(Notas de cátedra. Maestría en Administración de la Justicia Constitucional (ENJ). Asignatura: “Derechos e intereses colectivos y difusos”) (Abril, 2018)

Sobre los derechos e intereses colectivos y difusos. La doctrina se ha encargado de diferenciar (sin coincidencia plena) entre las nociones de “derecho”, “interés”, “colectivo” y difuso”. En definitiva, tal como veremos, no es tanto la terminología de “derecho” o de “interés”, sino -más bien- el contenido. Y, sobre los conceptos de “colectivo” y “difuso”, tal como abordaremos a seguidas, se ha sostenido que lo primero (colectivo) alude a un segmento determinado (grupos o sectores indígenas, etc.), en tanto que lo segundo (difuso) es más etéreo, más general y, por ende, más difícil de precisar: derecho al medio ambiente sano, etc., es una prerrogativa de todos, en general.

Según opinión difundida, los derechos e intereses colectivos y difusos no constituyen un tema solamente relativo a asuntos objetivos. También abarca lo subjetivo. Se relaciona con lo sustantivo o material, así como con lo procesal. No es fácil establecer el verdadero significado de “Derechos e intereses colectivos y difusos”. Lo que sí es determinable fácilmente es que si no se entienden los derechos fundamentales individuales (de primera generación), aunado a los derechos sociales, económicos y culturales (de segunda generación) no se comprenderán los derechos e intereses colectivos y difusos. La metodología sugiere estudiar primero los derechos individuales: conocer la historia y luego adentrarse a la cuestión de los derechos e intereses colectivos difusos. De suerte y manera, que los elementos históricos y doctrinales de los distintos derechos fundamentales son vitales para el abordaje de esta temática.

A decir del doctrinario Luis Lopez Guerra, los Derechos constitucionales responden a conceptos históricamente acuñados. Hay elementos históricos que siempre deben tenerse presente al aproximarse a la cuestión de los Derechos Fundamentales (DDFF), tales como la era de la monarquía, de las guerras mundiales, etc. Justamente, a partir de algún pasaje histórico se va dando contenido a nuevas concepciones jurídicas. Es decir, los derechos -como tales- si reconocen algo, es porque en la historia algo pasó. Se concibe el derecho para conseguir algo determinado (libertad, igualdad, etc.). Pero no basta la simple declaración del derecho, debe existir una tutela eficaz. Se concibe el derecho, como se ha dicho, porque algo negativo pasó históricamente y se ha querido contrarrestar (dictaduras, monarquías, discriminación de género o racial, etc.). Todos los acontecimientos y sus respectivos elementos se deben considerar para crear luego otros derechos, según lo vayan requiriendo las circunstancias de cada época.

Generaciones. El tema de las generaciones de los DDFF, según se ha sostenido, es una cuestión meramente metodológica. No es cuestión de jerarquizar. Realmente, al ver en perspectiva los derechos, ha de concluirse que éstos están altamente relacionados: para qué el derecho a la vida (de primera generación) si, en definitiva, no se me reconocerá el acceso a la salud, al trabajo, etc. (de segunda generación). De ahí que no sea tanto lo que se “crea”, es lo que se “reconoce”. La dignidad del ser humano es un factor común de todos los DDFF. Ninguna prerrogativa sustancial puede afectar la dignidad: eso es una regla general.

En esencia, el ser humano tiene dignidad, por su sola condición de tal. En correlación con esa dignidad -como se ha dicho- es que se reconocen derechos, y se seguirán reconociendo con el tiempo. Pero, vale insistir, no han de ser simples declaraciones, son prerrogativas que deben ser justificables: judicializables. Y, según opinión autorizada, el hecho de estar el derecho positivizado en algún instrumento normativo, facilita su reclamo y, consecuentemente, optimiza su tutela.

La dignidad puede ser un meta-principio, puede ser un “valor” y puede, incluso, ser un “derecho”. La diferencia valor-principio, es la posibilidad de positivizarlo; y de ello deriva, a su vez, que sea solamente una “declaración” de derecho (retórica), o si es un asunto verdaderamente reclamable. En el ámbito de los derechos e intereses colectivos y difusos la “dignidad” es la antesala para hablar de cualquier derecho. No puede afirmarse que existe un derecho fundamental, si es en contra de la dignidad de la persona, tal como se había adelantado precedentemente. El punto es darle contenido a lo que volutivamente se entiende como “dignidad”. Esta (dignidad) es una noción etérea, muy abstracta, debe matizarse a cada casuística: dignidad a veces es agua, a veces salud, en ocasiones educación, etc.

Nota: Según criterio difundido, la dignidad del “muerto” es, realmente, la dignidad de los vivos. Se ha discutido mucho esta temática. Pero si, por ejemplo, la revisión penal, conforme a la cual los familiares pueden pedir que se revise la decisión, si se prueba que el condenado (ya fallecido éste) no cometió el delito imputado. Eso afecta es a la familia, de ahí que la dignidad es a la familia que concierne en este contexto, más que al “muerto”. Hay autores que sostienen que la “dignidad” es solamente para los vivos. Es, en definitiva, un tema (dignidad-fallecido) no pacífico en la doctrina.

Los DDFF tienen que ser entendidos bajo una visión sólida, compleja e integral. Por ejemplo, la familia no se concibe sin padres e hijos; ni se concibe a los padres sin hijos, ni a los hijos sin padre. Es el caso de los DDFF: integral, respetando dignidad: sin respeto a la dignidad, no es posible reconocer un derecho fundamental, incluidos los colectivos y difusos, que son los que ahora centran nuestra especial atención.

La interpretación es vital para el abordaje de la temática de los DDFF, incluidos los colectivos y difusos. Y para desarrollar lo interpretado, ha de argumentarse: un positivista no reconocería DDFF no consagrados taxativamente en la Constitución, por ejemplo. Otro, más ius Naturalista haría acopio de la “teoría de los derechos implícitos” y derivaría de un precepto positivizado algún principio y lo aplicaría para reconocer un derecho, aunque no esté expresamente en la Constitución. Por ejemplo, en la República Dominicana, el derecho de recibir decisiones judiciales motivadas no está expresamente en la Carta Magna, pero el TC, en base a textos que tienen subyacente dicha prerrogativa (40.1, etc.), ha desarrollado pormenorizadamente el derecho fundamental de recibir decisiones motivadas; siendo la motivación un deber constitucional para los tribunales.

Estado Constitucional y elementos de DDFF

Se ha dicho que, en sí, los de su categoría son -todos- Derechos Humanos (DDHH), pero si el Estado los reconoce son fundamentales. Se trata de derechos (DDHH y DDFF) que asisten a las personas por su sola condición de tal. En esencia, son derechos del hombre. Por otro lado, se ha sostenido que todos son DDHH, pero aquellos que son esenciales para la subsistencia son fundamentales (la vida, etc.); de ahí que los DDHH sean el género, en tanto que los DDFF son la especie. Lo cierto es que el prurito de diferenciar los DDFF de los DDHH ha venido perdiendo terreno. La nomenclatura más empleada últimamente es la de DDFF, y ahí se incluye todo. En definitiva, se trata de derechos que están ahí, la lucha es porque se reconozcan y, más aun, que se prevean los mecanismos de tutela efectiva: su mera “declaración” no basta. .

División de poderes. Cada órgano cumple su rol en materia de DDFF. Un derecho instaurado en un Estado debe ser tutelado por los órganos que lo integran. Cada institución ha de funcionar dentro del radio de su competencia, sin injerencias en otras atribuciones. Deben definirse las atribuciones de cada órgano y no invadirse uno con otro. Por ejemplo, el Legislativo tutela “normando” los DDFF. Esa es su competencia sobre los DDFF. El ejecutivo, de su lado, está llamado a crear mecanismos para ponerlo en funcionamiento: hacerlos tutelables. El Poder Judicial, finalmente, tutela los DDFF interpretando y aplicando el ordenamiento jurídico, reconociendo los DDFF en medio de flagrantes vulneraciones.

Se ha entendido que “Tutela” y “Protección” no tienen la misma cobertura, desde la perspectiva de la separación de poderes y sus respectivas competencias. En efecto, el positivismo jurídico gravita en los DDFF. Muchas veces se ha interpretado que si no está reconocido el derecho no es tal; pero -como se ha dicho- el naturalismo reconoce tales derechos, aunque no esté normado.

Vale insistir en que el factor histório es vital para el abordaje de la temática de los DDFF. Así, el constitucionalismoliberal no perseguía más que limitar al Estado. Ponerle un “alto” al poder. Luego viene un segundo momento: dar seguridad al individuo. El constitucionalismo liberal, en un primer momento, tiende a -vale repetir- poner limites al poder, para luego dar seguridad al individuo.

Pensamiento constitucionalista. Más allá de la monarquía, de los grupos, etc. hay derechos anteriores, derechos intrínsecos. Todos son -como tal- superiores al propio Estado. No solamente son anteriores, sino superiores a él (Estado). De ahí, justamente, su protección.

Qué se requiere con el Derecho constitucional? Grosso modo, se pretende garantizar el conjunto de derechos de las personas. Garantizar la libertad. La “autonomía” y decisión” no es la simple declaración. El derecho, como fundamental, debe tener una connotación ejecutiva. Tiene que ver con lo interno y con lo externo, por eso también es de “autodecisión”. Los DDFF se conculcan mediante acción y omisión. La persona debe tener el derecho de hacer o de no hacer; no es solamente algo positivo. Puede ser algo negativo: autodecisión.

