Como punto de partida de la cuestión, hay que crear conciencia de que el poder[1], lejos de conservar la estructura relativamente unitaria que caracterizó al constitucionalismo clásico, ha experimentado en las últimas décadas un proceso profundo de transformación, cuya nota distintiva es su creciente fragmentación[2]. Este fenómeno no debe entenderse únicamente como una descentralización formal, sino como una mutación estructural en la forma en que se produce, se distribuye y se ejerce la autoridad en las sociedades contemporáneas.
En efecto, el modelo tradicional sobre el cual se edificó la teoría de los derechos fundamentales partía de una premisa relativamente estable: la existencia de un poder estatal identificable, jurídicamente organizado y sometido a límites normativos claros[3]. Bajo esta lógica, los derechos operaban primordialmente como garantías frente a ese poder, en una relación vertical en la que el individuo se situaba como titular frente al Estado. Sin embargo, este esquema resulta hoy insuficiente para dar cuenta de la complejidad del escenario actual.
La fragmentación del poder se manifiesta, en primer lugar, en la proliferación de centros de decisión dentro del propio Estado, a través de órganos constitucionales autónomos, agencias reguladoras y tribunales con amplias competencias, lo que diluye la clásica idea de unidad del poder público. A ello se suma una dimensión vertical, en la que el poder se distribuye en distintos niveles (nacional, regional e internacional) generando una red normativa compleja en la que las fronteras de la soberanía se tornan difusas.
No obstante, la expresión más significativa de esta fragmentación se encuentra en la emergencia de actores no estatales con capacidad efectiva de incidir en el ejercicio de los derechos fundamentales. En particular, las plataformas digitales y las grandes corporaciones tecnológicas han asumido funciones materialmente regulatorias, configurando espacios de interacción social en los que establecen reglas, condicionan conductas y determinan, en la práctica, los límites del ejercicio de libertades como la expresión, la información o la participación política[4].
Este desplazamiento del poder hacia ámbitos no tradicionales plantea un desafío de primer orden para la teoría general de los derechos fundamentales. Si el poder ya no reside exclusivamente en el Estado, tampoco puede mantenerse inalterada una concepción de los derechos diseñada únicamente para limitarlo. La fragmentación del poder obliga, por tanto, a repensar tanto el alcance como los mecanismos de garantía de los derechos, en un entorno caracterizado por la dispersión, la asimetría y la opacidad de los centros de decisión[5].
En este contexto, comprender la fragmentación del poder no es un ejercicio meramente descriptivo, sino una condición necesaria para abordar el problema central del constitucionalismo contemporáneo: asegurar la eficacia real de los derechos fundamentales frente a formas de poder que desbordan los marcos jurídicos tradicionales y desafían las categorías clásicas de imputación y control.
En efecto, la evolución del constitucionalismo contemporáneo evidencia un desplazamiento paradigmático en la comprensión de los derechos fundamentales: de su proclamación normativa hacia la exigencia de su eficacia material. Este tránsito no es meramente semántico, sino estructural. Supone abandonar una visión formalista, centrada en la consagración textual de derechos, para asumir una perspectiva sustantiva en la que la verdadera medida del Estado constitucional de derecho reside en la capacidad de garantizar su ejercicio real y efectivo. En este marco, la teoría general de los derechos fundamentales y de sus garantías se enfrenta a tensiones inéditas derivadas de la polarización política, la digitalización del espacio público y la crisis del orden jurídico internacional[6].
En primer lugar, la politización de los derechos fundamentales[7] constituye uno de los principales desafíos para su estabilidad dogmática. En contextos de alta polarización, los derechos dejan de operar como límites al poder para convertirse en instrumentos de disputa ideológica. Esta mutación erosiona el principio de supremacía constitucional, en tanto las mayorías circunstanciales tienden a reinterpretar el contenido de los derechos conforme a sus agendas políticas. Ello genera el riesgo de lo que la doctrina ha denominado “constitucionalismo abusivo” o “erosión democrática desde dentro”, donde, sin suprimir formalmente los derechos, se restringe su alcance material mediante interpretaciones regresivas[8].
Desde la teoría de los derechos fundamentales, esta problemática se vincula directamente con la noción de contenido esencial[9]. Dicho contenido, entendido como el núcleo intangible que garantiza la identidad y función del derecho, actúa como límite infranqueable frente al legislador y a los poderes públicos. Sin embargo, en contextos de hegemonía política, la determinación de ese contenido esencial puede verse distorsionada, debilitando su función garantista. De ahí la importancia de fortalecer mecanismos de control constitucional robustos e independientes, capaces de resistir presiones mayoritarias y preservar la integridad de los derechos.
