

La vulnerabilidad, en sí, es una situación de hecho, meramente circunstancial. Debe matizarse a cada casuística. El juez está llamado a hacer un ejercicio de evaluar la condición de cada persona, y si se determina que es vulnerable, han de adoptarse las medidas de lugar para paliar dicha situación, en el marco de la tutela judicial efectiva.

Hay preguntas claves para saber si hay vulnerabilidad en un particular contexto. Es, básicamente, comparar la persona de que se trate con las personas en general: tiene el mismo nivel de acceso a la justicia? Si no, ha de concluirse que está en condiciones de vulnerabilidad. Una vez identificado, ha de revisarse si hay una norma compensadora para nivelar esa desigualdad. Tales normas compensadoras han de ser provisionales, hasta tanto se cree la cultura para que en el mañana no sea necesario positivizar ese tipo de cosas; que sea algo natural.

Hay situaciones que afectan el ánimo de las personas. Por ejemplo, un individuo que había denunciado una agresión sexual pero, al perder un ser querido, le afecta tanto que no presenta interés en el caso que había impulsado. Eso justifica una aplazamiento para que esa persona vuelva a su estado normal y retome el interés por el proceso; tal pérdida familiar lo hace vulnerable. Hay, pues, vulnerabilidades “transitorias”, que no son constantes.

Es importante identificar a tiempo la vulnerabilidad, a fines de que cualquier medida que se pueda adoptar sea eficaz. De igual modo, tal como se ha dicho más arriba, el tribunal debe ofrecer una información eficaz a las personas en estado de vulnerabilidad, sobre los derechos que le asisten. La información en el contexto descrito es una obligación de todo juzgador.

En un momento dado, cualquier persona puede ser vulnerable. Hay mucha deshumanización. Existen personas que -lamentablemente- no les interesa lo que esté atravesando el otro. Pero es bueno destacar que existen buenas prácticas en los tribuales para tutelar a los grupos vulnerables. Un buen proceder es identificar una persona vulnerable y, por ejemplo, conocer primero los casos de las embarazadas, de víctimas heridas, etc. A todas esas personas se le da prioridad para conocer sus procesos, justamente por su vulnerabilidad.

Se trata de respetar el acceso a la justicia en la misma condición que lo haría cualquier persona normal. Es respetar los DDFF de ellos, sin distinción. Si se discrimina sin justificación es una “violencia”; se violan con ello los DDFF de las personas.

El hecho que exista un rol previamente estructurado con un orden determinado no debe ser obstáculo para priorizar a las personas en estado de vulnerabilidad. Quien presida la audiencia sencillamente debe explicar al público la situación y ello ha de legitimar la alteración del orden original de las audiencias.

La noción de vulnerabilidad ha sido ampliada en los últimos tiempos. Los grupos LGBTI, por ejemplo, ya han sido considerados como grupos vulnerables. También el tema religioso se pone de manifiesto como una circunstancia que puede afectar la vulnerabilidad y la nueva edición de las Reglas de Brasilia lo recoge. La edad también se considera como tal.

Como novedad figura en las citadas Reglas de Brasilia que introduce el interés superior del niño como un criterio determinante. Por igual, el derecho del menor de edad a ser oído, que es otro derecho fundamental que no se está cumpliendo en muchos sistemas.

2.- Tipos de grupos vulnerables

Las comunidades indígenas son consideradas como grupos vulnerables. Han estado consagrados como tales desde la redacción original de las Reglas de Brasilia.

La víctima original. La víctima puede ser entendida en sentido amplio. No solamente es quien recibe directamente el perjuicio del delito cometido, puede ser una víctima indirecta, que muchas veces se olvida: familiares del occiso, etc.

Los redactores de las Reglas de Brasilia tienen sobre la víctima un trabajo por hacer. La cumbre de dichas reglas tiene en agenda trabajar más esta temática de la víctima: oficina de asistencia a ellas: videoconferencias, sin contacto visual, para no estar presente con el agresor, etc.

La migración el asilo y el desplazamiento interno. Sobre este grupo de vulnerabilidad las Reglas de Brasilia traen como novedad el asilo, el deslazamiento interno y el refugiado. Hay una serie de fenómenos que no impactan en República Dominicana, pero en otros lados se dan con marcada frecuencia, tal es el caso de España (un barco a la deriva en el Mediterráneo, que nadie quería recibirlo). Incluso, el mismo barco tenía personas discapacitadas: embarazadas, niños, etc.). El asilo y el desplazamiento interno es un fenómeno muy común en otros países.

La pobreza. Los grupos inmersos en la pobreza han sido, desde el inicio, previstos por las Reglas de Brasilia como un segmento de vulnerabilidad.

Género. Sobre este grupo de vulnerabilidad, se actualizan las Reglas de Brasilia. Ahora se encuadratodo lo relativo a la violencia contra la mujer: no solamente la violencia doméstica, también la mutilación femenina, daños psicológicos, etc.