El constitucionalismo en la protección, en principio, le pone la carga al Estado. Este, volviendo al factor histórico de los DDFF, tenía un poder absoluto. Pero ahora el Estado -como sabemos- tiene un elemento novedoso, más allá de protección y definición, debe ser “eficaz” en el tema de los DDFF. De nada vale tenerlo declarado, si no es “eficaz” la tutela. Para que la judicialización sea útil debe ser “eficaz”. Aquí entramos en la visión procesal constitucional: tutelar los derechos colectivos (y DDFF) en general, eso es ser eficaz.

En el ámbito de los DDFF, muchas veces los jueces deben generar la transformación. Ejemplo: caso del Salvador, que el TC sostuvo que el hacinamiento de reclusos era un “estado de inconstitucionalidad” y requirió al Estado para que presente un informe sobre cómo resolver la situación. Ahí se rompió el paradigma, se “transformó”. El concepto de “Derecho de los hombres” es una noción filosófica o ideológica; con mucho de estructura mental: alma e inteligencia, que es lo que distingue al hombre. Se evoluciona en el pensamiento, en la filosofía. Se evoluciona para proteger los DDFF, cada vez más.

Derecho civiles y políticos (primera generación). Siglos 18 y 19. Constitucionalismo liberal. Como se ha dicho, se basa en el repudio a la monarquía, en la presión: quitar poder. Como se ve, tales asuntos se centran en elementos individuales, básicos. Por eso, lo primero que se reivindica de estos derechos civiles son los de libertad. Había que darle participación a la ciudadanía, sobre todo para elegir su mandatario; pero también para que tenga el derecho para ser elegido. Todo eso, a fines de romper con la “corona”: que un individuo por linaje (pura y simplemente) no gobierne una nación. Se vuelve a lo mismo: todo deriva del asunto histórico.

En la primera generación de DDFF hay dos connotaciones. En un punto de vista negativo, pasa que se pone un “alto” al Estado. Se protege la libertad, la inviolabilidad de morada, la autointegridad, etc. Se prohiben torturas, se tutela la libertad de tránsito, etc. Todo ello, en el marco de lo individual: espacio íntimo. Se corta lo arbitrario, lo subjetivo. “No lo haga”: por eso un primer aspecto negativo: un NO. (no violar domicilio, no esto, no aquello). Pero por otro lado, están los derechos de la participación, también en la primera generación. Ahí se refleja la necesidad de participación ciudadana. Para poner un “alto” al Estado, se debe tener participación en la vida social y política; la persona debe poder expresarse, de realmente asociarse. Connotación política del asunto: es la visión de la primera generación.

Hay roles en la dinámica de los DDFF. Visto: Sujeto activo, persona en su derecho de personalidad frente al Estado. Sujeto Pasivo: el Estado. Este es el que permite, no tortura, etc. Es quien garantiza. Antes había un Estado arbitrario, ahora se quiere que el Estado deje de ser arbitrario. En la primera generación el Estado es el sujeto pasivo.

Derechos sociales, económicos y culturales. Los derechos anteriores eran individuales. Se había ganado que el Estado no sea arbitrario, se tuvo como conquista la participación del ciudadano, etc. Eso se había cristalizado. Históricamente, estos derechos de segunda generación surgen a partir de la primera guerra mundial”. Por qué? Se había logrado la posibilidad de elegir, de participar. Pero tales prerrogativas fueron burdamente irrespetadas en época de estas guerras (1ra. y 2da. Guerra mundial). Eran meras declaraciones: totalmente desconocidos. La guerra es un elemento histórico para el constitucionalismo social. En efecto, todo redunda en que los DDFF deben ser “tutelables”. Todos los derechos estaban “declarados”, pero la guerra (ya no la monarquía) hizo que se violaran. Ahora no solamente la violación de los DDFF es por parte del Estado, tales violaciones provienen de grupos con poder. Sobre todo, grupos económicos. Se pasó del poder del Estado monárquico al Estado con armamento: al poder de -como se ha dicho- los grupos económicos internacionales: con grandes monopolios. Las grandes empresas funcionando en perjuicio de los más débiles (trabajadores).

El constitucionalismo social, entonces, pretende, además de la relación del ciudadano con el Estado, cristalizar la relación del individuo con su entorno social (laborales, económicas) y bienestar (educación, salud). La perspectiva histórica varía, como se ha visto, en la segunda generación de los DDFF. Ya no es solamente reconocer. Ahora se trata de que se tutelen, real y efectivamente, los derechos.

Para los derechos sociales y económicos deben haber “condiciones materiales previas”. De qué sirve la inviolabilidad de domicilio, por ejemplo, si no tengo casa. Entonces, a partir de ello, se “redescubren” otros derechos paralelos. En el constitucionalismo liberal (primera generación) se perseguía que se entienda que la persona es realmente un ser humano: libre. Se habían dado luchas de reivindicación y se pasó a una segunda etapa, y se sigue hablando de “condiciones previas”. Muchos años de diferencia y la reivindicación de los derechos sigue siendo el mismo tema: “lo mínimo para la persona”. Lo mínimo para su ejercicio efectivo.

Los DDFF deben existir paralelamente, de todas las generaciones. Todos los derechos se complementan. No se puede hablar de unos ignorando los otros. No es solamente garantizar un mínimo, es que debe ser ”progresivo”: debe progresarse en la tutela.

Vulneración por acción institucional. Derecho al emplazamiento, a que se me valore el elemento probatorio: cuestiones procesales, por ejemplo. Derecho también a no ser detenido sin autorización judicial motivada, etc. Si el Estado incumple, es una acción. Otra forma de violación es en el ámbito de la separación de los poderes: si un órgano no cumple, es por omisión. Es incorrecto pensar que la vulneración, como tal, solamente se ejercita cuando se acciona. También hay violaciones constitucionales por omisión. En la estructura estatal hay problemas, si la institución no cumple con sus funciones, porque viola derechos con su omisión. En suma, se violan DDFF por comisión y por omisión.

Si una institución no cumple, hay un incumplimiento generalizado: a todos se le violan sus DDFF. Las reivindicaciones, antes de ser tales, eran “imposibles”. Las grandes transformaciones jurídicas, antes de ser tales, eran “ideales”, utopías.

Los derechos sociales se basan mucho en “programas”. Hoy no solamente se habla de injerencia del Estado, sino de grupos económicos estructurados, que -incluso- han llegado a tener más poder que el gobierno. Lo privado tiene un papel importante en los derechos sociales.

“Lógica de exigencia”. Varía según el “contenido esencial” de los DDFF. No son absolutos estos derechos. Pueden atenuarse, pero respetando -siempre- el citado contenido esencial. Los derechos sociales se enfrentan y tutelan, tanto por el Estado, como por entidades privadas. Por ejemplo, se reivindica el derecho al trabajo, porque estaban las grandes industrias, que son área privada, no estatal. Pero el Estado debe crear las bases para que el sector privado cumpla y respete los DDFF. Caso de clínicas privadas y los “rebotes” de pacientes. El Estado debe crear las bases para que se respeten, con una “lógica de exigencia”. Igual que el caso de los sindicatos: persiguen beneficios propios. Pero ellos pelean por derechos laborales y ahí se complica. En definitiva, los derechos sociales incumben, tanto al Estado, como a los entes con poder económico y social.

Derechos sociales, económicos y culturales. Se le han llamado doctrinalmente “Derechos imposibles”. Esa “imposibilidad” debe ser lógica: quiero trabajo, pero no quiero estudiar. En el Estado social, el Estado prestacional, no se trata de “querer”; es un asunto de doble vía: el Estado crea condiciones y el ciudadano se prepara para ello.

Tutela y “Derechos imposibles”. Si, por ejemplo, hay obligación de facilitar el acceso a la salud a internos, pero no hay una clínica en la cárcel, pudiera disponerse el traslado del interno a un centro externo para ser atendido allí: no hay tal “imposibilidad”. Es cuestión de ingenio y disposición de tutelar el derecho. Lo “imposible” en los derechos sociales y económicos realmente es un “imposible” de “pensar”: de buscar soluciones alternas, como el ejemplo de arriba. Tal vez no se arreglen de una vez los problemas y las violaciones, pero sí mediante planos programáticos a largo plazo.

Estado intervencionista o estado social. En la primera etapa le pedíamos al Estado que no intervenga, ahora se le dice que haga, pero solamente lo que le toca. Y dentro de eso que le toca, está promover o impedir determinadas formas de relación económica y social. Si se deja que, por ejemplo, se trabaje más de 10 horas, sin prestaciones laborales, etc., sin que el Estado haga algo, no estaría cumpliéndose con el mandato de tutela que se espera. El estado debe crear condiciones de igualdad de condiciones. En el caso de las empresas, incluso, debe crearse una igualdad: evitar monopolios.

Los recursos, las posibilidades económicas son importantes, pero no han de ser conclusivos en materia de tutela de derechos sociales y económicos. Deben haber cambios y se debe “crear”, ser creativos en pro del irrestricto respeto de los DDFF.

El rol del sujeto activo y pasivo varía en los derechos sociales, económicos y culturales. El siempre obligado es el Estado. Pero en la segunda generación de DDFF no es solamente el Estado el obligado; también lo son los ciudadanos debidamente organizados. En la generación segunda se pretende una actividad, pero una actividad que no suponga arbitrariedad pues, de ser así, se seguiría con la arbitrariedad de la primera generación de DDFF.