En países en vías de desarrollo, como el nuestro, esta tarea se presenta particularmente compleja, en la medida en que la fragilidad institucional, la insuficiente consolidación de contrapesos efectivos y la relativa vulnerabilidad de la jurisdicción constitucional debilitan la capacidad de resistencia frente a impulsos mayoritarios. En este contexto, el contenido esencial de los derechos enfrenta un riesgo estructural de erosión progresiva, al verse expuesto a interpretaciones contingentes que tienden a flexibilizar sus límites. De mantenerse esta tendencia, dicho contenido puede terminar desnaturalizándose hasta convertirse en una fórmula meramente declarativa, carente de densidad normativa real y, por ende, incapaz de operar como auténtico límite material al poder.
En otro orden, la irrupción de la digitalización introduce una transformación profunda en la estructura de los derechos fundamentales. Tradicionalmente concebidos en una lógica vertical, como derechos de defensa frente al Estado, hoy se ejercen predominantemente en entornos digitales controlados por plataformas privadas que detentan un poder normativo de facto. Empresas tecnológicas globales configuran las condiciones de acceso, visibilidad y circulación de la información, incidiendo directamente en derechos como la libertad de expresión, la privacidad y la participación política.
Este fenómeno exige repensar la eficacia horizontal de los derechos fundamentales (Drittwirkung[10]). La clásica distinción entre relaciones verticales (Estado–individuo) y horizontales (entre particulares) resulta insuficiente frente a actores privados con capacidad cuasi-regulatoria. En este sentido, se impone una concepción de los derechos con eficacia erga omnes, donde su fuerza normativa se proyecte también sobre relaciones entre particulares, especialmente cuando existe una asimetría estructural de poder.
La teoría de las garantías debe, por tanto, adaptarse a este nuevo entorno. Ello implica desarrollar mecanismos de imputación jurídica que permitan atribuir responsabilidad por violaciones de derechos a actores no estatales, así como diseñar instrumentos regulatorios que aseguren la transparencia algorítmica, la protección de datos personales y el debido proceso digital. Asimismo, se refuerza el papel del Estado como garante indirecto, obligado a regular y supervisar estos espacios sin incurrir en censura o restricciones indebidas.
Por otra parte, la crisis del orden internacional de los derechos humanos debilita uno de los pilares del constitucionalismo contemporáneo: la tutela supranacional. La progresiva pérdida de eficacia de los sistemas internacionales y regionales de protección, junto con el cuestionamiento de su legitimidad por parte de algunos Estados, afecta directamente principios fundamentales como la progresividad y la no regresividad[11].
Desde la teoría general, estos principios implican que los derechos no pueden ser objeto de retrocesos injustificados y que el Estado tiene la obligación de avanzar en su realización. Sin embargo, en un contexto de fragmentación del derecho internacional[12] y de repliegue soberanista, su exigibilidad se ve comprometida. La ausencia de mecanismos coercitivos eficaces y la dependencia de la voluntad estatal limitan la capacidad de estos sistemas para garantizar la efectividad de los derechos.
Ante este escenario, se plantea la necesidad de fortalecer la interrelación entre el derecho constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos, consolidando el llamado “bloque de constitucionalidad” y promoviendo una interpretación conforme que integre estándares internacionales en el ámbito interno. Asimismo, resulta crucial reforzar el papel de los tribunales constitucionales y ordinarios como jueces de convencionalidad, encargados de asegurar la coherencia entre ambos órdenes normativos.
En definitiva, la problemática contemporánea de los derechos fundamentales trasciende su dimensión declarativa para situarse en el plano de su garantía estructural. La pregunta central ya no es qué derechos existen, sino cómo se garantizan frente a poderes cada vez más difusos, descentralizados y asimétricos. La respuesta exige una reconstrucción de la teoría general de los derechos fundamentales que incorpore: (i) una defensa robusta del contenido esencial frente a mayorías coyunturales; (ii) una expansión de la eficacia horizontal en contextos digitales; y (iii) una revitalización de los mecanismos de protección supranacional.
Solo a través de esta reconfiguración será posible preservar la fuerza normativa de la Constitución y asegurar que los derechos fundamentales continúen siendo, no meras proclamaciones retóricas, sino verdaderas garantías de libertad, igualdad y dignidad en las complejas sociedades contemporáneas. Tal como advirtiera Lassalle, una Constitución que no logra proyectarse en la realidad social y jurídica corre el riesgo de degradarse en una simple “hoja de papel”, advertencia que hoy adquiere renovada vigencia frente a los desafíos de la fragmentación del poder y la crisis de sus mecanismos de garantía.
[1] A estos efectos, “poder” es la capacidad efectiva, jurídica o fáctica, de condicionar, limitar o determinar el ejercicio de los derechos fundamentales en un sistema social determinado, con independencia de su origen estatal o no estatal.