Pertenencia a minorías. Es un grupo que desde siempre ha estado previsto en las Reglas de Brasilia. El Estado de Derecho supone el respecto también de las minorías. Justamente por eso está consagrado el Tribunal Constitucional: para tutelar el derecho de todos, incluyendo el de las minorías.

Privados de libertad. Denominados hoy día como “internos”, estas personas constituye grupos vulnerables. Los derechos de ellos han de respetarse. Deben ser trasladados al tribunal para conocer sus procesos, sin tener que “pagar peajes”. Además de que debe respetársele sus integridad física, su salud, su educación, etc.

No se terminaron de admitir propuestas de reformulación, tendentes a de evitar la prisión de la gente sin una justa causa; conseguir que se trate de una medida que sea realmente de “ultima ratio,” pero eso no se llevó a cabo en la ultima cumbre de las reglas. Se quería cambiar un poco la mentalidad acerca de la prisión para que haya un real tratamiento de penitenciario.

Esas son, en sí, las modificaciones de las Reglas de Brasilia respecto de los diversos grupos vulnerables. Son destinatarios de esta regla el Poder Judicial, el Ministerio Público, la Defensa Pública y cualquier tipo de abogado que ejerza la asistencia jurídica en estos casos. Finalmente, no debe dejar de referirse que se ha reforzado el seguimiento de los casos de vulnerabilidad.

3.- Obstáculos que enfrentan los grupos vulnerables

Entre los obstáculos que presentan los grupos de vulnerabilidad está la falta de concientización respecto de los derechos que asisten a estas personas. No hay una cultura de respeto de las personas en estado de vulnerabilidad. Pero ello se enlaza con la falta de difusión del tema, así como de un entrenamiento nulo, en muchos casos, del personal que presta servicios en los tribunales.

También el tema de la colaboración interinstitucional e internacional ha venido afectando la tutela de estos grupos, ya que no existe un avance importante en ese ámbito. Ha afectado también el que no existan estudios para levantar las violaciones más frecuentes, a fines de tomar los correctivos de lugar. No existen nuevas tecnologías implementadas que tiendan a la tutela de estos grupos. Por igual, han faltado manuales de buenas prácticas sectoriales, así como una comisión fija de seguimiento de las decisiones tomadas en esta materia y del cumplimiento de las mismas, entre otros obstáculos.

4.- La condición de vulnerabilidad constituye una situación circunstancial, de hecho

No existen grupos limitativos de vulnerabilidad. Cada caso puede entrañar un elemento de vulnerabilidad que debe ser identificado por los tribunales. Tan pronto se determine que existe una vulnerabilidad, sea permanente o momentánea, debe declararse formalmente y actuarse en consecuencia. De suerte y manera, que los grupos precisados más arriba no son restrictivos, pudieran identificarse otros.

 5.- La vulnerabilidad, una vez identificada, puede servir para motivar alguna medida en particular

Luego de identificar una persona o grupo vulnerable, como se ha dicho, ha de actuarse en consecuencia. No es identificar una vulnerabilidad, porque sí. De lo que se trata es de actuar en consecuencia para buscar que los derechos de la persona o grupo vulnerable sean respetados.

Por ejemplo, si se trata de un inmigrante que no domina el idioma, debe -de inmediato- gestionarse un intérprete. Si es una víctima de agresión de género, en graves circunstancias, procurar que la misma sea albergada en una casa de acogida, hasta tanto se organice una logística efectiva de protección, a fines de evitar que se materialice cualquier agresión. O bien, tratándose de una persona discapacitada, y el salón de audiencias está en un tercer piso, con el ascensor dañado, aplazar para conocer el asunto cuando se repare el elevador, para respetar la dignidad de esa persona, evitando subirla (como ha ocurrido) por las escaleras cargada, etc.

(Precisiones jurídicas)

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Sobre el disfrute de la servidumbre de paso, el referimiento inmobiliario y la turbación manifiestamente ilícita. El criterio que admite el referimiento fuera de instancia ante la Jurisdicción Inmobiliaria ha venido ganando cada vez más terreno en los últimos tiempos1. Esto así, en base –más allá de la letra irrestricta de la ley– a los principios que rigen dicha institución jurídica. En ese sentido, ha de convenirse que la circunstancia de que se impida al titular de una servidumbre de paso, debidamente inscrita, el disfrute de su derecho real inmobiliario, funda la procedencia de un referimiento fuera de instancia en sede inmobiliaria, basada en una turbación manifiestamente ilícita: no habría en ese contexto que “fabricar” una demanda principal.

Es regla general que el propietario que no tenga acceso a su propiedad desde la vía pública puede solicitar judicialmente la localización de una servidumbre de paso2. Y es que a todo propietario le asiste el derecho de libre tránsito hacia y desde los predios de su pertenencia3.