El Estado participa con un propósito específico. Lo que se pretende con estos derechos sociales no es una disminución de autonomía del hombre; todo lo contrario, es que esa autonomía quede patentizada en lo social. Aquí no solamente crece el individuo, sino que crece también la sociedad. Protegido el individuo y la sociedad, al final crece el Estado mismo. La protección, en la medida que se protegen los derechos sociales, se da a partir de que el Estado propicie los elementos para que se den tales derechos. Es el Estado que pone en evidencia el “bienestar social”. Eso se hace enun Estado Social y Democrático de Derecho. De lo contrario, sería un Estado fallido.

Otra diferencia con la concepción de la primera generación de DDFF es que aquí (en la 2da. generación) la Constitución no solamente debe declarar derechos, debe tener garantías de aplicación eficaz.

El autor Alfredo Gozaíni, ya aterrizando a los derechos e intereses colectivos y difusos (de tercera generación), estima que no es lo mimo “Derecho Colectivo”, que “Garantías Sociales”. Por ejemplo, “Derecho cultural”, como tal; educación, etc., es una cosa. Pero otra cosa es el patrimonio histórico. Esto último tiene que ver con lo cultural, pero lo trasciende. Y transciende, porque uno es un grupo y otro es general. Así, los Derechos sociales laborales: prestaciones. Esto pertenece a los trabajadores: un grupo específico. Derecho a la educación: tengo 80 años y quiero seguir estudiando, y le exijo eso al Estado, pero ocurre que la educación primaria es para menores de edad, no para ancianos.

Derechos difusos e intereses: derecho o interés? El problema -según opinión dominante- no es tanto la denominación, sino el contenido del mismo. Los derechos sociales, económicos y culturales se relacionan con los derechos/intereses difusos o colectivos. No es pacífica la terminología, si “Derecho” o “Interés”. Hay doctrinas y sentencias variadas al respecto.

En cuanto a los términos “difuso” y “colectivo”, ya se ha establecido que lo primero (difuso) es indeterminado, es etéreo: algo muy generalizado; incumbe a todos: medio ambiente. Lo segundo (colectivo) es un conglomerado preciso, es fácil de fraccionar, de precisar: grupos étnicos, etc.

TERCERA GENERACION DE DDFF: Derechos colectivos y difusos. Las primera y segunda generación de DDFF responden a dos aspectos históricos distintos (monarquía y guerras mundiales), pero esta tercera generación de DDFF está basada en las amenazas de la supervivencia de la propia humanidad: ese es el por qué, el punto histórico que justifica esta tercera generación. Mientras la primera generación era una finalidad individual, en esta tercera el norte es la sociedad, la colectividad.

“Bienes antes considerados como sobreentendidos”. Antes eran “bienes”, ante todo. Luego eran “sobreentendidos” y como base de la vida. Lo que antes se había sentado, luego se ha puesto de nuevo sobre el tapete. De alguna manera, lo que era básico o sobreentendido (como la vida, la salud, etc.), hoy debe estructurarse un mecanismo de tutela. Los DDFF se van “redescubiendo”: están desde antes de Estado mismo (aunque otros entienden que el Estado es que va creando sus necesidades y, por ende, van reconociendo los DDFF, concluyendo que el Estado está primero que los DDFF).

Los autores más depurados sostienen (entre los 90 y el 2000) que están incipientes los derechos difusos: dicen que están aún en construcción. Pero cuando se habla de “patrimonio cultural”, de alguna manera, se encuadra en segunda generación de DDFF; por tanto, no es que sea tan nuevo el tema de estos derechos colectivos y difusos.

GOZAINI habla de “Derechos difusos”. Otros hablan de “intereses difusos”. Coinciden medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Al margen de “difusos” o “colectivos”, coinciden en aquellos factores. Se trata ahora de proteger bienes comunes. Es característico que no son derechos negativos frente al poder; antes se decía un NO al Estado. Pero ahora no es solamente que el Estado no actué, dé u otorgue. No se trata de abstención, ni solamente de dar, ni presión de interés individual, ni que la persona participe en el ruedo público, se trata de proteger, otra vez, “bienes comunes”. Ahora no se individualiza. Para saber si se analiza algo desde un punto de vista colectivo o difusos, como tal, porque el colectivo tiene un matiz, el punto medular es saber si se individualiza o no.

Los derechos difusos son de todos, pero no se da una proporción a cada uno, se comparten. Es una titularidad compartida, sin dar a cada uno una fracción. Para proteger estos derechos difusos, no se llama a normar, es proteger, que se respeten. En la primera generación de DDFF eran derechos de un “mínimo” para entender la persona como tal; la segunda generación era lo “mínimo” para el individuo en sociedad, consagrando aquellos derechos de primera generación. Estos de tercera es para la “calidad de vida”. Que todos esos derechos conquistados en la primera y en la segunda generación se disfruten en un ámbito de calidad: con medio ambiente saludable, con respeto a los recursos naturales, etc.

Derechos colectivos. Se ven desde una naturaleza colectiva, de todos; pero -ojo- no se pueden individualizar; no se reparte por porcentaje. Es siempre en común, de eso se trata. Pero aun cuando sea en común, aun cuando no se proporcione, el punto fundamental es que sí hay una repercusión individual: es de todos, pero individualmente conviene. La repercusión individual es evidente: si no tenemos agua, todos morimos; si se pierde la ecología, todos nos afectamos. Así, por una parte se comparte, pero cuando se violan la afectación real es individual, y se siente de forma diferenciada de cada individuo.

Relación en esta tercera generación de DDFF. El sujeto activo esel individuo y la colectividad. Cuando se habla de derecho colectivo, individualmente se es sujeto de ese derecho, pero también se es colectivamente. El individuo es visto como parte de una comunidad: tiene doble titulación. El individuo no solamente se ve como el que directamente se afecta; es decir, puede afectar directamente en los derechos difusos. Se pierde perspectiva del “agravio directo”. No es que no se dé, es que no es per se en lo territorial, sino se trata del agravio por el mal uso de los bienes que puede repercutir en intereses colectivos. Aplica aquí el ejemplo de la “reserva ecológica”, que unos lugareños admitieron ceder sus tierras a una constructora, pero otros que viven más lejos, que no recibieron pago alguno, se pueden afectar. Entonces, el hecho de no afectar a uno no quita que se afecte a otros.

Sujeto pasivo. Estado y colectividad. Ya no se ve al individuo solo. Se ve la colectividad; juega ambos roles. Es el titular, pero es el incidente en la violación en este ámbito. Cuando se habla de derechos colectivos o difusos debe darse el elemento del carácter “comunicable”. La afectación implica una serie de elementos que no tiene posiciones aisladas. Hay elementos de afectación que se van comunicando. Por ejemplo, si se acaba el petroleo. Esa afectación no sería solamente para Venezuela: afecta a toda la región. Ese es justamente el “carácter comunitario” de estos DDFF. No es solamente titularidad y gozar el derecho de forma conjunta, es también la afectación. En definitiva, al final, será un conglomerado el que puede resultar afectado.

Los grandes problemas de “aire” en países muy desarrollados afectan la atmósfera misma, pero no es solamente el humo; es lo que pasa en la atmósfera con trascendencia planetaria: ese es otro ejemplo del “carácter comunitario” de los derechos colectivos y difusos.

Robert Alexy ha dicho que es bien colectivo los derechos difusos. Pero, cabe preguntar, qué es “bien colectivo”. Se dice que es un autor complicado (Alexy), pero el define “bien colectivo” diciendo que es mas fácil poner ejemplos que definirlo. Dice que no se puede definir lo que implica un bien colectivo. En su concepto, un “bien colectivo” o “ bienes colectivos”: seguridad interna y externa. Es algo que se relaciona con la paz. Otros autores refieren solamente “derechos”, y los establecen (uno por uno). Alexy habla de “bienes comunes” , pero al final se relaciona con los derechos de otros autores. No es que estén tan lejos uno de otro, en términos doctrinarios.

El “bien colectivo” para Alexy es prosperidad en la economía. Integridad del medio ambiente. No alude a un “ nivel cultural”, dice un ALTO nivel cultural. Los autores van subiendo la exigencia, ya no es lo “mínimo”, en términos de reconocimiento de DDFF. Eso tiene su perspectiva: países desarrollados (con tecnología), una cierta élite que vive con altos niveles de todo: si se le amenaza de lanzar una bomba, por ejemplo, otro país de similares condiciones respondería con lanzar otra, pura y simplemente. Sin embargo, en países pequeños con el nuestro, con una sola bomba desaparecería. Se trata de que si existen países o entidades en donde se benefician de un gran desarrollo, deberían tener una cultura de no transgresión para que los otros, si quiera, salgan afectados. Por eso se habla de colectividad: de sociedad. No obstante, se ven Estados bien de economía, pero otros no. Perspectiva: unos tienen, otros no. Si unos tienen recursos, esos deben beneficiar a todos, pero -sabemos- todavía eso no es así.

Otro ejemplo, en la línea de lo anterior, son las máquinas de chequeo médicos. Hay máquinas dolorosas para los tratamientos de salud, pero hay otras que no duelen; sin embargo, las transnacionales, con permiso de Estados, patentan su asunto y luego resulta que la máquina es tan cara que los Estados pobres no pueden adquiridas. Al final, esos “bienes comunes” son de “un grupito”.