[2] La doctrina ha destacado que la transición desde el modelo de “gobierno” hacia formas de “gobernanza” ha implicado un proceso de descentralización, desagregación y descentramiento del Estado, acompañado por la proliferación de redes regulatorias y la interacción entre actores públicos y privados, lo que rompe la idea de un centro único de autoridad. Ver en línea: Constitutionalizing multilevel governance? | International Journal of Constitutional Law | Oxford Academic. Y es que, en el ámbito global, diversos autores coinciden en que el orden jurídico contemporáneo se caracteriza por una arquitectura fragmentada, compuesta por múltiples instituciones y centros de decisión, lo que dificulta la existencia de un sistema jerárquico unificado. Ver en línea: Is Global Governance Fragmented, Polycentric, or Complex? The State of the Art of the Network Approach | International Studies Review | Oxford Academic
[3] La doctrina clásica y contemporánea de la teoría de los derechos fundamentales, especialmente en autores como Robert Alexy y Luigi Ferrajoli, parte justamente de la idea de un poder estatal organizado y jurídicamente limitado. Las constituciones democráticas modernas no solo atribuyen y organizan el poder estatal, sino que simultáneamente establecen normas destinadas a limitarlo y dirigirlo, función que cumplen primordialmente los derechos fundamentales. Ver en línea: ALEXY, Robert. “Derechos fundamentales, ponderación y racionalidad”. El Estado de derecho se caracteriza precisamente por el sometimiento del poder público a normas e instituciones jurídicas, lo que permite identificarlo como un poder organizado y jurídicamente limitado, presupuesto sobre el cual se construye la teoría clásica de los derechos fundamentales. Ver en línea: Los-derechos-fundamentales-en-la-filosofia-juridica-garantista-de-Luiggi-Ferrajoli.pdf
[4] La doctrina ha señalado que el crecimiento de las plataformas digitales ha convertido a empresas privadas en actores centrales en la circulación de información, el debate público y la formación de la opinión, lo que implica una concentración de poder comunicacional con impacto directo en la democracia y los derechos fundamentales. Ver en línea: LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA REGULACIÓN DE LAS PLATAFORMAS DIGITALES: LIBERTAD DE EXPRESIÓN, DEMOCRACIA Y LÍMITES AL PODER PRIVADO | International Integralize Scientific. Asimismo, se ha advertido que estas corporaciones tecnológicas no solo median la interacción social, sino que regulan los canales a través de los cuales se desarrolla la vida digital, estableciendo criterios propios que pueden afectar la configuración y efectividad de los derechos en el entorno online. Ver en línea: Derechos humanos en las redes sociales: la libertad de expresión vs el derecho a la privacidad – Voces. El espacio digital se ha transformado en un ámbito donde las reglas del ejercicio de derechos fundamentales, como la libertad de expresión o el acceso a la información, operan bajo lógicas distintas a las del espacio público tradicional, al estar condicionadas por decisiones privadas que inciden en la deliberación democrática. Ver en línea: DIRAJus | La regulación de los derechos fundamentales en redes sociales: entre lo privado y lo público
[5] El constitucionalismo digital nace de la necesidad de aplicar los principios del constitucionalismo a un entorno en el que los derechos fundamentales deben proyectarse también sobre actores privados con capacidad estructural de poder, lo que exige repensar las formas de garantía y control. Ver en línea: A. Lamberti: Constitucionalismo digital, poderes de las plataformas, Inteligencia Artificial y democracia. Y es que las plataformas digitales ejercen poderes normativos, sancionadores y de control social de facto, lo que obliga al derecho constitucional a extender sus mecanismos de protección más allá del poder público tradicional. Ver en línea: Derecho Administrativo y Derecho Constitucional en el nuevo Estado Social y Tecnológico de Derecho |. La temática de la sociedad basada en la tecnología, en la información y estructurada en la red, en lo que se ha denominado una “sociedad red global”, al abrigo de la virtualidad y la IA, en el marco del derecho constitucional, también ha sido objeto de abordaje por la doctrina autorizada del país: JORGE PRATS, Eduardo. Derecho Constitucional, Vol. II, 3ra. edición, p. 194.