Evidentemente, antes de ordenar el establecimiento de una servidumbre de paso, en aplicación de los artículos 682, 683 y 684 del Código Civil, que aplican extensivamente a la Jurisdicción Inmobiliaria, en virtud del principio VIII y del párrafo II del artículo 3 de la Ley núm. 108-05, de Registro Inmobiliario, los jueces deben establecer si la propiedad del reclamante no tiene vías de acceso alternativas para el tránsito y evaluar posibilidades de otro camino ya existente donde pueda establecerse la servidumbre de paso sin perjudicar a ninguna de las partes4.

Sobre la contratación tácita de una servidumbre de paso se ha juzgado que el hecho de que se haya pactado la construcción de un camino puede ser interpretado en el sentido de que se ha consentido una servidumbre de paso, aunque en dicho contrato no se establezca la servidumbre expresamente5. Ahora bien, por otro lado, el sentido común y la lógica sugieren que no se justifica la servidumbre de paso si no existe un verdadero enclavamiento6.

Justamente, porque no ha lugar a servidumbre de paso, si no existe enclavamiento, se ha decidido que dicho derecho real se extingue si se construye una carretera que le permita al propietario antes enclavado acceso a la vía pública, sin tener que utilizar la servidumbre existente7.

Como ha podido verse, la servidumbre de paso es un derecho real inmobiliario que produce una carga que afecta a un inmueble, denominado predio sirviente, en beneficio de otro, llamado predio dominante. El registro de dicha prerrogativa tiene sus efectos de titularidad y, por seguridad jurídica, debe ser respetado. Es tan reprochable que se ejerza un uso abusivo de la servidumbre, como que se impida al titular de la misma que disfrute de ella.

En Francia se ha reconocido como “turbación manifiestamente ilícita” la ocupación de un inmueble sin derecho ni título8, así como, más concretamente, el obstáculo unilateral a la ocupación de un inmueble, caracterizando con ello un impedimento al ejercicio de un derecho de paso9.

Por todo lo cual, retomando la tesis con la que iniciamos el presente escrito, el impedimento del disfrute de una servidumbre de paso constituye una turbación manifiestamente ilícita que funda la procedencia de un referimiento fuera de instancia ante la Jurisdicción Inmobiliaria. Sobre todo, que ya la Suprema Corte de Justicia, mediante sentencia núm. 841, del 29 de marzo del 2017, ha juzgado que la jurisdicción civil ordinaria es incompetente para estatuir sobre un litigio en el que se pretende que dicha jurisdicción determine la existencia de una servidumbre impuesta sobre un inmueble registrado. Es cierto que en materia de référé no se decide el fondo, pero se ha permitido que el juez se “asome” a él10. Se trata de un asunto que, según revela el criterio de nuestra máxima instancia judicial, es más afín con la jurisdicción Inmobiliaria que con la civil ordinaria, por girar en torno a una servidumbre sobre un inmueble registrado, independientemente de que no exista una demanda principal.

1 “(…) si el juez que tiene competencia para conocer del levantamiento de la nota preventiva admite el referimiento fuera del curso de instancia para algunas modalidades de referimiento, como en este caso específico, que la oposición es ilegal, es una turbación (…) bien puede apoderarse al juez de los referimientos para que, sin dilación, ordene al Registrador de Títulos su levantamiento. En buen derecho, en ese caso de especie, procede el referimiento fuera del curso de instancia”. (MONCIÓN, Segundo E. “La litis, los incidentes y la demanda en referimiento en la Jurisdicción Inmobiliaria”, 4ta. edición (2017), p.p. 65-66)

2 Sentencia SCJ, 3ra. Cám., núm. 36, del 27 de junio del 2012, B.J. núm. 1139.

3 Sentencia SCJ, 3ra. Sala, núm. 43, del 26 de septiembre del 2012, B.J. núm. 1221.

4 Sentencia SCJ, 3ra. Sala, núm. 1, del 5 de febrero del 2014, B.J. núm. 1239.

5 Sentencia SCJ, 3ra. Sala, núm. 42, del 12 de junio del 2013, B.J. núm. 1231.

6 Sentencia SCJ, 3ra. Cám., núm. 36, del 26 de octubre del 2005, B.J. núm. 1139.

7 Sentencia SCJ, 1ra. Cám., núm. 12, del 21 de julio del 2004, B.J. núm. 1124.

8 Cass. Civ. 1re., 24 févr. 1987, Bull. Civ. I, no. 66.

9 Cass. Civ. 3, 26 oct. 1982, Bull. Civ. III, no. 207 (obstáculo al ejercicio de un derecho de paso)

10 Cfr LUCIANO PICHARDO, Rafael; BAEZ BRITO, Miguel Antonio; WILLAMO ORTIZ, Rafae; HERRERA CARBUCCIA, Manuel Ramón. “El referimiento civil, comercial, administrativo, de tierras y laboral”, p.p. 9-10.