Robert Alexy. Es más fácil dar ejemplos que definir los derechos difusos. No es decir que es, es identificar elementos característicos para decir que hay un “bien colectivo”. Al respecto, dice (igual que Luis López Guerra y que Gozaíni) que tiene una estructura distributivamente: no se puede distribuir, es de todos. Pero Alexys, haciendo acopio de un método positivista, dice que debe tener estatus normativo. O sea, para que llegue a un estatus normativo debe haber consenso. Debe llevarse a un “bien común”. Para que se establezca que un bien es de todos, debe existir una invocación normativa. Alexy entiende que es necesario normarlo, porque así se puede judicializar: se puede invocar, es tutelable. Y, claro, aboga por la fundamentación. Para decir que algo es “bien colectivo” debe producir efectos únicamente positivos para la colectividad, para la sociedad. No habrá bien colectivo si realmente no beneficia a todos. Por ejemplo, no es “colectivo” la religión, en general. No es “colectivo”, pues no incluye a los ateos. Cuando se habla de “fundamentar”, han de establecerse los elementos que evidentemente generan cuestiones positivas para TODA la sociedad: para lo progresivo, para el avance. Si sirve a todos, es colectivo; si no, no lo es.

Robert Alexy estima que la “ponderación” se aplica en los derechos difusos. Por ejemplo, un alumno que entre tarde al salón de clases, se le bajará dos puntos a todos los demás. Ese “uno” que entra tarde debe portarse conforme a todos. O si hiciere “esto” a todos se le bajarían tres puntos. Eso quiere decir, en términos concretos, que quien tenga los recursos debe de tener un CUMPLIMIENTO para no afectar a los demás que no tienen acceso a tales recursos. Los Estados desarrollados deben considerar a los no desarrollados.

GOZAINI, de su lado, habla de “Derechos de tercera generación”, establece que también pueden ser “intereses difundidos”: otra terminología más, distinta a la hasta ahora visto: cada autor y su perspectiva. Lo primero a resaltar es que este autor habla de diversidad de conflicto “ MASA”, es decir, que no son de un grupo. Cuando se habla de MASA se alude a un conglomerado. A eso se refiere, numéricamente hablando. Pero “diversidad de conflictos”, es muy característico. En la primera generación era tutelar a la persona, individualmente. Aquí es una “diversidad”; en el fondo, se tutela a la persona. Hay que ver el conflicto, la afectación, primero, para luego “tutelar”. Por ejemplo, la empresa que está talando indiscriminadamente, afectando el medio ambiente. Tutelar el conflicto MASA es que no pueda talar, en general, no prohibirlo solamente en frente de una casa en particular.

En los conflictos MASA pudiera encuadrarse el medio ambiente, la utilización de energía, de agua, etc. Pero no solamente se debe quedar en el conflicto etéreo (abstracto, genérico), sino que se habla de generalidad de perjuicios. Importa lo que, efectivamente, ya está afectando y generando un agravio, pero que no tenía un particular damnificado. No es una afectación en particular, sino todo un grupo o categoría social.

“Categoría social”. Ahí encaja determinada persona. Allí inicia el matiz. Habrán conflictos que realmente se podrán adjudicar a determinadas categorías sociales. Pero -ojo- no “grupo”, dice el autor (Gozaíni)“categoría social”. Por ejemplo, grupos indígenas, grupos étnicos: no son “grupitos”. Es una parte de la sociedad estructurada. Ahí viene la situación, la afectación a esos grupos, pero la cultura propia, autóctona, sí desaparece en lugares donde están estas personas, y no se les deja seguir con sus creencias y costumbres. Esos valores indígenas, si bien lo profesan ellos, al final se trata de algo que, quiérase o no, es parte del país: la cultura indígena es consustancial a muchas naciones. Por consiguiente, ha de convenirse que si se afecta a una categoría determinada, con ello también se afectaría al Estado, como tal.

Cada autor tiene su particular abordaje de la temática de los DDFF y, en particular, de los derechos colectivos y difusos; eso -sin dudas- puede conducir a la confusión. Hay que seguir un hilo de las ideas, pero al final, cada quien ha de construir su propio criterio.

Continuando con GOZAINI, éste habla de “Derecho o interés difuso”. Contrario a otros autores, para él son “derechos” de incidencia colectiva. Se pasa de hablar de “grupo” a “sector”. Al final, dice que es mejor hablar de “ derechos o intereses, cuya pertenencia es difusa o colectiva. Hace la división de que en lo colectivo es más fácil la estructuración, pero en lo difuso es más amplio. “Difusos”, no tienen titular efectivo. Hay que asumirlo con amplitud. Sí hay titularidad, pero este autor lo explica aludiendo cuotas indeterminadas del interés que persigue; es decir, TODOS tienen interés, TODOS al final están inmersos en la problemática. Habla de “problemáticas”, como tal, pero dentro de la problemática, el interés cambia: el del afectado no es el mismo de quien afecta. De los “colectivos” se pueden proteger a través de asociaciones o grupos que representan el interés agraviado. Esto se sale de lo que han dicho otros autores.

La “colectividad”, para GOZAINI, cuando tiene un enfoque de protección directa a cierto grupo que puede ser representado por otro grupo, está hablándose de lo “colectivo”. Otros autores dicen que lo colectivo, si bien se puede engranar en un grupo, debe -sin embargo- tener una transcendencia como tal más global. Si se asume esa postura, en el sentido de que grupos solamente actúen por todos, pudiera eso afectar al que no esté asociado a tales grupos con poder de actuación. Si el grupo no actúa bien, los demás se verían afectados.

Desde la primera generación se persigue “igualdad”. GOZAINI lo trae a los difusos, pero desde otra perspectiva. Lo trata desde el punto de vista de la etnia. Un derecho de primera generación recobra una dimensión diferente, enfocado desde ciertos grupos con incidencia dentro del mismo Estado. A pesar de que pudieran parecer igual que los derechos individuales, pero tiene un matiz distinto; aquí (en los difusos) la tutela es mayor. La calidad es mayor, son más particulares en la tutela. La igualdad, al inicio eran todos iguales. Pero ya en los derechos difusos esta igualdad se trata, no de la igualdad per se, sino del respeto por creencias propias. El respeto de una cultura propia, a la historia misma; algo que viene desde el siglo 15 con una perspectiva distinta por el conflicto social actual

GOZAINI: “Derechos difusos”. Habla de “alma pública” y de “cuerpo privado”. Al decir “cuerpo privado” este autor refiere que finalmente es individual. Usualmente en ellos (DDFF) se hablaba del derecho propio o de un “grupito particular”. Este autor sostiene que los derechos difusos transcienden los subjetivos. Ya no se plantea como “MI derecho”, MI problema, ahora es NUESTRO problema.

“Relevancia publica”. Tiene que ver con elementos propios del Estado, pero también en relación con el individuo y la sociedad. GOZAINI dice que lo “público” es lo que hace que se comparta. Son los “intereses”. Es un TODO que repercute para mí y para a todos. Incide, al final, en el mismo Estado; y en esto concluye GOZAINI. Ahí se retoma un poco la idea de los demás autores. Lo que quiere decir, que sí se puede individualizar. Hay determinadas vulneraciones de grupos pero, en definitiva, hay un interés de todos: hay afectación e interés de toda la sociedad.

De su lado, BIDART CAMPOS habla, en el ámbito de los derechos e intereses colectivos y difusos, de” Intereses”. Antes se decía que había interés legítimo cuando teníamos un agravio personal. El interés simple era cuando, formando parte de un grupo, teníamos cierto interés en algo. El interés simple es común a todos: formo parte, estoy en medio de necesidad. Pero el “interés simple” se ha convertido en nuevos intereses, surgiendo una nueva categoría: “intereses difusos o colectivos o de pertenencia.

Derechos colectivos o difusos: Afectan a TODOS y generan incidencia individual: es lo más importante para muchos.

BIDART CAMPOS sugiere otra clasificación más. Este autor dice que hay derechos de tercera generación: paz comunicación y desarrollo. Pero a la par de esos de tercera generacion, aparecen los ya insinuados intereses colectivos. Separa los de tercera generación entre “derechos” e “ intereses”. Habla de “derechos”, pero dice que, en el fondo, lo que hay son “intereses difusos”. No es -en sí- que sean asuntos diferentes, es que en los derechos subyacen intereses.

Los derechos colectivos son más complejos que los sociales, por su naturaleza. BIDART CAMPOS sostiene que si un Estado no evidencia el problema y lo deja pasar. Por ejemplo, una planta que trata asuntos inmobiliarios y que afecta la ecología: primero tala 10 árboles y luego sigue. Eso llevaría a una deforestación. Las acciones ejercidas por el Estado no se tratan solamente de combatir problemas aislados; sino tambié problemas estructurales. La protección de esos bienes comunes, de eso tratan los derechos difusos. La sociedad es propietaria de sos bienes comunes y el Estado tiene la obligación de tutelar tales derechos difusos.

Se ha dicho que la perspectiva de protección de los derechos difusos, al llegar a eso como humanidad, habremos evolucionado. El no contaminar favorece a todos; igual que no haya guerras, que todos tengamos riquezas, todos con acceso a la tecnología, que las personas tengan acceso a avances científicos para la ayuda generalizada, etc. Cuando todo eso pase, denotaría la evolución del hombre, porque ello supondría que entenderíamos la importancia de preservarnos como seres humanos.

Aun teniendo derechos individuales y sociales, el tema no es solamente salvaguardarse personalmente, es que el hombre se está destruyendo a sí mismo. Eso es lo que ponen de relieve los derechos difusos.