[6] El problema fundamental de los derechos humanos no es su justificación, sino su protección efectiva. El constitucionalismo actual se define por la subordinación material del poder a los derechos fundamentales, no solo su reconocimiento formal. Ver en línea: Visor Redalyc – JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y ESFERA DE LO INDECIDIBLE EN LUIGI FERRAJOLI
[7] Entendiendo por “polarización de los derechos fundamentales” el fenómeno en el que los derechos dejan de ser un consenso jurídico básico del Estado constitucional y pasan a convertirse en objetos de disputa ideológica, política y cultural intensa, con interpretaciones contrapuestas y cada vez más irreconciliables. En términos constitucionales, esta polarización de los derechos fundamentales implica tres procesos simultáneos, que son el desacuerdo sobre el contenido de los derechos, porque ya no existe una comprensión compartida sobre qué protegen derechos como la libertad de expresión, la igualdad o la libertad religiosa. Su contenido se vuelve interpretativo y conflictivo, no estable. Pero, además, apareja una relectura ideológica de los derechos, puesto que estos pasan a ser utilizados como argumentos de legitimación política por distintos bloques ideológicos, en lugar de actuar como límites neutrales al poder. Y, finalmente, supone un debilitamiento del consenso constitucional mínimo, toda vez que con todo lo anterior se erosiona la idea de que los derechos fundamentales constituyen un núcleo indisponible del pacto constitucional, aceptado por todas las fuerzas políticas.
[8] El “constitutional abuse” ocurre cuando mecanismos constitucionales son utilizados para debilitar la democracia y los derechos fundamentales desde dentro del propio orden constitucional, sin ruptura formal del sistema. Ver en línea: Unconstitutionality of constitutional norms? A case of “abusive constitutionalism” | Derecho Público Iberoamericano. En efecto, los procesos de erosión democrática contemporáneos no se producen mediante golpes de Estado, sino mediante el uso estratégico de normas legales y constitucionales para concentrar poder y debilitar contrapesos institucionales. Ver en línea: Cómo capturar el proceso de polarización judicial en contextos de declive democrático: la doctrina de la Suprema Corte mexicana sobre violaciones al procedimiento legislativo | International Journal of Constitutional Law | Oxford Academic
[9] Nuestro Tribunal Constitucional ha hecho referencia al concepto de contenido esencial, en el marco de los derechos fundamentales, auxiliado de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español, que lo ha definido como aquella parte del contenido de un derecho sin el cual este pierde su peculiaridad, o, dicho de otro modo, lo que hace que sea recognoscible como derecho perteneciente a un determinado tipo. Es también aquella parte del contenido que es ineludiblemente necesaria para que el derecho permita a su titular la satisfacción de aquellos intereses para cuya consecución el derecho se otorga (…) se rebasa o desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo que resulta más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección (TC/0031/13, citando la sentencia número 11/1981, Tribunal Constitucional español, Pleno, 8 de abril de 1981).
[10] La Drittwirkung sostiene que, concretamente, los derechos fundamentales no solo limitan al Estado, sino que pueden proyectarse sobre relaciones entre particulares, dado que también en ellas existen formas de poder susceptibles de vulnerarlos. Ver en línea: La eficacia horizontal de los derechos fundamentales. En efecto, si los derechos fundamentales son límites al poder, y hoy el poder (económico o social) no solo lo ostenta el Estado, sino también los particulares, resulta razonable extender su eficacia a las relaciones privadas. El derecho público/privado tradicional resulta insuficiente para explicar sociedades contemporáneas donde fuerzas económicas y sociales pueden equipararse al poder estatal. Ver en línea: El efecto horizontal de los derechos fundamentales
[11] El consenso global sobre los derechos humanos está en crisis, bajo la presión de fuerzas autoritarias y oligárquicas, lo que amenaza el sistema construido tras la Segunda Guerra Mundial. Ver en línea: Global consensus on human rights is crumbling, UN rights chief says | Reuters
[12] En ese contexto, “fragmentación del derecho internacional” no se refiere simplemente a la existencia de múltiples tratados o tribunales, sino a un fenómeno estructural más profundo: la pérdida de unidad, jerarquía y coherencia del orden jurídico internacional, que debilita su capacidad de garantizar de manera uniforme los derechos humanos. Hay una realidad palpable, y es que el derecho internacional de los derechos humanos ha dejado de operar como un sistema integrado y coherente, pasando a estar compuesto por múltiples regímenes normativos especializados, parcialmente superpuestos y no siempre coordinados entre sí (sistemas universales, regionales, bilaterales, sectoriales). Y es que hay una fragmentación institucional, porque coexisten múltiples tribunales y órganos (sistemas regionales, ONU, cortes especializadas) sin una jerarquía clara entre ellos. Pero, además, hay una fragmentación normativa, porque se ha visto que diferentes tratados pueden regular los mismos derechos con estándares distintos o incluso contradictorios, danto paso también a una fragmentación interpretativa, en el sentido de que no existe una autoridad última unificada que asegure una interpretación homogénea del derecho internacional de los derechos humanos. Ante todo esto, resulta forzoso convenir en que los principios de progresividad y no regresividad pierden fuerza práctica, en razón de que, como se ha visto, no hay un centro coercitivo único que imponga su cumplimiento, además de que los Estados pueden elegir entre marcos normativos o interpretativos y la aplicación depende en gran medida de la voluntad estatal, no de una autoridad supranacional fuerte.