Al aplicar la “ponderación”, la exactitud debe dar a cualquier tipo de derecho: primera, segunda o tercera generación. La “ponderación” siempre tiene un examen riguroso, siempre. La ventaja en los difusos es que los elementos valorados deben relacionarse con asuntos analíticos y científicos. Se saben las repercusiones del medio ambiente con estudios científicos: qué mayor cientificidad. También con el precedente de otros países en el ámbito medioambiental, por ejemplo.

La protección de los derechos no involucra solamente al Estado, sino también la sociedad está involucrada. De todos es el problema y la solución. El obligado no es, pues, el Estado: el obligado es todo propietario del bien común de que se trate: que somos todos. Es una posición de obligación mayor. Aquellas estructuras preponderantes social y económicos, que son empresas privadas, tienen papel importante en estos derechos.

Opinión consultiva CIDH: No es solo Estado-ciudadano, el asunto de derechos difusos tiene que ver con Estado y Estado. Si un Estado genera acciones en contra de derechos de la ciudadania de otro Estado. Hay connotación superior en estos derechos difusos. Evidencian de la perspectiva del hombre, de querer evolucionar para generar su propia subsistencia. Estamos, pues, hablando de Estado y de simple ciudadano.

“Contenido” en relación a la posibilidad de tutela efectiva. Determinadas prerrogativas son DDFF o no lo son. Si aceptamos que lo son, deben ser tutelados efectivamente. Y todos los autores reconocen que los difusos son derechos que se deben tutelar. Sea que se vean como derechos o intereses. Y al hablar de intereses o derechos, al margen de la denominación, lo importante, como se ha dicho, es el contenido. Ese es el punto verdaderamente relevante. Y entender las cosas con la congruencia jurídica: detrás de un “derecho” siempre habrá un “interés”, siempre. “Interés” es “importar”, que importa: me importa mi derecho a la vida, por ejemplo.

El “interés” siempre lleva un derecho. Es un interés que tiene relación con la salvaguarda de elementos propios de la sociedad, degenerados por la misma actividad humanda. Es el caso, por ejemplo, de los derechos de los consumidores. Muchos autores los colocan en los colectivos o difusos. Consumimos cosas de las empresas desde siempre: leche, comida, etc. Hoy se habla de estos derechos del consumidor, porque tienen que ver con la “calidad de vida”. Hoy se abusa de los consumidores, y eso -sin dudas- tiene que ver con los intereses difusos. Todo se trata de identificar el “contenido mínimo” del derecho y, claro, la posibilidad de tutela.

GABINO ZIULU entiende que inciden muchos factores en el medio ambiente. Todo redunda en “medio ambiente”. Sobre la “protección al consumidor” (propaganda comercial: que sea veraz; mantenimiento de la oferta, que no esté vencido el producto, etc. Los derechos del consumidor repercuten en otros derechos: salud, vida, etc.

Opinión Consultiva CIDH (OC-23-17, del 15 nov. del 2017): El acceso al agua incluye el acceso para el uso personal y doméstico. Toca medio ambiente, agua, alimentación. Se ha explicado qué son los servicios públicos en relación con el medio ambiente. Por primera vez, la CIDH se pronunció de manera extensa, no es usanza que lo haga. En términos generales, la Corte sostiene que los deberes del Estado restringen el ejercicio del poder estatal. El que primero debe “autocontense” es el propio Estado. Es el Estado mismo que debe ponerse límites en el poder, en su gobierno; y ese límite siempre debe ser la salvaguarda de los DDFF; en este caso, el derecho al medio ambiente.

Para que sea eficaz la garantía del derecho, no basta con normar, hay que crear instituciones y mecanismos para asegurar el respeto al derecho, dotándolas de recursos, etc. También la prevención es vital para la tutela. Los Estados deben cumplir con una serie de obligaciones, tanto para daños ocurridos dentro de su territorio, como para daños que traspasen sus fronteras.

Principio de precaución: en la jurisprudencia de la CIDH este principio implica que, ante una actuación que dudosamente genera la idea de que se va a afectar el medio ambiente, el Estado debe no actuar, no facultar, no dar permisos: precaución. En todas las decisiones en torno al medio ambiente el Estado debe meditar, debe reflexionar. Para poder dar unas decisiones permisivas el Estado debería usar previamente informes, estudios, impactos ambientales, etc. Y ahí se desarrollan una serie de elementos: obligaciones de cooperación se vincula a lo anterior.

La Corte dice que si un Estado quiere construir, incluso en un lugar que le pertenece, si tal edificación tiene impacto ambiental, debe comunicarse con otros Estados. Igual que el pueblo indígena, en el sentido de que debe informarse de todo lo que afecte sus intereses, aunque sea terreno del Estado. Todos los informes deben ser conocidos por el otro Estado, y éstos deben poder pronunciarse al respecto.

El empoderamiento es vital para las conquistas en materia de DDFF: si la mujer no se “empodera”, no se consiguen logros, igual que si la sociedad no se “empodera” para el medio ambiente: no serían muchos los logros.

Voto razonado en la Opinión consultiva (previamente comentada): Reitera criterio de otros precedentes sobre la competencia de la CIDH para proteger determinados derechos. Dice que Solamente ciertos derechos debe tutelar la CIDH, lo que expresamente reconoce la convención. Sostiene que una cosa son los derechos que están en normativa, que sí se protegen, y otra los restantes instrumentos y tratados relacionados con derechos económicos. Dice que hay derechos económicos, sociales y culturales que sí son protegidos, por tenerlo el tratado: postura marcadamente positivista.

Existencia de grupos indígenas. La CIDH defiende su clase: su lengua, etc. Ha procurado preservar esas lenguas antiguas. Si se le cambia el medio de subsistencia, pudiera ser, pero nunca la identidad cultural. Si parte de su identidad es subsistir, la forma en que subsisten no puede tocarse: eso dijo la CIDH en relación a pueblos indigenas. Al respecto, consagró que antes de tocar un elemento cultural indígena debe informarse: grupos étnicos en general. La comunidad afectada debe tener participación activa: debe informarse, permitir que participe sobre el cambio propuesto. Y eso debe documentarse, y la CIDH sostiene que deben darle títulos de propiedad a los indígenas, el Estado debe titular las tierra a favor de ese grupo étnico. Ese ha sido el problema con las étinas: están ahí de hecho, pero luego viene el Estado y los expulsa: derecho de consulta y participación. Se han condenado Estados por no cumplir con esto.

El Estado debe investigar ante denuncia de violación a grupos étnicos; si no lo hace, la CIDH ha retenido responsabilidad estatal.

El peritaje es un medio de prueba contundente en materia de derechos difusos: probar que el pueblo es realmente indígena; que el alimento no está en buenas condiciones, etc.

 Sobre la denominada “legalización de firma de Notario”. De entrada, chirría la circunstancia de que la firma de un notario, cuyas actuaciones cuentan con fe pública, deba ser objeto de “legalización” para tenerse como válida. La usanza ha sido, a la luz de nuestro ordenamiento, que sea el notario quien legalice la firma de particulares para dotarlas de autenticidad.

Como todo tiene una “razón suficiente”, un “porqué”, sabemos (bien que sabemos) que la causa de esta medida han sido las recurrentes actuaciones fraudulentas que –desafortunadamente- se han venido registrando en nuestro medio, sobre todo en el ámbito inmobiliario. Es como el caso     –mutatis mutandis– del “caos” jurisprudencial y reglamentario en torno al tema de la “fuerza pública”, en el marco de las vías de ejecuciones: “desvestir un santo para vestir otro”. En vez de sancionar a quien incurra en falta, y punto, se ha optado por buscar “bajaderos” alternativos que, a la larga, las máximas de experiencia aleccionan que más que bien hacen mal.

Lo que se ha pretendido –para bien o para mal- con este tema de la “legalización de la firma del notario” (perdonen la perorata, pero es que “chirría” eso de legalizar la firma de quien legaliza), es evitar que notarios que no tengan su matrícula vigente o que estén sujetos a algún proceso disciplinario o, peor todavía, que personas que se “hagan pasar” por notarios, sin serlo, no puedan realizar actos válidos en detrimento de la seguridad jurídica. La idea es que desde la Procuraduría General de la República se emita una certificación, dando constancia de que el funcionario que figure notarizando un documento en particular, realmente está habilitado a tales efectos al momento de instrumentar cada documento.

La tramitación de legalización referida precedentemente, parecería que contrasta  con los principios de la notaría, instituidos en el artículo 2 de la Ley núm. 140-15, que rige la notaría en la República Dominicana, específicamente el relativo a la “actuación notarial”, como tal, en el sentido de que los notarios están comprometidos con el fortalecimiento de la seguridad jurídica y sus actuaciones  se caracterizan por la imparcialidad, confiabilidad, eficiencia, eficacia y apego irrestricto  a las normas que integran el ordenamiento jurídico nacional.

Pero además, el trámite de “legalizar la firma del notario”, luce incongruente con el artículo 16 de la citada Ley núm. 16, que trata sobre el notario como oficial público. En efecto, en virtud de este artículo los notarios son oficiales públicos instituidos por el Estado para recibir, interpretar y redactar los actos, contratos, declaraciones y hacer comprobaciones de hechos que personalmente ellos ejecuten, a los cuales les otorga la autenticidad inherentes a los actos de la autoridad pública y los dota de fecha cierta. Es decir, que con la nueva ley de notariado las comprobaciones que haga el Notario, distinto a la realidad con la hoy abrogada Ley núm. 301, y a la interpretación de la jurisprudencia de la época, hacen fe hasta inscripción en falsedad (si ve que hay filtraciones, etc.). Lo cual es refrendado por el artículo 20 de la misma ley, sobre la “fe pública”. Pero, sin embargo, se le resta credibilidad a su investidura, sometiendo su firma a una “legalización”.

No obstante lo anterior, ha de reconocerse que el artículo 52 de la misma Ley núm. 140-15, que es la que regla actualmente la Notaría en el país, concede a la Suprema Corte de Justicia (auxiliada del Consejo del Poder Judicial) para supervisar el diáfano ejercicio notarial. Este texto sostiene que la referida alta Corte vigilará y supervisará el correcto ejercicio de la función notarial, mediante mecanismos por ella establecidos. Y el párrafo II del citado artículo 52, taxativamente consagra que –como se ha dicho- la Suprema Corte de Justicia podrá auxiliarse del Consejo del Poder Judicial para cumplir eficientemente con la responsabilidad de vigilar y supervisar el ejercicio de la función notarial.

A partir de lo anterior, ha de reconocerse que en la actualidad hay una enorme cantidad de notarios públicos sometidos a procesos disciplinarios y con su matrícula de colegiatura suspendida (por razones diversas) que están “haciendo líos”, instrumentando actos sin estar habilitados para ello. Por esa razón, haciendo acopio del pensamiento de Cicerón: “Sumo bien, sumo mal”. Resulta justo y útil, bajo el abrigo de la razonabilidad instituida en el artículo 40.15 de la Constitución, tomar medidas, en ejercicio de la facultad de supervisión que la propia ley confiere a la Suprema Corte de Justicia, evitando que sigan comiéndose actuaciones fraudulentas en diversas instancias. Es más el bien que el mal que se hace, al tomar este tipo de medidas, a pesar de que –de entrada- contrasten con una investidura determinada (Notaría).

Los Registradores de Títulos proceden correctamente cuando, en ejercicio de su función calificadora, revisan la legalidad de determinadas actuaciones notariales, en el marco de la comentada “legalización de firma notarial”. También los poderes y testamentos, debe revisarse que estén debidamente registrados, conforme la Resolución dictada al efecto por el Consejo del Poder Judicial.

El “deber ser”, a lo que debemos aspirar, es que se adecente la profesión notarial y la misma recobre su credibilidad. Que deje de ser necesario llamar a un notario para que comparezca ante un tribunal o ante un Registrador de Títulos, a fines de reconfirmar que lo que consta que ha notariado, realmente fue él que lo notarizó. La fe pública del notario debe recobrarse. La comentada, insisto, debe ser una medida temporal, hasta tanto se implemente rigurosamente el régimen de consecuencias y, consecuencialmente, sancionar (como eficiente disuasivo) a todo aquel que incurra en falta.

Más que seguir tomando medidas que afecten también a los notarios serios (que los hay, y muchos), es sancionar a quienes manchen la honorabilidad que asiste a tal ministerio.

Sobre los deslindes basados en contratos. La normativa inmobiliaria vigente permite que los trabajos de deslinde puedan llevarse a cabo en virtud del contrato de venta relativo a los derechos a individualizar. Sin embargo, algunos tribunales mantienen el criterio de que, obligatoriamente, debe la parte interesada depositar la constancia anotada que avala los derechos transmitidos mediante el contrato traslativo de propiedad depositado.

En efecto, el artículo 15 del Reglamento para la Regularización Parcelaria y el Deslinde sostiene que una vez aprobados tales trabajos, se remiten al tribunal de jurisdicción original competente los siguientes documentos: “(…) f) Duplicado de la Constancia Anotada o copia del contrato de transferencia que sustenta los derechos del inmueble objeto del deslinde”. (Subrayado nuestro).

Haciendo acopio de los preceptos externados por el conspicuo jurista alemán, Robert Alexy, respecto de las condiciones para una eficaz decisión judicial, específicamente lo atinente a la “Norma Universal” que siempre debe ser identificada para colocarla en la premisa mayor del razonamiento silogístico, a fines de luego “subsumir” en la misma el caso concreto (contenido en la premisa menor) y después derivar de ello la conclusión de lugar; siendo dicha “norma universal” construida no necesariamente por el texto mismo de un artículo en particular, sino en función de la interpretación conjunta y armónica de todos los preceptos normativos vinculados a la cuestión (creación de norma), dicha premisa mayor (norma universal) en el marco de la lógica formal, ha de ser la siguiente:

Todo el que sea titular de derechos amparados en constancias anotadas, cuenta con la prerrogativa de promover ante los tribunales del orden judicial la correspondiente individualización de tales derechos, a través del trabajo técnico de deslinde, a fines de cristalizar el pleno disfrute del derecho de propiedad inmobiliaria que le asiste.

 Partiendo de la norma universal esbozada ut supra, extraída de la normativa aplicable[1], es forzoso convenir que el contrato, válidamente suscrito entre el propietario original y el comprador que luego, ya como propietario de la porción de tierra comprada, ha de servir para acreditar jurídicamente la titularidad de derecho requerida; máxime cuando dicha satisfacción probatoria consta taxativamente en un reglamento, tal como se ha visto anteriormente.  

 En un intento de legitimar el criterio que no admite deslindes en base a contratos, se ha esgrimido que si la porción que se va a deslindar es por la totalidad de la parcela, pues lo lógico es que obligatoriamente la constancia anotada sea depositada para su cancelación y posterior emisión del Certificado de Título que avale la propiedad del nuevo adquiriente que se ha deslindado. Y lo propio, si se tratase de una porción no muy significativa, en términos de metraje: ¿qué temor sostenible tendría el propietario que ha vendido, de desprenderse de una constancia para que sea efectuada la rebaja de los metros vendidos, a la luz de las descritas circunstancias?

Todo lo anterior, distinto a la situación en que los metros vendidos sean pocos en relación a la totalidad de la parcela, en cuya hipótesis es entendible que el titular del “resto” que no ha sido objeto de la transacción tema “desprenderse” de la constancia de todos los derechos que seguirán siendo suyos. Sin embargo, tales razonamientos, primero, no son jurídicos, por cuanto no constan en ningún instrumento normativo. Pero además (y sobre todo), no se corresponde con la “norma universal” establecida como premisa mayor en el silogismo empleado para resolver estos casos, la cual –como se ha visto- centra su contenido en la prueba de la titularidad del derecho a individualizar. Titularidad que, sin dudas, se acredita mediante un contrato de venta válido.

Albergamos la esperanza de que con el paso del tiempo y en base a sendas decisiones que se han venido dictando sobre el aspecto abordado, a nivel de alzada, admitiendo deslindes en función de contratos, debidamente corroborados con la certificación del estado jurídico de inmueble, dando cuenta de que los derechos vendidos eran propiedad del vendedor (que es lo correcto), por seguridad jurídica (en el contexto de la unidad de criterios), las interpretaciones vayan afinándose y entonándose con el ordenamiento vigente.

Sobre la aplicación de la figura del “Aluvión” en la Jurisdicción Inmobiliaria. El legislador en materia inmobiliaria hizo “mutis” respecto de la figura del “Aluvión” en la vigente Ley núm. 108-05, de Registro Inmobiliario. Por consiguiente, es preciso hacer acopio del derecho común para resolver cualquier situación vinculada a este tema.

De conformidad con el artículo 556 del Código Civil, se denomina aluvión al aumento de tierra que, sucesiva e imperceptiblemente, adquieren las fincas situadas a la orilla de un río o arroyo[1]. Es cierto que como secuela de la descomedida deforestación que ha venido afectando al país (y al mundo, en general) el aludido fenómeno natural es cada vez menos frecuente, pero –igual- se trata de algo que debió ser tomado en cuenta por el legislador y era lo propio reglar sus posibles efectos jurídicos, en el marco del Derecho Inmobiliario.

Póngase atención al espíritu del citado artículo 556 del Código Civil: el aluvión debe ser producto de la naturaleza, si el aumento del terreno es consecuencia de la maniobra del hombre (y menos por el propio dueño del predio beneficiado), es evidente que la comentada figura jurídica carecería de aplicabilidad.

Es controvertida la cuestión de saber si la referida figura del “aluvión” aplica a los inmuebles registrados, o solamente a los no registrados. En efecto, se ha sostenido que los efectos del “aluvión” no son compatibles con el sistema instituido en la Ley núm. 108-05, de Registro Inmobiliario, y sus reglamentos, habidas cuentas de que al sanearse un inmueble, de cara a su inmatriculación, lo que resulte de dicho proceso catastral (mediante una decisión de adjudicación firme) es inalterable. Además de que el Certificado de Título, por mandato del  artículo 90, párrafo II, de la Ley que rige la materia, solamente se puede modificar en casos puntuales, dentro de los cuales no está el tema del “aluvión”.

Lo cierto es que un elemental ejercicio constitucional, en el ámbito del artículo 40.15 de la Carta Sustantiva conduce a, primero, recordar que lo que la ley no prohíbe es permitido y, segundo, que la ley solamente ha de ordenar para lo que sea justo y útil. Y haciendo un test de razonabilidad, en el ámbito del “fin”, el “medio” empleado por el legislador y la relación entre el “fin” y el “medio”, ha de concluirse que la finalidad de la normativa inmobiliaria, en el esquema del sistema Torrens, es asegurar la propiedad inmobiliaria, en el ámbito principal y accesorio. Resulta, pues, más justo y útil reconocer que en virtud de un caso excepcional que la propia ley prevé (aluvión) y, por tanto, que es legítimo, un propietario que resulte beneficiario del éste pueda hacer valer sus derechos aumentados ante la Jurisdicción Inmobiliaria. Admitir lo contrario supondría colocar a los inmuebles no registrados en un lugar de mayor protección legal que los que están registrados: un total despropósito.

Pues bien, admitiendo la aplicabilidad del “aluvión” ante la Jurisdicción Inmobiliaria, importa precisar que dicho fenómeno de la naturaleza, desde la perspectiva del predio objeto del mismo, aumenta los derechos del titular de dicho inmueble. Pero además, ha de tenerse en cuenta que esa variación de la superficie del terreno cambia su configuración catastral; con lo cual, sería menester mensurar y rectificar los planos correspondientes, lo cual impactaría y modificaría el correspondiente Certificado de Título, el cual debe reflejar la realidad material del terreno. En la práctica los agrimensores dan el tratamiento a los trabajos técnicos realizados a propósito de un aluvión, de una “modificación de linderos”, ya que –en definitiva- como consecuencia de este fenómeno de la naturaleza, tanto los linderos, como la superficie y –como se ha dicho- la configuración del plano, cambiarían[2].

No se discute que el “aluvión”, por generar derechos (aumentando los que ya se tenían)  entra en la órbita del “Derecho de Accesión”, al hilo del artículo 551 del Código Civil: “Todo lo que se agrega o incorpora a la cosa, pertenece al dura de ésta (…)”[3]. De su lado, el artículo 557 del mismo cuerpo legal consagra lo siguiente: “Sucederá lo mismo con los terrenos dejados en seco, por retirarse insensiblemente el agua de una orilla sobre la otra. El dueño de la orilla descubierta tiene derecho a aprovecharse del aluvión, sin que el de la orilla opuesta pueda reclamar el terreno perdido”.

Los plazos y las particularidades –en general- de los trámites que surgen a partir del “aluvión”, insistimos, debieron ser reglados por la normativa de tierras. El Código Civil, en el ámbito material, consagra esta figura, pero la misma debió matizarse a la estructura tripartita de la Jurisdicción Inmobiliaria: Mensuras Catastrales, Tribunales de Tierras y Registro de Títulos. Incluso, nada descarta que el tema del “aluvión” genere litis de derechos registrados; y es que en un medio como el nuestro, no es común que los ciudadanos entiendan que una persona con suerte (favorecido por la naturaleza) vea aumentar sus derechos y otros reducirlos. Con razón o sin razón, la litis es muy propensa a verificarse en las circunstancias tratadas.

Futuras reformas deberían incluir la comentada figura del aluvión, igual que el de las mejoras que, siendo tanto o más importante, también fue obviado por el legislador inmobiliario. En el caso de estas últimas (mejoras), al menos fue incluida reglamentariamente en el reglamento de los tribunales y de Registro de Títulos: no es lo ideal, pero –al menos- es una manera de lidiar ante un vacío legal. Lo propio debería ocurrir con el “aluvión”: en lo que el hacha va y viene, resolver reglamentariamente el asunto, en cuanto a los trabajos técnicos aplicables, si refundición, si variación de linderos, etc.

Nulidad de la venta inmobiliaria, en el marco de la competencia civil e inmobiliaria. La nulidad de un contrato de venta inmobiliaria constituye –según opinión dominante- una “acción mixta”, que raya con lo personal (en el ámbito obligacional) y con lo real, por tener como objeto un inmueble. Muchas veces la competencia de los tribunales de derecho común y de la Jurisdicción Inmobiliaria es dividida por una línea muy tenue, aparejando con ello ciertas confusiones.

De ahí que es preciso aclarar que lo determinante para definir el aludido aspecto competencial es establecer si la venta en cuestión ha sido “ejecutada” ante el Registro de Títulos o no. En caso afirmativo, la competencia –por regla general- ha de ser de la Jurisdicción Inmobiliaria, pues la “nulidad” en ese contexto afectaría, sin dudas, derechos reales inmobiliarios registrados. En caso negativo (si no se ha “ejecutado” la venta inmobiliaria), el tribunal de derecho común sería el competente, pues “lo que no existe en el Registro, no existe en el mundo”: si dicha venta no se ha ejecutado, la nulidad de la misma no afectaría “derechos registrados”.

En otras palabras, todo cuanto tienda a afectar “derechos reales inmobiliarios registrados” ha de encuadrarse en el ámbito de la competencia de excepción de los tribunales de tierras. Justamente, la jurisprudencia ha aclarado que el solo hecho de constituir el objeto de la litis un “inmueble registrado” no caracteriza la competencia inmobiliaria. En efecto, muchas veces las pretensiones, a pesar de girar en torno a un inmueble registrado, van en la línea de las acciones personales, en el aspecto obligacional: asuntos de interpretación contractual, de daños y perjuicios, etc. Insistimos, el ejercicio que debe hacerse para definir la competencia en las circunstancias comentadas, es determinar si las conclusiones sometidas tienden o no a afectar “derechos registrados”. Al margen de que esté involucrado en la contestación un inmueble registrado, si lo que se pide es ajeno a la afectación de derechos registrados (cambiar el nombre del titular de un inmueble en el Registro, etc.), la competencia es del derecho común.

Por otra parte, la Sala de Tierras de la Suprema Corte de Justicia ha abierto el radio de competencia de la Jurisdicción Inmobiliaria. Ha juzgado que no solamente configura esta competencia de excepción aquello que suponga derechos materialmente registrados, sino también todo aquello que “tenga vocación directa de estarlo”.

Desafortunadamente, el precedente descrito previamente ha sido tergiversado, sobre todo a nivel de Jurisdicción Original. Y es que esa hipótesis que plantea la Suprema Corte de Justicia implica una vocación “directa” de registro, esto es, que a pesar de no estar todavía registrado el derecho, con las conclusiones promovidas, ipso facto, se crearían las condiciones para que se produzca (de inmediato o cercano a ello) tal registro. Por ejemplo, la nulidad en el marco de una “doble venta”, en la que el segundo comprador registró primero. En ese caso, si bien el primer comprador no ha “registrado” su titularidad, al demandar la “nulidad” de la segunda venta -en caso de proceder la misma- se afectarían derechos registrados: el nombre del titular del inmueble pasaría a ser el primer comprador. Otra sería la situación de una “doble venta” en la que nadie haya registrado, ni nadie haya tocado el tema del registro tampoco: volvemos a lo mismo, “lo que no existe en el Registro, no existe en el mundo”.

Se registran casos de sentencias dictadas por tribunales de tierras (desafortunadísimas) que incurren en interpretaciones contractuales para decidir el caso, reteniendo –impropiamente- la competencia de la Jurisdicción Inmobiliaria. Incluso, hasta se han citado textos del Código Civil relativos a la “interpretación de contratos”. Pero la Sala de Tierras de la Suprema Corte de Justicia ya ha tenido ocasión de aclarar que la interpretación de contratos constituye un asunto obligacional propio de las acciones personales y, por ende, se trata de algo ajeno a la competencia inmobiliaria. Si para definir la titularidad de un inmueble registrado es preciso interpretar una cláusula contractual: una condición un término, etc. la competencia es de los tribunales de derecho común. Esto así, a pesar “del pesar” de muchos jueces pro “retención descomedida de competencia”, que pretenden conocer todo lo que –de refilón- implique un “inmueble registrado”: eso es –como se ha visto- contra los lineamientos jurídicos que marcan tendencia.

De su lado, se registran decisiones emitidas por tribunales de derecho común declarando su “incompetencia”, porque el objeto de la venta cuya “nulidad” se somete a su escrutinio se contrae a un “inmueble registrado”. Como se ha externado, lo determinante no es si el objeto es un inmueble registrado o no, es saber si lo que se está solicitando tiende a afectar “derechos reales inmobiliarios registrados”. Si no afecta “derechos registrados”, los tribunales de derecho común deben retener su competencia.

Ha sido juzgado que lo primero que deben hacer los tribunales al conocer de los asuntos sometidos a su jurisdicción es precisar su propia competencia. Y en la tesitura abordada en esta oportunidad, se trata de una competencia de atribución, la cual –como sabemos- puede ser suplida de oficio por los tribunales del orden judicial.

Las vías de ejecución bajo el prisma de casuísticas concretas. Una de las características del Derecho de Ejecución Forzada es su estricta reglamentación: muchos plazos son fatales, de orden público, etc. Y a eso súmele la marcada raigambre positivista del intérprete de la norma criolla: “dura lex, sed lex”. Pero… acaso no debería el neoconstitucionalismo, al abrigo de toda una teoría de principios y valores desarrollada en nuestra Carta Sustantiva, ir impactando más significativamente todos los recovecos de nuestro ordenamiento jurídico?

Parecería que es hora de que al Derecho dominicano (aun sus áreas más reglamentadas) se le empiece a estudiar a la luz de casuísticas concretas: con arreglo a la normativa, pero sin dar la espalda a las particularidades de cada caso particular. Recordemos a aquel filósofo del derecho español, Manuel Atienza: El Derecho como argumentación. En efecto, en el Derecho del siglo XXI una “buena sentencia”, más que aquella que refiere el marco normativo aplicable (puro y duro), es la que –partiendo de cánones que cuenten con aplicabilidad- tenga incursa una buena argumentación, con una justificación interna y externa impecable. Justamente, la tendencia es que el Derecho se vaya diluyendo en la argumentación.

Un plazo para una tramitación en particular podrá ser, por regla general, de –por ejemplo- 10 días; pero si las circunstancias de una casuística lo ameritan, en base a una eficaz argumentación, se puede persuadir al tribunal para que, en vez de 10, se dé 15, 20 o lo que fuere razonable. Debiendo el tribunal, a su vez, dotar a su decisión de una sustanciosa motivación para justificar dicha alteración en el plazo “marco” consignado en la ley adjetiva: lo que legitima la decisión es la motivación. Y no cualquiera, sino una buena (con sustancia en hecho y en derecho, reconociendo que los “principios” son parte del Derecho).

 Estamos conscientes de que persiste un temor generalizado de “dar demasiado discrecionalidad a los tribunales”. Aquello de que “cada jurisdicción tenga su propio librito” atenta –se ha dicho- cardinalmente contra la “seguridad jurídica”. Se ha entendido que el cumplimiento irrestricto de la ley genera unidad de criterios y, por tanto, si legalmente son 10 días de plazo, pues 10 serán, y punto!

Sin embargo, en el Estado Constitucional de Derecho en que nos encontramos, ya no se discute que los valores, en el ámbito axiológico, son parte del Derecho. Y en ese orden, tampoco es controvertido –al menos, seriamente– que el principal valor del Derecho es la Justicia. De ahí que COUTURE, con tino, haya afirmado que, parafraseándolo: cuando choquen el derecho y la justicia, esta última ha de primar. Por vía de consecuencia, volviendo al mismo ejemplo, si el plazo para notificar alguna diligencia procesal es de 10 días, pero en el ínterin ocurre (por poner un caso) un tsunami o cualquier siniestro de gravedad atendible, sería justo y útil, al tenor del artículo 40.15 de la Constitución, aplicar “a raja tabla” el consabido plazo de 10 días? Si aplicamos a ultranza aquello de que “dura lex, sed lex” serían 10 días, y punto! Pero, definitivamente, esa solución pudiera ser “legal”, mas no sería “justa”. Claro que no.

Merece la pena mencionar el caso del embargo inmobiliario, que es la vía de ejecución más celosamente reglamentada, respecto del plazo para notificar el pliego de condiciones a los acreedores inscritos. Plazo que pudiera ser fatal, pero si dichas notificaciones no se llevan a cabo, no por desidia del embargante, sino porque –como ha ocurrido- en el Registro de Títulos (por la carga de trabajo o por lo que fuere) no se emite a tiempo dicha certificación, ¿sería razonable sancionar al usuario del sistema de justicia por una falta sistémica? Parecería que eso no resistiría una test de razonabilidad.

Reiteramos lo que afirmamos más arriba: lo que legitima de decisión es la motivación. No es alterar un plazo legal, porque sí. Eso –sin dudas- afectaría la seguridad jurídica. De lo que se trata es de argumentar; de explicar circunstanciadamente cada asunto “pedido” u “ordenado” (según se enfoque desde el litigante o desde el ámbito judicial). Y muchas veces esa explicación/motivación deberá trascender la ley, pura y dura. Los principios (razonabilidad, congruencia, inmediación, saneamiento, etc.) constituyen herramientas vitales para una motivación constitucionalizada: lo que no se motiva bien no es sostenible.

Aquello de “Juez boca de ley” que, en su momento, afirmó Montesquieu resulta anacrónico en el Estado Constitucional del Derecho. La ley es un “marco” y, sin dudas, un punto de partida que debe ser tomado muy en cuenta por todos los actores que interactúan en el sistema de justicia (abogados litigantes, jueces, ministerio público, etc.). Cuando no existan situaciones particulares en casos concretos que justifiquen alguna diferenciación respecto de lo inicialmente propuesto por el legislador, la ley ha de aplicarse irrestrictamente.

La motivación o, más bien, la buena motivación es un mandato sustantivo, avalado por la Constitución, por las decisiones del Tribunal Constitucional y por instrumentos Supranacionales que, en su conjunto, conforman el denominado bloque de constitucionalidad, el cual –como sabemos- rige con primacía en nuestro ordenamiento jurídico. Si se motiva bien, estamos convencidos de que, aun en materia de vías de ejecución, la razonabilidad jurídica pudiera justificar que un plazo determinado pueda flexibilizarse en casos concretos y excepcionales.

Sobre las anotaciones de “litis” ante el Registro de Títulos. El artículo 135 del Reglamento de los Tribunales Superiores de Tierras y de Jurisdicción Original manda a los tribunales de tierras apoderados de alguna litis de derechos registrados a que, tan pronto como sea depositada la notificación de la demanda a la contraparte, informen al Registro de Títulos y a la Dirección Regional de Mensuras Catastrales correspondientes la existencia de cada proceso. De su lado, el Registro de Títulos correspondiente anotará un asiento sobre el inmueble involucrado en el que se hará constar que el mismo es objeto de un conflicto que se está conociendo en dicho tribunal.

La referida anotación ha sido concebida, en el marco de la publicidad registral, para beneficio de los terceros, quienes tienen derecho a saber la situación de un inmueble respecto del cual pudieran tener algún interés. Sin embargo, dichas anotaciones han sido severamente criticadas, en razón de que –de alguna manera- afectan el tráfico inmobiliario, habidas cuentas de que la tendencia es que las personas se abstengan de comprar “un inmueble con problemas”. Incluso, tenemos entendido que en la actualidad cursa, sobre el aspecto comentado, una acción directa de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional: a nuestro juicio, no prosperará.

 Pero lo cierto es que en la Jurisdicción Inmobiliaria solamente existen dos procedimientos para asuntos contenciosos: el del saneamiento y el propio de las litis de derechos registrados. Por consiguiente, el ejercicio elemental que debe hacerse para saber cómo tramitar una determinada cuestión, es –sencillamente- constatar si el asunto es un saneamiento o no. Todo lo contencioso que no sea un saneamiento ha de canalizarse con arreglo a las litis, y punto.

No obstante lo anterior, ocurre que algunos asuntos contenciosos que no son saneamiento no tienen vocación directa de afectar el derecho de propiedad, ni ninguna prerrogativa derivada del inmueble involucrado. Tal sería el caso de una liquidación de astreinte, de un conflicto entre un solicitante de deslinde y su agrimensor contratista, asuntos entre condóminos, etc. Pero como el mandato del consabido artículo 135 es abierto, toda litis debe –por regla general- provocar la anotación de rigor.

En vista de lo anterior, lo propio –en nuestro concepto- es que el tribunal indique al Registro, al momento de informar sobre la litis, que no se trata de un asunto que afecte la propiedad ni el inmueble, en sí, sino de alguna diferencia entre condóminos, de un asunto contractual entre una persona y el agrimensor contratista, etc. De suerte que al tener un tercero acceso a dicha anotación, de entrada, advierta que no “hay problema” con el inmueble respecto del cual eventualmente sostendría alguna transacción.

Sabemos que en Registro se manejan “planillas” para las anotaciones. Tal vez en una mesa de políticas pudiera delimitarse la manera de adaptar cada anotación, o pudiera –incluso- regularse ese asunto por la vía reglamentaria. En definitiva, sin dejar de lado la imperiosa publicidad registral, perfectamente pudiera adecuarse dicha publicidad a la naturaleza del asunto de que se trate.

Sobre el levantamiento de embargos y el referimiento inmobiliario, en el marco de la Ley de Condominios. De entrada, las vías de ejecución –sabemos- tienen como causa un crédito, producto de una relación personal, lo que daría pie a un trámite ejecutivo ante los tribunales de derecho común. La Jurisdicción Inmobiliaria –también sabemos- tiene su competencia de excepción enfocada a los derechos reales inmobiliarios registrados o, en su caso, con vocación directa de registro. Sin embargo, no debe perderse de vista que del artículo 102 de la Ley núm. 108-5, de Registro Inmobiliario, y del artículo 17 la Ley núm. 5038, sobre Condominios, deriva la universalidad competencial de los tribunales de tierras para conocer todo lo relativo a las situaciones suscitadas a propósito de la citada Ley núm. 5038 (derechos, cargas y gravámenes registrados, salvo excepciones previstas en la ley; acciones entre propietarios sobre la administración y el goce de las partes comunes del inmueble; la interpretación o ejecución del reglamento aplicable, etc.).  

 En pocas palabras, el eje nuclear de la normativa atinente a la materia de condominios se encuadra en la competencia de la Jurisdicción Inmobiliaria. Y eso, obviamente, ha de ser extensivo al instituto del referimiento. En efecto, el juez de los referimientos en materia de tierras, contrario a lo que pudo haberse mal interpretado en su momento, sí cuenta con facultad para ordenar el levantamiento de un embargo retentivo sobre la cuenta del condominio que, a la luz de la casuística dilucidada, constituya una turbación manifiestamente ilícita, que impida su fiel desempeño: la causa (crédito) de la medida es consustancial al condominio.

Es cierto que en su momento la Suprema Corte de Justicia reconoció competencia al juez de los referimientos del derecho común para conocer acerca de alguna turbación manifiestamente ilícita en la órbita de los condominios (Sentencia SCJ, 1ra. Cám., núm. 5, del 25 de octubre del 2006, B.J. núm. 1151)[1], pero dicho criterio fue externado antes de entrar formalmente en vigor la Ley núm. 108-05, de Registro Inmobiliario, que consagra el referimiento inmobiliario[2]. Por consiguiente, en la actualidad ha de convenirse que es el juez de la Jurisdicción Inmobiliaria el llamado a ventilar, en référé, todo cuanto verse sobre acciones entre condóminos.